Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 2, Rec 16/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 002 MADRID
AUDIENCIA NACIONAL .- C/ GARCÍA GUTIERREZ S/N PLANTA 3ª
Tfno: 917096527/28/33/32 Fax: 917096541
NIG: 28079 27 2 2019 0001480
GUB11
ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACION 0000016 /2019
En Madrid, a 19 de junio de 2019.
A U T O

Antecedentes

PRIMERO . Por turno de reparto ha correspondido a este Juzgado tramitar Orden Europea de Investigación (OEI) emitida por las autoridades de Francia, y que tiene por objeto proceder, en presencia del magistrado emisor de dicha Orden y de los investigadores franceses a los registros de los domicilios del Sr.

Pedro Francisco y del bufete del abogado, Sr. Ambrosio , y proceder en presencia de la referida autoridad judicial y de los investigadores franceses a la vista oral en calidad de sospechoso del Sr. Pedro Francisco y del Sr. Ambrosio .



SEGUNDO .- La referida OEI fue recibida por el Ministerio Fiscal, quien una vez registrada y tras haber acusado recibo a la autoridad de emisión, la ha remitido a reparto entre los Juzgados Centrales de Instrucción, con el siguiente informe: ' Primero: Con fecha 6-6-19, se ha recibido en la Fiscalía Especial Antidroga Orden Europea de Investigación procedente de las autoridades de FRANCIA en relación una investigación seguida en dicho Estado miembro por presuntos delitos de ESTAFA Y FALSEDAD DE DOCUMENTOS OFICIALES relacionados con un delito de tráfico de drogas. La presente petición tiene por objeto recabar el auxilio de las autoridades judiciales españolas para que por parte de las mismas se proceda a la práctica de diligencias de investigación en comprobación de los hechos investigados o de la autoría de los mismos, consistentes en (SECCION C): - Entrada y registro en el bufete de abogados del Sr. Ambrosio radicado en la calle VELAZQUEZ 59 DE MADRID - Entrada y registro en los domicilios del investigado en el delito de tráfico de drogas previo (enjuiciándose en Francia), llamado Pedro Francisco . Los dos últimos domicilios en España según informaciones de la GC radicaban en: o CALLE000 NUM000 entrada NUM001 puerta NUM002 TORREMOLINOS (MALAGA) o AVENIDA000 Taberna NUM003 , FUENGIROLA (MALAGA) - Toma de declaración como INVESTIGADOS de ambas personas ( Ambrosio y Pedro Francisco ) por los hechos descritos en la SECCION G-1 constitutivos de los delitos de la SECCION G 2 y 3 Todas las diligencias con presencia de la juez francesa encargada del caso.

En lo que concierne al fondo de la solicitud, el MF estima que ambas entradas v registros son medidas proporcionadas y ajustadas a Derecho de conformidad con el relate de hechos de la SECCION En concrete, el delito ahora investigado tiene su origen en la celebración de un juicio por tráfico de drogas en primera instancia en Francia tras una cesión de jurisdicción por parte de España. El procedimiento español eran las DP 105-2013 del JCI 2 que, tras esa cesión, fueron archivadas. Durante la celebración de tal juicio en Francia, la defensa del principal encausado ( Gerardo ), presento una serie de documentos falsos consistentes en autos modificados del JCI 2. Ello se averiguo al emitirse durante la vista oral una OEI al JCI 2 que informo de tal falsedad y envió las resoluciones originales. Tras una primera sentencia condenando a Gerardo , en fase de apelación (nuevo juicio en Francia), las defensas francesas de este condenado, presentaron en juicio nuevos documentos del JCI 2 TAMBIEN FALSIFICADOS para hacerlos valer a su favor.

De nuevo se averiguo todo tras enviarse una OEI al JCI 2 (OEI 4/2019) que remitió los originales. Ante la gravedad de los hechos, se abrió un procedimiento judicial en Francia destinado a averiguar la autoría de tales falsedades, visto que la defensa de Gerardo EN ESPANA (el abogado Ambrosio ) NUNCA TUVO ACCESO OFICIAL A LAS DP 105/2013 (de donde provenían los documentos falsificados) puesto que le fue denegado reiteradamente por el JCI 2 (así se informó a Francia en la indicada OEI) Pedro Francisco estuvo en contacto en todo momento con los abogados de DAWES según se relata en la SECCION G.

En Francia se han llevado a cabo entradas y registros en los bufetes de abogados de Gerardo Y demás investigados, quedando pendientes los registros que ahora se solicitan en España de las personas que están relacionadas con la estafa procesal descrita en la SECCION G.

La medida, deberá ejecutarse en los términos descritos al final de la SECCION G EN NEGRITA puesto QUO no se trata de incautar todos los documentos del abogado, sino solo los relacionados con la causa francesa buscando las palabras clave que se mencionan en los documentos electrónicos y físicos.

Por todo ello. el MF INTERESA SE ACUERDE TODO LO SOLICITADO. EN LOS TERMINOS PEDIDOS, y se lleve a cabo con LA UNIDAD TECNOLOGICA DE LA GUARDIA CIVIL que es la que conoce del tema desde que se abrió la inicial causa en España del JCI 2. Por todo lo anterior, el MF interesa su admisión v registro como ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACION.

Segundo: considera el fiscal que no concurren en el presente supuesto, por el momento, causas para la denegación del reconocimiento y ejecución según lo establecido en el artículo 207 de la Ley de Reconocimiento Mutuo , ni de aplazamiento, conforme al artículo 209 del mismo cuerpo normativo.

Tercero: Dado que la autorización para las diligencias interesadas está reservada a la decisión de los Juzgados de Instrucción, por afectar a derechos fundamentales o implicar la adopción de medidas cautelares, , y no existiendo vinculo territorial claro con ninguna provincia española, sino QUE SE TRATA DE DILIGENCIAS A PRACTICAR SIMULTANEAMENTE EN MADRID Y MALAGA (art 187-3 LRM) se ESTIMA COMPETENTE A LOS JUZGADOS CENTRALES PARA LA EJECUION DE LA OEI se remite este escrito, para que se adopte resolución acordando la práctica de las diligencias. Con este informe se da por evacuado el tramite preceptivo previsto en el art 187 LRM '.



TERCERO . Con fecha 14.06.2019 se dictó auto acordando por el que se disponía ' Se inadmite a trámite la Orden Europea de Investigación expedida por las autoridades judiciales de Francia y turnada a este Juzgado en virtud del escrito presentado al efecto por el Ministerio Fiscal, al no resultar competente para su ejecución este Juzgado Central de Instrucción conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho único de la presente resolución. Devuélvase la misma a la Fiscalía Especial Antidroga para su remisión al Juzgado de Instrucción que entienda competente de entre aquellos en los que aparecen elementos de conexión territorial, conforme a lo dispuesto en el art. 118.3 LRM'.



CUARTO . Contra dicha resolución se ha formulado, en tiempo y forma legal, recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17.06.2019, en base a los argumentos en el mismo contenidos.

Fundamentos

PRIMERO . El recurso formulado por el Ministerio Fiscal se fundamenta en dos extremos. De un lado, en la competencia de este Juzgado Central de Instrucción para el reconocimiento y ejecución de las diligencias de investigación interesadas por las autoridades judiciales de Francia; y de otro, en la improcedencia de la devolución de la OEI al Ministerio Fiscal para su remisión a la autoridad judicial competente.

En cuanto a la primera cuestión, tal y como se expresó en la resolución recurrida, y siguiendo lo dispuesto en la Guía sobre la Orden Europea de Investigación dictada por el Consejo General del Poder Judicial con fecha 15.11.2018, los criterios señalados por el art. 187.3 LRM para determinar la competencia territorial para la ejecución de Órdenes Europeas de Ejecución en las que se interesen medidas limitativas de Derechos Fundamentales, como son las interesadas en el presente caso, son los siguientes: Los Jueces de Instrucción , determinándose la competencia territorial conforme a los siguientes fueros: - Fuero principal : El del lugar donde deban practicarse las medidas de investigación.

- Fuero subsidiario 1 : Donde exista alguna otra conexión territorial con el delito, con el investigado o con la víctima.

- Fuero subsidiario 2 : Jueces Centrales de Instrucción , si no hubiera ningún elemento de conexión territorial.

Jueces Centrales Instrucción , por delito de terrorismo u otros que sean competencia de la Audiencia Nacional y la notificación prevista en el artículo 222.

En el presente caso no concurre ninguno de los criterios que sustentarían la competencia de este Juzgado Central de Instrucción para la ejecución de las medidas de investigación interesadas, por cuanto la OEI no ha sido emitida por delito de terrorismo u otro delito cuyo conocimiento competa a la Audiencia Nacional, y aparecen concretados en la OEI diversos lugares donde deben practicarse las medidas de investigación - Madrid, Torremolinos y Fuengirola-, concurriendo así el referido fuero principal.

No obstante lo anterior, sostiene el Ministerio Fiscal la competencia de este Juzgado en base a la norma establecida en el art. 187.3 b) LRM, por cuanto que si bien la OEI se ha emitido en relación con un delito de 'estafa y falsedad de documentos oficiales', nos encontraríamos ante unos delitos conexos con el delito de tráfico de drogas cometidos por grupo/organización criminal, y por ende competencia de la Audiencia Nacional conforme a lo dispuesto en el art. 65 LOPJ .

Sin embargo, a la vista del resumen de hechos contenidos en la OEI, es evidente que no nos encontramos ante un delito conexo con el delito de tráfico de drogas que fue objeto de investigación en este Juzgado en las Diligencias Previas número 105/2013, y en el que se dictaron las resoluciones que han sido presentadas con manifiestas manipulaciones de su contenido, sino ante un delito, de estafa procesal en grado de tentativa, de los arts. 248.1 y 250.1 7º CP, en concurso medial del art. 77 CP , con un delito de falsedad en documento público de los arts. 392 en relación con el 390.1 1 º y 2 º CP , expresando literalmente la Orden Europea de Investigación 'Naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal o código aplicables: Falsificación y uso de documentos falsificados de escrituras públicas Intento de fraude de sentencia'.

Difícilmente podemos apreciar que un delito de estafa procesal y falsificación de documento público tenga carácter conexo con el delito que se está enjuiciando en el procedimiento en cuyo seno se han cometido la estafa procesal y falsedad en cuestión. Lo característico de este delito es que el sujeto pasivo engañado es el órgano judicial, mediante una maniobra torticera del sujeto activo, que le induzca a dictar una resolución, que, de no mediar tal ardid, no dictaría, y en el que, en general, la utilización de pruebas falsas suele ser el instrumento más habitual para ello; delito que queda en su forma imperfecta de ejecución, cuando no llega a pronunciarse la decisión de fondo que se buscaba con ese ardid.

Para que pueda apreciarse la conexidad entre diversos delitos, al margen de la concurrencia de alguno de los criterios al efecto establecidos en el art. 17 LECRIM , resulta imprescindible que puedan ser enjuiciados en la misma causa. Extremo que, sin mayores consideraciones al respecto, deviene imposible en el presente caso. Al igual que un delito de alzamiento de bienes cometido durante la sustanciación de un procedimiento a fin de colocarse en situación de insolvencia no constituye un delito conexo con el delito objeto de investigación en aquel procedimiento, el delito de estafa procesal y falsedad cometido en el seno del enjuiciamiento de un delito cualesquiera no convierte en conexos a ambos delitos.

En definitiva, una cosa es que el delito de falsedad traiga causa en relación con un delito competencia de la Audiencia Nacional, y otra distinta, que ambos delitos sean conexos a los efectos establecidos en el art.

17 LECRIM ni, por tanto, competencia de la Audiencia Nacional a tenor de lo dispuesto en el art. 65 LOPJ como sostiene el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . Cuestiona asimismo el Ministerio Fiscal la inadmisión a trámite de la OEI y su devolución al mismo a fin de que sea dicho Ministerio Público quien la remita al Juzgado de Instrucción que entienda competente de entre aquellos en los que aparecen elementos de conexión territorial.

A tal efecto sostiene que el art 187.2 LRM ha de interpretarse en el sentido de que 'recibida la OEI por el juez de instrucción, debe resolver sobre su reconocimiento o no, pero no puede devolverla al fiscal si no se considera competente, para que sea el fiscal el que cambie de criterio y lo envié a otro juez'. Interpretación que no podemos compartir a la vista del tenor literal del art. 118.3 del propio Texto Legal, conforme al cual: ' Si dicha orden europea de investigación se hubiese emitido en relación con varias diligencias de investigación que tuvieran que practicarse en lugares distintos , será competente para el reconocimiento y ejecución de la orden EL JUEZ O TRIBUNAL AL QUE EL MINISTERIO FISCAL REMITADICHA ORDEN , de entre los competentes de acuerdo con las reglas previstas en este apartado y, en lo no previsto en ellas, conforme a las normas de preferencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

El propio Ministerio Fiscal expresa al efecto que 'tan es así que cuando hay diligencias apracticar en diversos lugares , es competente el juez al que el fiscal ha decidido enviar laOEI , de conformidad con las normas del art 187 LRM y la LECrim '. Efectivamente, es el Ministerio Fiscal, y no el juez a quien erróneamente se haya remitido una OEI, quien ha de decidir a cuál de los diversos jueces competentes 'donde exista alguna otra conexión territorial con el delito' (fuero subsidiario 1, conforme a lo anteriormente expuesto), ha de enviar la OEI. El Ministerio Fiscal obvia que este Juzgado Central de Instrucción no mantiene ninguna conexión territorial con las diligencias a practicar, y por tanto, si este órgano judicial en lugar de devolverle la OEI la remitiera a alguno de los diversos Juzgados de Instrucción que resultan competentes en virtud de su conexión territorial con las diligencias a practicar, Madrid, Torremolinos y Fuengirola-, estaría sustrayendo al Ministerio Público una potestad al mismo atribuida por la LRM. Por tanto, es el Ministerio Fiscal quien ha de ejercer la facultad de elección que le atribuye la referida Ley. Facultad que ha ejercerse en los términos expresamente establecidos, que no son otros que 'juez o tribunal al que el Ministerio Fiscal remita dicha orden, de entre los competentes de acuerdo con las reglas previstas en este apartado ' (art. 118.3 LRM), sin que entre tales órganos competentes, en este caso concreto, se encuentre incluido un Juzgado Central de Instrucción, tal y como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero.

Tampoco podemos compartir la interpretación que el Ministerio Fiscal hace del art. 7.6 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 abril 2014 relativa a la OEI, conforme a la cual ' Cuando la autoridad del Estado de ejecución que recibe una OEI no sea competente para reconocerla y adoptar las medidas necesarias para su ejecución, deberá transmitirla de oficio a la autoridad de ejecución y notificarla a la autoridad de emisión ', en el sentido de que 'si la autoridad de ejecución española debe ser un Juzgado de instrucción (aquí el JCI2 al que le ha sido turnada por su Decanato). Luego si él no se considera competente para reconocerla y adoptar las medidas necesarias, debe ser él el que la envíe de oficio al órgano judicial que estime competente (que siempre será un juez tratándose de una entrada y registro)'.

Ello por cuanto que la 'autoridad del Estado de ejecución' que recibe la OEI no es este Juzgado Central de Instrucción sino el Ministerio Fiscal, y si el mismo no se considera competente para su ejecución, como sucede en el presente caso, conforme a lo establecido en el tan repetido art. 187 LRM, deberá remitirla a la autoridad competente, autoridad que, conforme a lo ya expresado, no es un Juzgado Central de Instrucción.

Hemos de significar que el art. 2 d) de la referida Directiva define la autoridad de ejecución como 'una autoridad que tenga competencia para reconocer una OEI y asegurar su ejecución de conformidad con la presente Directiva y los procedimientos aplicables en un caso interno similar. Dichos procedimientos pueden requerir una autorización judicial del Estado de ejecución cuando así se disponga en su legislación interna'.

A estos efectos dispone el art. 187.2 LRM que el Ministerio Fiscal es la autoridad competente en España para recibir las órdenes europeas de investigación emitidas por las autoridades de otros Estados miembros.

Asimismo, la Guía sobre la den europea de investigación dictada por el CGPJ con fecha 15.11.2018, establece que ' Si el órgano judicial recibiera directamente una orden europea de investigación procedente de un órgano de emisión de otro Estado deberá remitirla a la Fiscalía que resulte competente '.

Por consiguiente, la tesis mantenida por Fiscalía no solo no es acorde con la legislación aplicable y los criterios interpretativos establecidos por el CGPJ, sino que de seguirse la misma supondría sustraer al Ministerio Fiscal la potestad, expresamente atribuida en la LRM, de remitir la OEI al Juzgado que entienda competente de entre los varios que presenten conexión territorial con las diligencias a practicar.

En definitiva, el Ministerio Fiscal es la autoridad de ejecución a la que las autoridades judiciales de Francia han remitido la presente OEI, y no siendo de su competencia la práctica de las diligencias interesadas, al afectar a Derechos Fundamentales, deberá remitirla a la autoridad judicial española que, conforme a nuestra legislación interna, entienda competente entre los diversos juzgados o tribunales que tengan conexión territorial con las diligencias a practicar, sin que este Juzgado pueda sustituir al Ministerio Público en la facultad de elección que le ha sido atribuida por la LRM.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de reforma formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 17 de junio de 2017, admitiéndose a trámite el recurso de apelación por el mismo interpuesto con carácter subsidiario contra la referida resolución, dándose traslado a dicho Ministerio Público por término de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estime conveniente, verificado lo cual se elevarán las actuaciones originales a la Sala de lo Penal para su resolución.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS CALAMA TEIXEIRA Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción núm. 2. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.