Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 2, Rec 20/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 2AUDIENCIA NACIONALMADRID
DILIGENCIAS PREVIAS 20/2014-C
AUTO
En Madrid a catorce de Abril de dos mil catorce

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron el pasado 14 de Febrero del año en curso, en virtud de asignación por reparto de escrito de querella formulado por la Procuradora de los Tribunales Da. Almudena Gil Segura en nombre y representación de Don Jose Pablo ; Don Juan Pablo ; Don Arsenio ; Don Constantino ; Don Faustino y Doña Nicolasa ; Doña Teodora ; Don Jaime ; Don Miguel ; Doña Ariadna ; Don Sebastián y Doña Felicidad ; Don Juan Ignacio ; Don Aquilino y Doña Miriam ; Doña Tamara ; Don Dimas y Doña Antonieta ; Don Gregorio ; Doña Enma ; Don Luis ; Doña Lucía y Don Roman , en nombre de su hijo Don Jose Antonio ; Don Juan Alberto ; Don Armando y Doña Tania ; Don Diego y Doña Angelica ; Doña Edurne , Doña Josefa y Don Héctor ; Doña Rebeca ; Doña Celestina ; Don Patricio y Doña Gregoria ; Don Victoriano y Doña Paloma ; Doña Zulima , Doña Begoña y Don Marco Antonio , en nombre del menor Benigno ; Doña Felicisima y Doña Milagros ; Don Eusebio y Doña Violeta ; Don Jacinto y Doña Candida ; Doña Felisa ; Doña Mercedes y Doña Verónica ; Don Rodolfo y Doña Belinda ; Don Jose Miguel y Doña Evangelina ; Don Adolfo ; Don Borja ; Don Nieves ; Herederos de Doña Zaida ; Don Federico y Doña Celsa ; Don Justino y Doña Jacinta ; Don Raúl y Doña Sabina ; Doña Agueda ; Don Carlos Daniel ; Don Amadeo y de Doña Eugenia , por delitos de Estafa, Falsedad, Apropiación indebida y contra el Mercado y los Consumidores, atribuidos al Banco de Santander SA, Santander Emisora 150 SAL), los administradores de ambas entidades, los responsables de la emisión 'Valores Santander' Don Eduardo y Don Guillermo , los directores a la fecha de venta del producto y aquellos empleados que contribuyeran a la consumación de los delitos de las oficinas del Banco de Santander 2739; 0004; 5327; 6217; 5985; 4800; 2524; 5432; 0740; 0735; 6253; 2454; 0180; 5291; 4666; 2597; 2388; 3133; 0789; 3220; 0670; 5503; 2418; 6259; 4902; 5840; 2456; 2144; '2462; 1688; 0426; 5446; 4560; 4556; 5320; 5260; 0286; 4737; 5357; 5852; 5296; 5447; 1075; 5792 y todas aquellas personas que intervinieran en la comercialización de Valores Santander.

En el relato fáctico de la querella se alega que los querellantes son perjudicados al haber adquirido un producto financiero calificado como 'tóxico' denominado Valores Santander en cuya emisión y comercialización se cometieron los hechos que se estiman constitutivos de delito. En la querella se indica que : 'Banco Santander comercializó el producto denominado Valores Santander como si fuera seguro y con funcionamiento similar a un plazo fijo, a sabiendas de que eran obligaciones convertibles que en menos de un mes se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones y, después, en acciones, de modo que los adquirentes nunca recuperarían el capital invertido ni en metálico ni en su totalidad. La condición para que así sucediera era la consumación de la compra del banco holandés ABN Amro, operación que finalizó el 5 de octubre de 2012, un día después de la emisión del producto. Los Valores Santander en ningún caso se podrían amortizar y quedarían vinculados a la evolución de la acción desde el momento de la compra, obligándose a abonar por la acción un importe muy superior al valor de la misma, lo que les ocasionó pérdidas patrimoniales de aproximadamente el 60% del capital invertido en el momento de la conversión. Los empleados del banco vendieron los Valores Santander como producto singular de gran rentabilidad y adecuado para el ahorrador de carácter conservador, compeliendo a los clientes a suscribirlo en unos días sin darles opción a analizarlo, amparándose para ello en la buena imagen que en el año 2007 tenia el Banco Santander.' 'Para emitir los Valores Santander, el Banco se sirvió de una filial del Banco Santander denominada Santander Emisora 150 S.A.U que fue creada el día 6 de septiembre con el fin de que emitiera un producto denominado Valores Santander. Esta emisión fue registrada en la CNMV en fecha19 de septiembre de 2007 a las 19:17 horas.' 'La nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander de Santander Emisora 150, S.A.U. con la garantía de Banco Santander, S.A. dice en su página 1 respecto a las características de la emisión que 'Si no se produce su amortización anticipada, los Valores son necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander (las 'Obligaciones Necesariamente Convertibles') que, a su vez, son necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Santander (las 'Acciones').' 'La posibilidad de amortizar anticipadamente los Valores solamente existiría si el Consorcio RFS Holdings B.V., integrado por el banco escocés Royal Bank of Scotland y el banco belga Fortis no adquirieran el Banco Holandés ABN Amro antes del 27 de julio de 2008. En ese caso, serían obligaciones convertibles, producto de Renta Fija, con vencimiento a un año, los adquirentes tendrían el derecho de convertir, pero si se adquiría el Banco Holandés ABN Amro los adquirentes del producto no tendrían posibilidad de amortizar los valores y tendrían la obligación de convertir sus valores en acciones, por tanto, se convertirían en Obligaciones necesariamente convertibles del Banco de Santander, producto de renta variable.

Posteriormente se convierten obligatoriamente en Acciones de nueva emisión del Banco de Santander. El plazo de oferta de compra del AMRO finalizaba el 5 de octubre de 2007 a las 15horas. La nota de los Valores Santander habla de la singularidad de los mismos, por lo que ninguno de los querellantes podía haber conocido un producto similar con anterioridad. La Sociedad Santander Emisora 150 S.A.U captó 7000 millones de Euros con la emisión de los Valores Santander y se los prestó al Banco de Santander para que pudiera proceder a la adquisición del ABN Amro. La emisión y suscripción de valores convertibles se realizó el 4 de octubre de 2007, el día 5 de octubre de 2007 se materializa la OPA y, el 17 de octubre de 2007 se liquida y paga la OPA al Abn Amro, por lo que el Banco Santander tiene que emitir el día 19 de octubre de 2007 Obligaciones Necesariamente Convertibles y Santander Emisora 150SAU comprarlas, para ello el Banco de Santander le presta a Santander Emisora 150 SAU 7000 millones de euros.' 'Las obligaciones convertibles se canjean en ese momento obligaciones necesariamente convertibles y después en acciones del Banco Santander SA. El argumentarlo de ventas del producto no incluía referencia alguna al riesgo, ni tampoco que el destino de los fondos fuera adquirir el ABN AMRO, las instrucciones a los comerciales indicaban que debían de decir que los Valores Santander se emitían a causa de la adquisición del banco holandés, no para realizar la OPA, sino con motivo de la misma. Tenían que decir a los clientes que los Valores Santander era un producto único e irrepetible, con un periodo de suscripción limitado, solamente hasta el 2 de octubre, no había más instrucción ni más información.

La comercialización comenzó antes de que el folleto fuera aprobado, se ejecutaron y registraron órdenes antes del Registro del día 19 de septiembre de 2007, la fecha de los contratos escritos no es coincidente en muchos casos con la fecha del registro oficial, la documentación original no se ha podido ver por los querellantes.' 'La emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles realizada por el Banco Santander carece del correspondiente Folleto registrado en la CNMV. El banco se acoge a una norma de la CNMV en el párrafo primero de la página 10 del 'Informe que Formula el Consejo de Administración del Banco Santander en relación con el Acuerdo de Emisión de Obligaciones Necesariamente Convertibles que se propone aprobar por el mismo Consejo en esta fecha al amparo de la Autorización otorgada por el Acuerdo Décimo de la Junta General Ordinaria de Accionistas del Banco Santander celebrada el 21 de Junio de 2003' documento 47: 'La emisión de valores que computen como recursos propios a través de una filiales la estructura comúnmente utilizada por Banco Santander y las entidades de crédito españolas para la emisión de este tipo de valores, entre otras razones, por permitir que los limitados derechos políticos que se reconocen a sus titulares se refieran a la filial y no ala sociedad matriz. Por todo ello, la estructura de emisión de valores que computen como recursos propios a través de filiales constituidas con esa específica finalidad es la que resulta habitual para los inversores en este tipo de valores.' Página 17 del informe: 'Teniendo en cuenta que no se solicitará la admisión a negociación de las Obligaciones en ningún mercado secundario oficial, que las Obligaciones serán suscritas por un único Suscriptor y que éste adquirirá Obligaciones por un importe superior a los cincuenta mil euros (50.000.- #), no resultan de aplicación a la emisión de Obligaciones los trámites previstos en los artículos 25 y 26 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ni se requiere la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por resultar de aplicación a la emisión y suscripción de las Obligaciones las excepciones previstas en las letras b ) y c) del artículo 30 bis de la citada Ley , ni, en consecuencia, resulta de aplicación el artículo 30 ter de la misma Ley .' 'El Banco Santander evita de este modo la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la conversión en obligaciones necesariamente convertibles'.

'El Banco Santander preparó un contrato tipo en el que se hacía referencia a un tríptico en el que estaban las condiciones de la emisión pero sin incluir las cláusulas específicas en el contrato. La Comisión Nacional del Mercado de Valores instó al banco a la entrega del tríptico en el momento de la contratación pero no se hizo así, el tríptico no se entregó en el momento de la compra a los denunciantes, la única documentación que se puso a la firma de mis clientes fue una hoja en la que arriba aparece el nombre Producto Amarillo, sin decir qué significado pueda tener este color y sin otro dato sobre los Valores Santander'.

'La primera emisión de los Valores Santander se vendió oficialmente en sólo 9 días hábiles, desde el día 20 de septiembre de 2007 (se registró el 19 por la tarde) hasta el día 2 de octubre. Sin embargo en esa venta existieron irregularidades ya desde la génesis del proceso que llevaron a la mayoría de los compradores a contratar un producto de riesgo con el convencimiento de que lo que compraban era un producto seguro, de renta fija.' Continua la querella alegando 'queel contrato que se le hace firmar a los clientes está previsto expresamente para la compra de los Valores Santander, sin embargo, en él no aparecen elementos esenciales de esta emisión como quien es el Emisor, que era como ya hemos dicho Santander Emisora 150, SAL) y no el propio Banco de Santander, como erróneamente creen los clientes, todos los recuadros aparecen en blanco y son rellenados por el comercial que realiza la venta incluyendo únicamente los datos del comprador, el dinero que invierte y, no siempre, el número de valores que compra. No aparece en ese impreso ni tan siquiera el precio del valor Santander.' 'Todas las cláusulas del contrato tipo que prepara el Banco de Santander se encuentran recogidas en un folleto ajeno al contrato al que se remite y haciendo firmar de manera abusiva a los clientes que lo habían leído, algo que era falso. Ninguno de los denunciantes recibió el tríptico informativo al que se refiere la cláusula del contrato y ello porque no existía interés por parte del Banco en que las verdaderas condiciones de los Valores Santander se conocieran por los clientes, de haber sido así, se hubieran incluido en el mismo contrato, realizado expresamente para la venta de los Valores Santander o, como mínimo, se le habría exigido al cliente que firmara el tríptico para asegurarse de que efectivamente lo había leído y recibido. Nada de esto sucedió.' -La irregularidades que se alegan en esta operación, se concretan en :' la pre-venta de los Valores con anterioridad a su creación o sea a su Registro en la CNMV el 19 de setiembre de 2007 a las 19:17 horas. Pre- ventas no confirmadas posteriormente en el periodo de venta.' -Falta de disponibilidad del Folleto y por tanto de la información sobre el producto Valores, sus riesgos a futuro, su conversión obligatoria en Acciones en 2012,dado que esa ocultación era en muchos casos necesaria para poder convertir los depósitos a la vista y a plazo y los fondos de inversión monetarios de una persona mayor, o inculta financieramente, en productos de riesgo como son las acciones.

-Falta total de realización del estudio de Conveniencia e Idoneidad, requerido previamente a la entrada en vigor de las Normas MiFID, a los clientes a los que se les colocaron los Valores Santander.

-Falta de formación e información de los comerciales de su red comercial, al objeto de que no pudiesen solventar las dudas que se presentasen en el proceso de venta, dado que en caso contrario su ética profesional individual les podría llegar a impedir colocar los Valores a clientela indefensa de edad avanzada o no formada.

No disponibilidad del Folleto de emisión.

-Falta la indicación, exigida por la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, del nombre de la entidad emisora: Santander Emisora 150 SAU. Ello podría ser debido a la intención de ocultar que el emisor no era el Banco Santander como parecía, sino una pequeña sociedad filial de recientisima creación y con tan solo 60.200 Euros de capital social, que se endeudaba con los clientes de Valores Santander por 7.000 millones de Euros.

-Discordancias de fechas en las órdenes de compra, como se demuestran al cotejar las ordenes en poder de los clientes, con las existentes en el Registro regulatorio del banco, para hacer entrar las ordenes de pre-venta en el periodo de venta, del 20 de setiembre al 2 de octubre de 2007. Así como entrega de copia distinta al cliente o no entrega de copia alguna para el cliente, discordancias manifiestas entre una copia y otra en elementos muy importantes como la fecha del contrato: -Casos múltiples de falsificación de firmas de titulares o cotitulares.

-En el caso de pequeños empresarios y autónomos, la colocación se hizo, por la división comercial de banca de empresas del Banco de Santander, de una forma similar a la descrita más arriba, pero con un detalle que la hace aún más complicada y perniciosa, dado que les concedieron simultáneamente con los Valores, total o parcialmente del importe invertido, un crédito personal bonificado, con intereses menores a los que cobrarían durante 5 años por mantener los Valores, pero que en este momento les hace no solo perder el 65% de la inversión realizada, sino que además han de devolver el 100% del crédito dispuesto. En este caso, el producto Valores Santander no se puede denominar Producto Amarillo, complejo, sino Producto Rojo, muy complejo, y debería tener prohibida su colocación porque puede hacer perder a su tenedor mucho más del dinero parcialmente invertido.' El relato de hechos finaliza con consideraciones sobre el desequilibrio entre las entidades emisoras y sus clientes como consecuencia del proceso de venta, y sobre consideraciones de la colocación entre ahorradores minoristas así como sobre la contabilización de la operación.



SEGUNDO.- En la resolución incoatoria del procedimiento,se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal interesando informe sobre competencia objetiva de este Juzgado para conocer de los hechos denunciados y, en su caso, instara la práctica de las diligencias de investigación que considerara convenientes.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido ha emitido dictamen de fecha 31 de Marzo del año en curso, que es del tenor literal siguiente: 'EL FISCAL, despachando el traslado conferido por auto de 17 de febrero de 2014, recaído en las DP n° 20-14, DICE: Que procede asumir la competencia para el conocimiento de los hechos atendiendo a lo dispuesto en el artículo 65-l.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse presuntamente de un delito de defraudación que puede producir una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.


PRIMERO.-Efectivamente, la presente causa se inicia tras la querella presentada contra D. Eduardo y D. Guillermo (en su condición de responsables de la emisión 'Valores Santander'), los administradores de las entidades 'Banco de Santander, S.A.' y 'Santander Emisora 150,S.A.', los directores de venta del producto financiero 'Valores Santander' y los distintos empleados de las oficinas de 'Banco Santander' que ofrecieron a los querellantes el citado producto, por la comisión de un delito de estafa de los artículos 248 y 249, apropiación indebida del artículo 252 , publicidad engañosa de los artículos 282 y 282 bis y falsedad en documento mercantil del artículo 390, todos ellos del Código Penal , en cuanto a la comercialización de los 'Valores Santander' por la que los querellantes afirman haber sido perjudicados en la cantidad de 3.967.723 #.



SEGUNDO.-En síntesis la relación circunstanciada de los hechos, según se desprende de lo expuesto en el escrito de querella, es la siguiente La entidad bancaria 'Banco de Santander', ofreció a sus clientes a través de sus distintas sucursales radicadas en todo el territorio nacional el producto financiero 'Valores Santander' de forma y manera que aparentaba ser un depósito a plazo fijo sin riesgo cuando realmente se trataba de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander que, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de dicha entidad financiera. La única posibilidad de que dicho producto se pudiera amortizar permitiendo recuperar la inversión era que el Consorcio RFS Holdings B.V. no adquiriera antes del día 27-7-08 el Banco 'AMB Amro', caso este en el que la aportación se convertía en obligaciones convertibles a tipo fijo y con vencimiento a un año. Para esta operación el Banco Santander constituye la filial 'Sociedad Santander Emisora 150, S.A.U.' el día 6-9-07y se realiza la emisión por importe de 7.000 millones de #. Esta cantidad, recaudada en general de pequeños ahorradores (129.000), fue prestada por 'Sociedad Santander Emisora 150, S.A.U.' a 'Banco Santander' para la adquisición de 'ABN Amro', lo que se materializó el día 17-10-07.

Con esta operación 'Banco Santander' ha de emitir Obligaciones Necesariamente Convertibles, que han de ser adquiridas por 'Sociedad Santander Emisora 150, S.A.U.', para lo cual la primera entidad presta a la segunda 7.000 millones de #.

Por tanto, según los querellantes, el producto financiero ofrecido tenía por objeto la adquisición de la entidad holandesa 'ABN Amro', circunstancia ocultada a los inversores que, dado su perfil, sólo buscaban una inversión segura, lo cual era inviable a la vista de las circunstancias expuestas. A mayor abundamiento, según se expone en la querella, los querellantes aceptaban la inversión en la confianza que les proporcionaba creer que el emisor era 'Banco Santander' y no 'Sociedad Santander Emisora 150, S.A.U.', para lo cual se les privó de la necesaria información.



TERCERO.-Los hechos anteriormente descritos, dada la generalidad de personas afectadas y el importe de lo supuestamente defraudado, permiten atribuir prima facie la competencia para su conocimiento a la Audiencia Nacional. Efectivamente, y en cuanto a la atribución competencial por la vía de la causación de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en el ámbito de más de una Audiencia es de destacar cómo el Tribunal Supremo (vide por ejemplo auto de 22-4-99 ) viene señalando que el término 'defraudación' ha de interpretarse en sentido material, es decir como aquéllas conductas tipificadas de engaño, fraude o abuso de derecho que causan un daño patrimonial. Respecto a la 'generalidad de personas' también el Alto tribunal ha entendido (vide autos de 15-7-1987, 11-4-1988, 27-9-1990, 25 y 26-3-1996 ó 16-4-1999) que concurre tal circunstancia cuando exista un pluralidad importante de sujetos pasivos que se hallen dispersos en el territorio de varias Audiencias. Si bien, dicha expresión ha de entenderse no sólo cuantitativamente, sino también desde un punto de vista fínalístico 'en función de la posibilidad de instrucción, valorado la trascendencia económica, así como la necesidad de una jurisdicción. 2°.-Que interesa que se practiquen las diligencias solicitadas por los querellantes en los números 3°, 4° y 5° del apartado Vil de su escrito de querella.'

CUARTO.- En comparecencia voluntaria realizada en el día de la fecha ante este Juzgado, el Letrado del Banco de Santander, Sr.Alonso Gallo, aporta copia de la decisión adoptada por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y Fiscalidad Organizada en documento de fecha 14.6.2013,registro de salida 2713, dirigido a la Procuradora querellante, Sra. Gil Segura, en respuesta a un escrito de la misma en representación de D.

Jose Pablo , ahora querellante, y 90 personas más el 5.3.2013 , manifestando haber sido objeto de prueba documental, a su vez, en un procedimiento civil .En dicha comunicación se indica literalmente: 'La emisión, por parte del Banco de Santander, de Obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias, que fue inscrita y debidamente documentada, en la CNMV el 19 de Septiembre de 2007, fue acorde con la normativa legal vigente al momento en que fueron emitidas.

El interés ofrecido el primer año ( 7.30 %) siendo el reclamo para su suscripción sin embargo no se ocultaban las condiciones de canjeabilidad para el caso de que se produjese la OPA ni las fechas para realizar el cálculo del valor de conversión y ello sin perjuicio de la evolución que tuvo la cotización de las acciones del Banco de Santander, que pudo llevar a los inversores a importantes pérdidas patrimoniales, que en ningún caso lo fue en beneficio de la entidad, dado que el descenso del valor de cotización de las acciones afecta asimismo a su valoración.

Considerando entonces que la emisión de tales valores lo fue conforme a las normativa legal vigente y siendo que las informaciones suministradas a los inversores incluían expresamente las condiciones de suscripción, se excluye que la citada emisión contenga en sí misma y de manera generalizada engaño bastante que pueda indiciariamente determinar la existencia de un ilícito penal y ello sin perjuicio de lo que, singularmente considerado, pudiera haber ocurrido con aquellos inversores en los que pudieran concurrir ' vicios en el consentimiento', como se ha reconocido en algunas resoluciones judiciales.'

Fundamentos

PRIMERO.- Examinadas las actuaciones y con fundamento a lo dispuesto en los arts. 23 , 65 y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la competencia de éste Juzgado Central, para el conocimiento de los hechos a que se contraen las presentes diligencias.



SEGUNDO.- Con carácter previo ha de señalarse que, conforme viene reiterando la jurisprudencia, presentada una querella -o denuncia, en su caso-, se impone al órgano jurisdiccional ante todo el análisis de su propia competencia, de si la misma se ajusta a los requisitos formales del art. 277 y concordantes de la L.E.Cr . y de si tal querella o denuncia presenta lo que ha sido denominado por la técnica procesal penal 'fundabilidad' en grado suficiente conforme al art. 313 de la referida Ley Rituaria , toda vez que dispone esta última que el órgano judicial 'desestimará de la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito...'.

Por ello, si bien el Tribunal Constitucional tiene declarado que, por mor del apotegma 'ius ut procedatur', en principio, pesa sobre el órgano judicial una suerte de 'deber procesal de instrucción', también enseña que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad.

Aunque referido a la constitucionalidad del antiguo antejuicio del art. 410 de la LÓPJ afirmó dicho Tribunal, en admonición todavía vigente, que el legislador atribuye al órgano judicial competente un amplio poder de apreciación en la determinación de la existencia del hecho delictivo objeto de la pretensión y ello 'en evitación de las querellas infundadas, con sus gravosas consecuencias' ( S. del TC de 13/10/1982 ).



TERCERO.- Conviene traer a colación, de forma preliminar, la conocida doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE (en su modalidad de acceso a la jurisdicción). Se ha dicho reiteradamente por el intérprete supremo de la Constitución que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su ¡¡relevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias [y la terminación anticipada de cualquier procedimiento] sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

En análogo sentido se pronuncia la doctrina del Tribunal Constitucional resultante de sus sentencias números 33/1989 , 175/1989 , 203/1989 , 212/1991 , 138/1997 , 162/1999 y 129/2001 ; debiéndose tener en cuenta que la resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal; en cuyo caso el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de apertura de una instrucción judicial, y el Juez de Instrucción debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

En el mismo sentido, y de forma muy clara y descriptiva, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13.5.1993 considera que para resolver sobre la admisión de un escrito de querella basta examinar los hechos alegados en el mismo a fin de comprobar si son o no delictivos, y que para tal clase de resolución, el Juez no ha de entrar en contacto con ningún medio de prueba ni diligencia de investigación, ni siquiera tiene que examinar los documentos que se adjuntan con la querella, pues para comprobar si el hecho es delictivo ha de estarse a las alegaciones que se formulan y no a las pruebas documentales que se presentan en ese acto o a las de otra clase que en el mismo se proponen para su ulterior realización.



CUARTO.- A este respecto ha de recordarse que la interposición de una denuncia o de una querella no conlleva necesariamente la incoación y tramitación de un procedimiento penal, pues el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone al Juez de Instrucción proceder inmediatamente a la comprobación del hecho denunciado, pero excluye dos supuestos, uno de ellos referido a que el hecho denunciado no revistiere carácter de delito. Por ello, cuando el juez de instrucción considere que los hechos que se relatan en la denuncia, tal y como aparecen descritos en la misma, no revisten caracteres de infracción penal alguna, debe ordenar el archivo de las actuaciones de forma inmediata, sin ulterior tramitación. En términos parecidos se pronuncia el art. 313 de la citada Ley en relación con la querella, al establecerse en tal precepto que el juez de instrucción desestimará la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito.

De tales preceptos debe inferirse que el proceso penal español no puede tener como objeto la investigación de hechos sin apariencia delictiva, para investigar con carácter prospectivo si tales hechos se podrían concretar en hipotéticas infracciones penales. Por el contrario, el proceso penal debe incoarse en virtud de la llegada al conocimiento judicial de un hecho que ya de por sí revista caracteres o apariencia de delito, por lo que la investigación judicial debe iniciarse sobre un hecho de probable relevancia penal, para proceder a la comprobación judicial de tal hecho en los términos establecidos en los art. 269 y 313 antes citados. Por ello la incoación del proceso penal por la interposición de denuncia o querella exige al Juez de Instrucción un juicio previo sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados, de forma que si el resultado de dicho juicio o valoración es que los hechos denunciados tienen apariencia delictiva, deberá incoar y tramitar las diligencias de instrucción que procedan para la comprobación del hecho denunciado, y si por el contrario el resultado del juicio previo es que los hechos denunciados no revisten apariencia delictiva, debe abstenerse.

En el presente caso, los hechos supuestamente delictivos alegados en el escrito de querella se concretan en : - El Banco Santander comercializó los productos citados con el fin de llevar a cabo la compra del Banco Holandés ABN AMRO y a tal fin diseñó una operación enfocada al resultado positivo de la OPA sobre el ABN en la que el interés preponderante era el de la entidad, convirtiendo a los titulares de estos valores, en bonistas y en último lugar en accionistas de la entidad.

-Los valores convertibles del Santander reúnen las características de producto de alto riesgo y complejidad, advertido ya por la propia CNMV en el 2008, de renta variable, difícil de comprender por los inversores no cualificados a los que se les comercializó, inversores particulares, que mayoritariamente eran personas sin perfil financiero y sin historial de inversión en productos de riesgo.

- La comercialización se inició incluso antes de registrar el folleto informativo en la CNMV, vulnerando la normativa vigente y obviando la función del supervisor.

-La información precontractual sobre las características y condiciones del producto fue insuficiente y equívoca.

- Existencia de conflicto de intereses, entre la entidad y sus clientes, resultado de colocar emisiones propias con campañas activas para captar recursos propios en menoscabo del interés del cliente.

-La comercialización del producto se realizó con violación del marco normativo de protección al consumidor financiero : Ley del Mercado de Valores, normativa MIFID-UE, advertencias de la CNMV, e incluso la propia normativa de la entidad en sus manuales de procedimiento de venta de productos financieros .

-La actuación del Santander ha ocasionado unas pérdidas patrimoniales graves a los querellados .

El juicio previo valorativo por parte de este instructor, a que se ha hecho antes referencia , debe pues centrarse en la eventual existencia de indicios de que los querellados albergaban, antes de producir el engaño denunciado, el decidido propósito de no cumplir con las condiciones anunciadas, sea por voluntad de no hacerlo, sea por algún tipo de imposibilidad de la que fueran conscientes. No se trata de que el producto o los productos financieros comercializados por los querellados fueran o no conformes con la normativa vigente, sino si en su comercialización y negociación se ocultaron dolosamente datos relevantes sobre el verdadero riesgo en que se incurría al invertir en dichos productos.

A este respecto , como elemento de valoración por parte del instructor, cabe citar la decisión adoptada por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y Fiscalidad Organizada en documento de fecha 14.6.2013 ya citado y reseñado en el antecedente fáctico tercero de esta resolución.



QUINTO.- Sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que serán estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración ( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que 'para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.' Los elementos que la jurisprudencia ha venido estimando como necesarios para que el delito en cuestión, el delito de estafa, se produzca, suponen: a) La acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la «ratio essendi» de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra ( STS, entre otras, de 12-XII-86 ; 24-IV-87 ; 29-V-89...); En cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos.

En cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

El ánimo que se expresa como uno de los elementos del delito pertenece a la intención, esfera íntima del ser humano, su presencia solo podrá deducirse de datos externos y objetivos, externos de la realidad, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos con la presunción de inocencia presente, no pueden extenderse, sin más, a aquellos que se encuentran ocultos en la mente o en la conciencia de la persona, como lo que sabe, lo que quiere, el deseo, el conocimiento...o los proyectos que impulsan la conducta del ser humano, todo lo cual corresponde al arcano de los más íntimos sentimientos y que, por su propia naturaleza inmaterial, únicamente pueden ser inferidos mediante el análisis de las circunstancias concurrentes que rodean esa conducta objeto del enjuiciamiento. En este momento es, por ello, prematuro aventurar cual era el ánimo, o la finalidad de los querellados en la concepción y puesta en práctica de estos productos financieros, pero no s excluible que el mismo fuera ajeno a la realización de una venta lícita, sin engaños, sobre el objeto de comercio. Además, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que el engaño ha de ser cualificado como bastante. Es cierto que esta cualificación ha sido objeto de gran discusión doctrinal y que se ha oscilado, en cuanto a su interpretación, desde la consideración de que el engañador ha de representar una verdadera «mise en scene» capaz de provocar error en las personas más «avispadas» hasta la consideración más laxa de que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura, o a otras circunstancias que habrán de valorarse en cada supuesto, y que, como ha puesto de manifiesto la STS de 31-XII-96 «...el engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente exposición de ventajas inexistentes, o puede ser omisivo, ocultandoo sustrayendo datos que si el otro contratante hubiera conocido, le harían desistir de su voluntad de contratar. En este caso, el dolo existente va más allá del dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinacionesinsidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente problemática...», y esta misma sentencia, por referencia a la presencia de contratos bajo los que se enmascara el engaño suficiente para configurar el delito de que estamos tratando, hace una referencia a los denominados 'contratos criminalizados, en los que, con la apariencia de un contrato, se simula el verdadero propósito que es el del incumplimiento por parte de quien engaña, cuando por la otra parte, además, se cumple con la contraprestación pactada en el contrato'. En idéntico sentido, la STS de 5- VI-2000, o la del STS de 24-111-92, en cuyo fundamento cuarto se concreta '...como modalidad muy caracterizada de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada, a través de los denominados 'contratos criminalizados', en los que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio', de incumplimiento por parte del defraudador cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de iniciar muy parcialmente un cumplimiento para desembocar en un incumplimiento definitivo, en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio, que encierra realmente una asechanza del patrimonio ajeno...se oculta el decidido propósito de no cumplir la contraprestación que le incumbe o se silencia la imposibilidad de cumplirla en que se encuentra, induciendo, en todo caso, con engañoso comportamiento, a quien confía en obtener de la operación una ganancia o satisfacción de alguna necesidad mediante ella...todo ello subyaciendo una situación engañosa grave, un engaño defraudatorio, que ha movido a la voluntad a contratar' y en este orden igualmente, la jurisprudencia ha distinguido el momento en que se produce el dolo que conlleva el engaño '...toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos el engaño ha de ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante: Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado 'dolo subsequens'. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquel. Y por último, bastante, entendido en el sentido de la idoneidad del engaño en cuanto que sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia' ( STS de 23-1-98 ), en la que, en referencia al caso concreto, absuelve a los acusados, porque, en todo caso, 'el engaño o la mendacidad es posterior al acuerdo de voluntades y no ha sido determinante a mover la voluntad de los sujetos pasivos, sino solo dolus subsequens (subsiguiente o sobrevenido para causalizar el desplazamiento interpatrimonial) que hace más onerosa la contribución de los compradores' y así concluye que 'el incumplimiento contractual, que no engaño determinante y causal de la aceptación contractual ha de predicarse', absolviendo a los acusados del delito de estafa. Bien es cierto que, conforme se concreta en la STS de 14-1-89 , la doctrina que expresa que el dolo específico del delito de estafa ha de ser siempre antecedente y nunca subsecuente es aplicable únicamente a supuestos en que el engaño causante del desplazamiento entre patrimonios, la contra prestación, se realice en un solo acto y nunca puede excluir aquellos casos en que la dinámica comisiva se proyecte en estadios temporales sucesivos y así se alude a la posibilidad de distintas fases en el iter de los negocios jurídicos criminalizados, donde esta sentencia (y por referencia la de 16-XI-73 y 9-V-88) distingue incluso una primera fase que no extravase los perfiles del mero incumplimiento contractual y una posterior, en que el móvil se transmuta y surge el engaño que es nervio o eje de la infracción penal.

Con base en los anteriores fundamentos y los antecedentes citados en el escrito de querella, no puede deducirse que en la comercialización de estos productos por parte de las entidades querelladas se deriven indicios delictivos que motiven la instrucción de diligencias penales.

Nos encontramos en presencia un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, atenuado por los intereses que recibía a cambio. En todo caso, la descripción del producto se recoge de forma en la Nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander de Santander Emisora 150 S.A.U. suscrita por la entidad demandada y por la citada emisora, apreciando que la misma fue inscrita en el Registro Oficial de la Comisión del Mercado de Valores el 19 de septiembre de 2.007 del mismo modo que el tríptico de las condiciones de la emisión en el que se resumían las características del producto, incluyendo ejemplos de las posibles ganancias y pérdidas que podían tener con la inversión. Además, la CNMV también publicó en la sección 'el rincón del inversor', una advertencia específica para los eventuales inversores en Valores Santander en la que se limitaba a explicar de forma genérica el funcionamiento de la inversión, remitiendo a los inversores a consultar el tríptico, donde se consideraba estaba toda la información necesaria. Dicha advertencia, de acceso público en internet, dice literalmente: 'La emisión de este producto se realiza con el objetivo de financiar la opa sobre ABN Amro por parte del consorcio formado por Banco Santander, Roya/ Bank of Scotland y Fortis.

Por tanto, el comportamiento y la rentabilidad de los Valores se encuentran en buena parte vinculados al desenlace de la operación.

* Si finalmente el consorcio cerrara la adquisición de ABN Amro, los Valores proporcionarían una remuneración no asegurada: el emisor decidirá en cada momento si realiza el pago de intereses, del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) hasta el 4 de octubre de 2008 y de Euríbor + 2,75% a partir de esa fecha y hasta el quinto aniversario. La remuneración, si la hubiera, se pagaría por trimestres vencidos. Además, existen diferentes momentos en los que el inversor podría decidir convertir estos valores en acciones del Banco Santander (el canje será obligatorio si la emisión llegara a su quinto aniversario). En cualquier caso, al realizarse la conversión el precio al que el inversor 'pagará' estas acciones será un 16% superior al precio que estas tengan en el mercado en una fecha determinada (es la denominada 'prima de conversión'). * Si el consorcio finalmente no adquiriera el banco holandés, el funcionamiento de los Valores sería similar al de un valor de renta fija con vencimiento a un año, con una remuneración del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) y amortización en efectivo. Antes de realizar cualquier inversión es aconsejable consultar el Tríptico que explica las características principales de la emisión.

Nos encontramos pues, ante productos de inversión de carácter especulativo, entendiendo como tales las operaciones dirigidas a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de tal forma que el fin perseguido no es tanto disfrutar del bien que se compra sino beneficiarse de las fluctuaciones de su valor. El tríptico de condiciones de emisión de 'Valores Santander' ya aludido, accesible también en la red, dice literalmente en su párrafo final : ' Este tríptico no contiene todos los términos y condiciones de la emisión ni describe exhaustivamente los términos a que se refiere. Se recomienda la lectura de la nota de valores para una mejor comprensión y una descripción completa de los términos y condiciones de la emisión de los valores.' El contenido del tríptico y del folleto ya permitía conocer que el producto ofrecido no se trataba de un depósito a plazo, porque el reembolso de la inversión, con la retribución correspondiente, solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA contra ABN Amro.

En caso de que la OPA no tuviera éxito y el consorcio no adquiriera ABN AMRO, se reintegraría a los inversores el capital invertido más un interés fijo del 7,30 % el 4 de octubre de 2008; Por el contrario, si la OPA tuviera éxito y el consorcio -como aconteció-adquiriera ABN AMRO, los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, devengando un interés anual del 7,30% el primer año, y el Euribor + 2,75 % los siguientes años, hasta su conversión. La conversión podría producirse en dos escenarios distintos: -Voluntariamente: el 4 de octubre de cada año el inversor podía convertir sus obligaciones en acciones del Banco Santander; -Obligatoriamente: si el inversor no había convertido voluntariamente sus obligaciones antes del plazo de vencimiento de la inversión (4 de octubre de 2012), en dicha fecha se produciría la conversión obligatoria, al valor de conversión fijado desde el inicio. Según el tríptico informativo registrado en la CNMV, para la conversión de la acción Santander se valorará al 116% de su cotización en el momento de la emisión de las obligaciones convertibles (octubre 2007), esto es, 16,04 # la acción.

En resumen, este Instructor, a la vista de lo alegado en la querella, no puede afirmar ni negar la concurrencia de vicios invalidantes del consentimiento en todos o algunos de los querellantes, ni si contaron o no con información relevante sobre la esencia de la operación, o sobre si tenían o no experiencia inversora y si pudieron o no evitar el supuesto error actuando con un grado medio de diligencia, ni si los contratos carecen de causa o esta fuere ilícita ni sobre eventuales resoluciones contractuales por incumplimiento de los deberes legales de información de la entidad. Tampoco tienen base fáctica las alegaciones realizadas en la querella sobre que los querellantes fueron ' compelióos' a suscribir esta emisión dias antes de su registro en la CNMV, sin opción a analizar los pormenores y tampoco las relativas al perfil de los inversores, ni si el principio de autonomía de la voluntad en la contratación fue menoscabado dolosamente por las entidades emisoras mediante maquinaciones insidiosas.

Ciertamente la CNMV, en el ámbito de sus funciones supervisoras, por resoluciones de 16 de enero de 2014 publicadas en el BOE, sanciona con elevadas multas a las entidades responsables de la emisión por infracciones muy graves en los procedimientos en la información y comercialización de estos productos financieros complejos y en la gestión de los conflictos de interés entre la entidad financiera y los clientes y a las obligaciones de información a éste, pero, incluso valorando este dato, no es la sede penal la adecuada para la resolución de estos conflictos sino otros órdenes jurisdiccionales, señaladamente el civil.



SEXTO.- Dispone el art. 779.1 de aplicación al procedimiento abreviado, como es el presente, que si el Juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. En el presente caso, procede el sobreseimiento libre prevenido en el art.637.2 de la citada Ley.

Fallo

SE DECLARA LA COMPETENCIA de este Juzgado Central para el conocimiento de los hechos a que se refieren las presentes diligencias.

Se inadmite la querella formulada por la Procuradora de los Tribunales Da. Almudena Gil Segura en nombre y representación de las personas reseñadas en el antecedente fáctico primero de esta resolución, por delitos de Estafa, Falsedad, Apropiación indebida y contra el Mercado y los Consumidores, contra Banco de Santander SA, Santander Emisora 150 SAU, los administradores de ambas entidades, los responsables de la emisión Valores Santander, Don Eduardo y Don Guillermo , disponiéndose el SOBRESEIMIENTO LIBRE de las presentes diligencias v su archivo ,una vez firme esta resolución, al no revestir caracteres de delito los hechos a que dicha querella se refiere .

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe Recurso de Reforma ante éste Juzgado, que ha de interponerse en el plazo de TRES DÍAS. Podrá interponerse igualmente Recurso de Apelación .subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación. El Recurso de Apelación se presentará ante este Juzgado, para ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia, dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de este auto.

Así lo acuerda, manda y firma D. ISMAEL MORENO CHAMARRO, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.