Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 2, Rec 20/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 002
AUDIENCIA NACIONAL MADRID
NIG: 28079 27 2 2014 0000423
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000020 /2014 - C
AUTO
En Madrid a treinta de Junio de dos mil dieciséis .

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron el pasado 14 de Febrero de 2014 en virtud de asignación por reparto de escrito de querella formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Almudena Gil Segura en nombre y representación de Don Gabriel y otras personas por delitos de Estafa, Falsedad, Apropiación indebida y contra el Mercado y los Consumidores, atribuidos al Banco de Santander SA, Santander Emisora 150 SAU, los administradores de ambas entidades, los responsables de la emisión 'Valores Santander' Don Maximiliano y Don Romualdo , los directores a la fecha de venta del producto y aquellos empleados que contribuyeran a la consumación de los delitos de las oficinas del Banco de Santander 2739; 0004; 5327; 6217; 5985; 4800; 2524; 5432; 0740; 0735; 6253; 2454; 0180; 5291; 4666; 2597; 2388; 3133; 0789; 3220; 0670; 5503; 2418; 6259; 4902; 5840; 2456; 2144;'2462; 1688; 0426; 5446; 4560; 4556; 5320; 5260; 0286; 4737; 5357; 5852; 5296; 5447; 1075; 5792 y todas aquellas personas que intervinieran en la comercialización de Valores Santander.

En el relato fáctico de la querella se alega que los querellantes son perjudicados al haber adquirido un producto financiero calificado como 'tóxico' denominado Valores Santander en cuya emisión y comercialización se cometieron los hechos que se estiman constitutivos de delito.

En la querella se relata que : ' Banco Santander comercializó el producto denominado Valores Santander como si fuera seguro y con funcionamiento similar a un plazo fijo, a sabiendas de que eran obligaciones convertibles que en menos de un mes se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones y, después, en acciones, de modo que los adquirentes nunca recuperarían el capital invertido ni en metálico ni en su totalidad. La condición para que así sucediera era la consumación de la compra del banco holandés ABN Amro, operación que finalizó el 5 de octubre de 2012, un día después de la emisión del producto. Los Valores Santander en ningún caso se podrían amortizar y quedarían vinculados a la evolución de la acción desde el momento de la compra, obligándose a abonar por la acción un importe muy superior al valor de la misma, lo que les ocasionó pérdidas patrimoniales de aproximadamente el 60% del capital invertido en el momento de la conversión. Los empleados del banco vendieron los Valores Santander como producto singular de gran rentabilidad y adecuado para el ahorrador de carácter conservador, compeliendo a los clientes a suscribirlo en unos días sin darles opción a analizarlo, amparándose para ello en la buena imagen que en el año 2007 tenia el Banco Santander.' 'Para emitir los Valores Santander, el Banco se sirvió de una filial del Banco Santander denominada Santander Emisora 150 S.A.U que fue creada el día 6 de septiembre con el fin de que emitiera un producto denominado Valores Santander. Esta emisión fue registrada en la CNMV en fecha19 de septiembre de 2007 a las 19:17 horas.' 'La nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de Valores Santander de Santander Emisora 150, S.A.U. con la garantía de Banco Santander, S.A. dice en su página 1 respecto a las características de la emisión que 'Si no se produce su amortización anticipada, los Valores son necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander (las 'Obligaciones Necesariamente Convertibles') que, a su vez, son necesariamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Santander (las 'Acciones').' 'La posibilidad de amortizar anticipadamente los Valores solamente existiría si el Consorcio RFS Holdings B.V., integrado por el banco escocés Royal Bank of Scotland y el banco belga Fortis no adquirieran el Banco Holandés ABN Amro antes del 27 de julio de 2008. En ese caso, serían obligaciones convertibles, producto de Renta Fija, con vencimiento a un año, los adquirentes tendrían el derecho de convertir, pero si se adquiría el Banco Holandés ABN Amro los adquirentes del producto no tendrían posibilidad de amortizar los valores y tendrían la obligación de convertir sus valores en acciones, por tanto, se convertirían en Obligaciones necesariamente convertibles del Banco de Santander, producto de renta variable.

Posteriormente se convierten obligatoriamente en Acciones de nueva emisión del Banco de Santander. El plazo de oferta de compra del AMRO finalizaba el 5 de octubre de 2007 a las 15horas. La nota de los Valores Santander habla de la singularidad de los mismos, por lo que ninguno de los querellantes podía haber conocido un producto similar con anterioridad. La Sociedad Santander Emisora 150 S.A.U captó 7000 millones de Euros con la emisión de los Valores Santander y se los prestó al Banco de Santander para que pudiera proceder a la adquisición del ABN Amro. La emisión y suscripción de valores convertibles se realizó el 4 de octubre de2007, el día 5 de octubre de 2007 se materializa la OPA y, el 17 de octubre de 2007 se liquida y paga la OPA al Abn Amro, por lo que el Banco Santander tiene que emitir el día 19 de octubre de 2007 Obligaciones Necesariamente Convertibles y Santander Emisora 150 SAU comprarlas, para ello el Banco de Santander le presta a Santander Emisora 150 SAU 7000 millones de euros .' 'Las obligaciones convertibles se canjean en ese momento obligaciones necesariamente convertibles y después en acciones del Banco Santander SA. El argumentario de ventas del producto no incluía referencia alguna al riesgo, ni tampoco que el destino de los fondos fuera adquirir el ABN AMRO, las instrucciones a los comerciales indicaban que debían de decir que los Valores Santander se emitían a causa de la adquisición del banco holandés, no para realizar la OPA, sino con motivo de la misma. Tenían que decir a los clientes que los Valores Santander era un producto único e irrepetible, con un periodo de suscripción limitado, solamente hasta el 2 de octubre, no había más instrucción ni más información.

La comercialización comenzó antes de que el folleto fuera aprobado, se ejecutaron y registraron órdenes antes del Registro del día 19 de septiembre de 2007, la fecha de los contratos escritos no es coincidente en muchos casos con la fecha del registro oficial, la documentación original no se ha podido ver por los querellantes.' 'La emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles realizada por el Banco Santander carece del correspondiente Folleto registrado en la CNMV. El banco se acoge a una norma de la CNMV en el párrafo primero de la página 10 del 'Informe que Formula el Consejo de Administración del Banco Santander en relación con el Acuerdo de Emisión de Obligaciones Necesariamente Convertibles que se propone aprobar por el mismo Consejo en esta fecha al amparo de la Autorización otorgada por el Acuerdo Décimo de la Junta General Ordinaria de Accionistas del Banco Santander celebrada el 21 de Junio de 2003' documento47: 'La emisión de valores que computen como recursos propios a través de una filiales la estructura comúnmente utilizada por Banco Santander y las entidades de crédito españolas para la emisión de este tipo de valores, entre otras razones, por permitir que los limitados derechos políticos que se reconocen a sus titulares se refieran a la filial y no a la sociedad matriz. Por todo ello, la estructura de emisión de valores que computen como recursos propios a través de filiales constituidas con esa específica finalidad es la que resulta habitual para los inversores en este tipo de valores.' Página 17 del informe: 'Teniendo en cuenta que no se solicitará la admisión a negociación de las Obligaciones en ningún mercado secundario oficial, que las Obligaciones serán suscritas por un único Suscriptor y que éste adquirirá Obligaciones por un importe superiora los cincuenta mil euros (50.000.- €), no resultan de aplicación a la emisión de Obligaciones los trámites previstos en los artículos 25 y 26 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ni se requiere la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por resultar de aplicación a la emisión y suscripción de las Obligaciones las excepciones previstas en las letras b )y c) del artículo 30 bis de la citada Ley , ni, en consecuencia, resulta de aplicación el artículo 30 ter de la misma Ley .' 'El Banco Santander evita de este modo la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la conversión en obligaciones necesariamente convertibles'.

'El Banco Santander preparó un contrato tipo en el que se hacía referencia a un tríptico en el que estaban las condiciones de la emisión pero sin incluir las cláusulas específicas en el contrato. La Comisión Nacional del Mercado de Valores instó al banco a la entrega del tríptico en el momento de la contratación pero no se hizo así, el tríptico no se entregó en el momento de la compra a los denunciantes, la única documentación que se puso a la firma de mis clientes fue una hoja en la que arriba aparece el nombre Producto Amarillo, sin decir qué significado pueda tener este color y sin otro dato sobre los Valores Santander'.

'La primera emisión de los Valores Santander se vendió oficialmente en sólo 9 días hábiles, desde el día 20 de septiembre de 2007 (se registró el 19 por la tarde) hasta el día 2 de octubre. Sin embargo en esa venta existieron irregularidades ya desde la génesis del proceso que llevaron a la mayoría de los compradores a contratar un producto de riesgo con el convencimiento de que lo que compraban era un producto seguro, de renta fija.' Continua la querella alegando 'que el contrato que se le hace firmar a los clientes está previsto expresamente para la compra de los Valores Santander, sin embargo, en él no aparecen elementos esenciales de esta emisión como quien es el emisor, que era como ya hemos dicho Santander Emisora150, SAL) y no el propio Banco de Santander, como erróneamente creen los clientes, todos los recuadros aparecen en blanco y son rellenados por el comercial que realiza la venta incluyendo únicamente los datos del comprador, el dinero que invierte y, no siempre, el número de valores que compra. No aparece en ese impreso ni tan siquiera el precio del valor Santander.' 'Todas las cláusulas del contrato tipo que prepara el Banco de Santander se encuentran recogidas en un folleto ajeno al contrato al que se remite y haciendo firmar de manera abusiva a los clientes que lo habían leído, algo que era falso. Ninguno de los denunciantes recibió el tríptico informativo al que se refiere la cláusula del contrato y ello porque no existía interés por parte del Banco en que las verdaderas condiciones de los Valores Santander se conocieran por los clientes, de haber sido así, se hubieran incluido en el mismo contrato, realizado expresamente para la venta de los Valores Santander o, como mínimo, se le habría exigido al cliente que firmara el tríptico para asegurarse de que efectivamente lo había leído y recibido. Nada de esto sucedió.' -La irregularidades que se alegan en esta operación, se concretan en : ' la pre-venta de los Valores con anterioridad a su creación o sea a su Registro en la CNMV el 19 de setiembre de 2007 a las 19:17 horas.

Pre- ventas no confirmadas posteriormente en el periodo de venta.' -Falta de disponibilidad del Folleto y por tanto de la información sobre el producto Valores, sus riesgos a futuro, su conversión obligatoria en Acciones en 2012, dado que esa ocultación era en muchos casos necesaria para poder convertir los depósitos a la vista y a plazo y los fondos de inversión monetarios de una persona mayor, o inculta financieramente, en productos de riesgo como son las acciones.

-Falta total de realización del estudio de Conveniencia e Idoneidad, requerido previamente a la entrada en vigor de las Normas MiFID, a los clientes a los que se les colocaron los Valores Santander.

-Falta de formación e información de los comerciales de su red comercial, al objeto de que no pudiesen solventar las dudas que se presentasen en el proceso de venta, dado que en caso contrario su ética profesional individual les podría llegar a impedir colocar los Valores a clientela indefensa de edad avanzada o no formada.

No disponibilidad del Folleto de emisión.

-Falta la indicación, exigida por la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, del nombre de la entidad emisora: Santander Emisora 150 SAU. Ello podría ser debido a la intención de ocultar que el emisor no era el Banco Santander como parecía, sino una pequeña sociedad filial de recientisima creación y con tan solo60.200 Euros de capital social, que se endeudaba con los clientes de Valores Santander por 7.000 millones de Euros.

-Discordancias de fechas en las órdenes de compra, como se demuestran al cotejar las ordenes en poder de los clientes, con las existentes en el Registro regulatorio del banco, para hacer entrar las ordenes de pre- venta en el periodo de venta, del 20 de setiembre al 2 de octubre de 2007. Así como entrega de copia distinta al cliente o no entrega de copia alguna para el cliente, discordancias manifiestas entre una copia y otra en elementos muy importantes como la fecha del contrato: -Casos múltiples de falsificación de firmas de titulares o cotitulares.

-En el caso de pequeños empresarios y autónomos, la colocación se hizo, por la división comercial de banca de empresas del Banco de Santander, de una forma similar a la descrita más arriba, pero con un detalle que la hace aún más complicada y perniciosa, dado que les concedieron simultáneamente con los Valores, total o parcialmente del importe invertido, un crédito personal bonificado, con intereses menores a los que cobrarían durante 5 años por mantener los Valores, pero que en este momento les hace no solo perder el65% de la inversión realizada, sino que además han de devolver el 100% del crédito dispuesto. En este caso, el producto Valores Santander no se puede denominar Producto Amarillo, complejo, sino Producto Rojo, muy complejo, y debería tener prohibida su colocación porque puede hacer perder a su tenedor mucho más del dinero parcialmente invertido.' El relato de hechos finaliza con consideraciones sobre el desequilibrio entre las entidades emisoras y sus clientes como consecuencia del proceso de venta, y sobre consideraciones de la colocación entre ahorradores minoristas así como sobre la contabilización de la operación.

En el curso de la instrucción, se han constituido como parte varias acusaciones particulares y se han unido a la actuaciones diversas denuncias .



SEGUNDO.- Por auto de 14 de Abril de 2014, se acordó, el sobreseimiento y archivo de las diligencias al estimar que los hechos relatados en la querella no revestían caracteres de infracción penal. Esta resolución fue revocada, en virtud de recurso de apelación, por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia en resolución de fecha 13 de Junio del mismo año.

En el auto revocatorio se razona por el Tribunal, entre otros extremos, que: ' es cierto que se ha acudido a la vía civil en muchos casos, y, también es cierto, que la vía penal es la última razón de ser en la que rige el principio de intervención mínima, pero no es menos cierto que los hechos denunciados, conforme a lo expuesto, en cuanto que sobre los mismos planea la duda acerca de si al tiempo de mover la voluntad de los potenciales suscriptores del producto , pudo existir el elemento del engaño, configurador del delito de estafa, y, si tal proceder fue aislado o genérico, lo que actualmente no se puede saber, sino a través de una investigación que demandan los denunciantes (se han unido otras denuncias en las que la documental apunta a que las operaciones fueron antes de la fecha de 19 de septiembre de 2007, de entre los folios 79 a 232), lleva a este Tribunal a concluir que, tal como ya ha aventurado, se ha de propiciar la investigación.

Para acabar, se ha de significar que, en aras de una adecuada respuesta, se ha tenido presente el informe de la Intervención General de la Administración del Estado (folios 285 a313), el cual efectúa un estudio sobre el producto valor Santander, su naturaleza, contenido, condiciones de la emisión y, sobre la crisis económica en el año 2008, en tanto pudo tener una incidencia a la hora del quebranto patrimonial previsible para los clientes, producto aquel, los valores Santander que 'se colocaron de forma masiva y quizás indiscriminada entre la generalidad de los clientes del Banco, en unos momentos que se podía intuir y notar los inicios de las turbulencias de los mercados financieros'. Se extiende el informe a otros aspectos relacionados con los clientes, sus perfiles, y hasta si se ha podido producir engaño (del tipo penal de la estafa) a los mismos.

Sometidos a consideración, tanto, dicho dictamen, que trata aspectos que se ha de clarificar en sede judicial como los hechos descritos por los denunciantes sustentados en la documental aportada redunda, todo ello, en la idea de que no es descartable la vía penal a la que se ha acudido. Sólo añadir, que es sostenible pensar, en base a lo analizado, que varios de los suscriptores del producto valor Santander, no estuvieran por la labor de convertir sus ahorros, plan de pensiones, depósitos o imposiciones a plazo fijo, en unas acciones (acciones ordinarias de nueva emisión del Banco), y que por el banco en cuestión, a través de personal del mismo, dados los perfiles de aquellos (a los que se les buscó), no se les suministrara convenientemente la oportuna información sobre el producto cuya emisión suscribieron.

Lo que se desprende de la documentación aportada indica que de lo que se trataba era de la emisión de un producto con el que se captó la suma de siete mil millones de euros (lo que hizo innecesaria la ampliación de capital de cuatro mil millones de euros prevista como otra vía de financiación en vistas a la compra del banco, que se adquirió finalmente), aportados por 129.000 clientes en tan solo nueve días hábiles, de modo que, pudiendo haberse producido en variados casos la contratación del producto en las distintas circunstancias descritas en la denuncia, es lo suyo, estimar los recursos de apelación entablados contra el auto de 14 de abril pasado, revocando los pronunciamientos relativos a la inadmisión a trámite de la querella formulada y al sobreseimiento libre de las actuaciones.'

TERCERO.- Por la representación procesal de Banco de Santander SA, en escrito de fecha 6.10.2015 ha solicitado - reiterado en otro escrito 8. 3.2016- el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. En dichos escritos, tras una valoración de las diligencias de investigación practicadas, la citada representación fundamenta la solicitud en una serie de alegaciones, entre las que cabe destacar las siguientes : A) En las instrucciones sobre la comercialización de los Valores, Banco Santander fue más allá de lo exigido en la legislación vigente en septiembre de 2007, aplicando un manual de procedimientos de carácter estrictamente voluntario que tres años antes Banco Santander había hecho público y la CNMV había aprobado.

Para la comercialización Banco Santander emitió una Circular interna especifica, revisada e informada por veinte áreas distintas del Banco. La Circular se envió a toda la red y fijaba las instrucciones a seguir en la oferta y venta de los Valores. Estos extremos quedaron debidamente acreditados mediante, entre otras evidencias, la documentación aportada en el escrito de 14 de julio de 2014 (documentos n° 14, 15. 17 y 18). Entre estas instru cciones estaba la necesidad de entregar a todos los clientes, antes de suscribir la orden, el Tríptico Informativo que recogía de forma resumida todas las características y riesgos de los Valores.

B) En algunos casos concretos de comercialización ha podido haber errores, algo inevitable cuando hablamos de cerca de 130.000 operaciones de suscripción. En muchos de esos casos el propio Banco se ha encargado de llegar a acuerdos con los clientes cuando ha constatado que efectivamente había existido algún error. Un buen ejemplo son los clientes de la sucursal de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), a los que se reintegró su inversión (a todos ellos) tras detectar un error en la comercialización de algunos de esos clientes (vid. escrito de Banco Santander de 8 de agosto de 2015).

C) En otros casos en los que supuestamente habría errores de comercialización los clientes han interpuesto demandas civiles, habiéndose pronunciado hasta la fecha los Tribunales civiles en la gran mayoría de los casos a favor del Banco, en sentencias firmes que concluyen que la comercialización fue correcta y que no hubo error o dolo constitutivo de vicio en el consentimiento.

D) Esos errores individuales deben quedar al margen de este procedimiento no solo por su naturaleza estrictamente civil, sino porque, en cualquier caso, la comercialización de productos financieros en supuestos individuales queda fuera del ámbito de competencia de la Audiencia Nacional. Esta exclusión de los casos particulares ha sido confirmada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de esta Audiencia, que recuerda que 'las actuaciones individualizadas que pudieran haberse producido en la comercialización de tales productos (...) deben ser investigadas por el Juzgado territorialmente competente' (FJ. 2° del auto de 8 de septiembre de 2015 de esa Sección ).

E) La alegación de los querellantes de que Banco Santander comercializó los Valores como si fueran un depósito a plazo fijo no tiene el más mínimo sustento, como los Tribunales civiles han declarado en un gran número de sentencias (listadas en nuestro escrito de 14 de julio de 2014). La orden de suscripción que, al recibir el Tríptico, firmaron todos los querellantes (un documento de una sola hoja, de fácil lectura) hace imposible pensar que el producto es un depósito a plazo fijo y no una emisión de valores. Además, en octubre y noviembre de 2007 los querellantes recibieron cartas en que se decía que los Valores se convertirían en acciones de Banco Santander y que cotizarían en bolsa. Pese a la claridad de esta información, ninguno de ellos hizo reclamación alguna. En este sentido, el auto nº 806/2015, de 9 de septiembre de 2015, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid confirma el archivo de un procedimiento penal seguido por la comercialización de este producto al considerar que 'los ahora recurrentes omitieron la más elemental medida de precaución, cual era leer el contrato que firmaban (...), en el que se exponía la complejidad y riesgos del producto que suscribían. Y a lo expuesto debe añadirse que los recurrentes durante cinco años recibieron correspondencia donde se les exponía la evolución de la inversión que habían realizado, sin mostrar queja alguna ' (FJ. 2°).

F) La aparente discordancia entre las fechas que figuran en la orden de suscripción y en la web de banca online del Banco (Supernet) no significa en absoluto que los Valores se vendieran antes de aprobarse la emisión. Esta diferencia de fechas se debe únicamente a que, como es práctica habitual y está aceptado por la CNMV, antes de la aprobación de la emisión el Banco hizo un sondeo de mercado entre sus clientes para saber si podían estar interesados. Cuando los clientes comunicaban su interés, se dejaba constancia en el sistema informático del Banco, generando la fecha que después apareció en Supernet. Esa fecha no es la de la suscripción de los títulos y no tiene relevancia jurídica alguna, ya que la manifestación de interés no era vinculante y no generaba ninguna obligación ni para el cliente ni para el Banco. Por otra parte, es imposible que las órdenes se firmaran con anterioridad a la aprobación del producto por la CNMV, pues no fue hasta esa aprobación cuando se pusieron a disposición de los comerciales (como acredita el informe técnico aportado como documento n° 2 de nuestro escrito de 14 de enero de 2015).

G) La posible pérdida por el descenso en la cotización es solo una pérdida potencial mientras el cliente no venda sus acciones. El aumento de la cotización de Banco Santander, junto a los rendimientos obtenidos hasta ahora, puede permitir a los inversores en Valores Santander que hayan mantenido sus acciones recuperar el nominal de su inversión en su práctica totalidad. Además, estos inversores siguen a día de hoy percibiendo los beneficios (dividendos) que derivan de las acciones en que se convirtieron los Valores.

H) La pérdida potencial como consecuencia de la caída en la cotización no es imputable en absoluto a Banco Santander, sino que se debe al descenso en las cotizaciones que se produjo a raíz de la crisis internacional que empezó en septiembre de 2008. En 2007 los analistas financieros y las publicaciones especializadas pronosticaban el aumento progresivo de la cotización de las acciones de Banco Santander y recomendaban su compra (como acreditan los documentos n° I a 4 de nuestro escrito de 14 de jul io de 2014). Por ello, con la información disponible en 2007 los Valores Santander eran una inversión muy atractiva.

Banco Santander no ha percibido ningún beneficio como consecuencia de la caída de la cotización, sino todo lo contrario.

I) En los casos en que se adquirieron Valores en el mercado secundario resulta, si cabe, aún más claro, como así han destacado numerosas sentencias civiles, que los inversores conocían que estaban comprando un activo financiero que cotizaba en bolsa y cuyo valor fluctuaba, pues de hecho se compraba por debajo de su valor nominal de emisión. Además, si en el momento de la adquisición los Valores cotizaban por debajo del nominal, su rentabilidad con anterioridad a la conversión era aún superior, ya que se calculaba sobre el nominal y no sobre el importe invertido, que era inferior al nominal.

Todo ello nos permite afirmar que, en la comercialización de los Valores Santander, no hubo en absoluto una omisión generalizada de acciones preceptivas por parte del Banco: sí se hizo acopio de información sobre los potenciales inversores, y sí se dieron instrucciones para, en función de esa información, decidir quiénes podían ser destinatarios de la inversión. Y esta conclusión la confirman no solo las diligencias anteriormente listadas, sino también la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.

J) La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de I de julio de 2015 recaída en el procedimiento ordinario 340/2013, revoca la sanción impuesta por la CNMV a Banco Santander en relación con la comercialización de los Valores. La Sala de lo Contencioso- Administrativo concluye que en la emisión de los Valores Santander, el Banco sí se aseguró de disponer de toda la información necesaria sobre sus dientes y de mantenerlos siempre adecuadamente informados. Se aseguró de ello mediante el procedimiento previsto en su Manual de procedimientos, aprobado por la CNMV, y que consistía en la emisión por el comercial de un juicio sobre la idoneidad del cliente en cada caso; sin que existiera a la fecha de los hechos ninguna normativa que exigiera desarrollar protocolos adicionales, documentar los análisis comerciales realizados o elaborar un test de conveniencia con un contenido predeterminado (apartado 3 del FJ 2°, p. 10). La Se ntencia niega que la normativa sobre Mercados de Instrumentos Financieros - MIFID- fuera de aplicación, ya que 'en el momento de producirse los hechos (meses de septiembre y octubre de 2007), no había entrado en vigor la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se traspuso al ordenamiento jurídico español la llamada normativa MIFID '.

Por ello, la Sentencia aclara que, si bien 'la nueva legislación, en vigor desde el 21 de diciembre de 2007, introduce un sistema de control más preciso que el ya existente sobre ¡a obligación de recabar información respecto de la idoneidad de los clientes, (...) en cualquier caso no es de aplicación retroactiva a un supuesto desarrollado bajo la vigencia de la ley anterior' No siendo de aplicación la normativa MIFID, la Sentencia recuerda cuál era la legislación vigente respecto a la obligación de recabar información de los clientes al momento de la emisión de los Valores Santander. Recuerda la Sentencia que esa legislación estaba 'limitada a los términos señalados en el artículo 79 e) de la LMVy, en cuanto a su ejecución, al Manual de Procedimientos del Grupo Santander, aprobado por la CNMV el 2 de marzo de 2004, y que se inspira en la 'Guia de procedimientos para la Transmisión de la información al inversor en la comercialización de productos de inversión' dictada por la CNMV' (p. 10).

Una vez identificada la legislación aplicable, la Sala de lo Contencioso- Administrativo entra a valorar las obligaciones impuestas por esa normativa y confirma que 'ninguno de los textos citados impone la obligación exigida por la CNMV a la recurrente de desarrollar protocolos adicionales, o documentar deforma determinada los análisis comerciales realizados o finalmente elaborar un test de conveniencia con un contenido predeterminado' (p. 10).

Al respecto, la Sentencia manifiesta que el Manual de Procedimientos, yendo más allá de lo exigido por la Ley del Mercado de Valores, sí estableció un procedimiento interno para la comercialización del producto a clientes de Banca de Particulares; y este procedimiento consistía en la previa comprobación por parte del comercial correspondiente de que los Valores Santander se ajustaran al perfil inversor del cliente. La Sentencia estima que esa comprobación se cumplió mediante la emisión por el comercial de un juicio sobre la idoneidad del cliente para la contratación del producto en cada caso.

Lo que preveía el Manual de Procedimientos era una evaluación del perfil según el juicio profesional individual de cada comercial, conforme a su criterio y conocimiento del cliente, como profesional responsable de la venta, conocedor directo del cliente en cuestión y persona que trataba directamente con él. Y esta atribución de la evaluación del perfil del cliente a cada comercial fue, recuerda la Sentencia, 'aprobada sin reparos por la CNMV' (p. 10). Por tanto, la Sala de lo Contencioso- Administrativo declara que Banco Santander cumplió con lo establecido en ese Manual de Procedimientos. Es decir, cumplió con el procedimiento aprobado por la CNMV. Y por ello, concluye la Sentencia, 'no existe infracción alguna imputable a la misma como consecuencia de su forma de proceder en la fase de emisión del producto ' (p. 11).

La Sentencia concluye que 'tampoco podemos aceptar la tesis sobre el carácter indiscriminado de la comercialización en la que se basa la CNMV, pues el porcentaje de suscriptores fue de 40% de clientes procedentes del segmento Banca de particulares, que, a su vez, constituyen el 90% de los clientes de la recurrente, lo que pone de manifiesto que hubo una actividad selectiva en la comercialización del producto, consecuencia de las evaluaciones efectuadas por los comerciales del Banco recurrente ' (p. 11).

Además, añade la Sentencia que 'la cautela establecida en e! Manual citado respecto de la distribución eventual de los productos complejos a los clientes de Banca de Particulares no puede identificarse con una restricción absoluta para su contratación, pues lo que dispone el Manual es que en dichos casos se cuente con el juicio del comercial y se forme por el cliente el correspondiente Anexo manifestando conocer los riesgos de la inversión, lo que se ha cumplido '.

Es decir, la aplicación del Manual no podía suponer la prohibición de comercializar este producto a los clientes de Banca de Particulares; lo que exigía era la sujeción al procedimiento previsto en el propio Manual y que, tal y como confirma la Sentencia de 1 de julio, consistía en la evaluación del perfil del cliente por el comercial en cuestión, según su juicio y criterio profesional.



CUARTO. - A la solicitud de sobreseimiento se han opuesto las representaciones de Leopoldo -escrito de fecha 21/10/15-; Plácido , en su nombre y en su condición de tutor de Azucena -escrito de fecha 20/10/15-; Jose Francisco , Juan Ignacio , Apolonio , Felisa , Cosme , Feliciano , Isaac , Mónica , Modesto , Trinidad , Sergio -escrito de fecha 20/10/15-; Gabriel , Gaspar , Julio y Ruth , Brigida , Remigio , Jose Manuel , Fidela , Aquilino , Mercedes , Darío , Fermín , Valle , Angustia , Edurne , Leonardo , Raimundo , Jose Ramón , Magdalena , Pedro Miguel , Sara , Adriana , Bienvenido , Daniela , Marcos , Tarsila , Ascension , Enma , Torcuato , Luz , Rosario , Adoracion , Covadonga , Carlos Antonio , Josefa , Braulio , Erasmo , Horacio , Socorro , Nemesio , Antonieta , Urbano , Esperanza , Margarita , Pedro Enrique , Benedicto , Virginia , Ernesto , Ignacio , Julián , Flor , Rodolfo , Noelia , Carlos Francisco , María Angeles , Alejo , Celestina , Cirilo , Isabel , Fulgencio , Regina , Luciano , Alejandra , Eloisa , Lourdes , Severino , Tomasa , Juan Luis , Camila , Benito , Graciela , Eugenio y Raquel , Jeronimo , Amparo , Encarnacion Milagrosa , Zulima , Catalina , Josefina , Valentín , Salvadora , Pedro Antonio , Belinda , Gema , Casiano , Rebeca , Comercializaciones Gráficas, Carlos Jesús , Angelina , Flora , Penélope , Arcadio , Edemiro , Ángeles , Filomena , Iván , Rosa , Prudencio y Begoña en escrito de fecha 20/10/15; Ángel en escrito de fecha 20/10/15 y; Lorenza y Felicisimo en escrito de fecha 19/10/15.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en informe de 29 de Abril del presente año, dictamina lo siguiente: -Por referirse a hechos esencialmente cometidos en Santo Domingo de la Calzada por empleados de la sucursal de BS en dicha localidad (sucursal n° 1084), interesa se acuerde la inhibición parcial respecto de la comercialización de los VS que fue objeto de las Diligencias Previas 1807/14 del JI n° 47 de Madrid, en favor de los Juzgados de Haro (La Rioja). A tal efecto, procede remitir, junto con la inhibición, los siguientes particulares originales -dejando testimonio en las actuales DP-: - F. 79 a 94, 91 a 111, 114 a 131, obrantes al tomo 1 (escrito denuncia y documental de 11/4/14).

- F. 320 a 375 -tomo 1- D,P. 1807/14 del Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid.

- F. 4.398 a 4.465 -tomo 10-, escrito y documentos de presentados el 11/2/15.

- S/f Providencia de 17/12/15 -tomo 14-.

- S/f Escrito y documentos aportados por Banco Santander de 2/2/16 en cumplimento del requerimiento acordado por providencia de 17/12/15 y unidos por providencia de 3/2/16.

-A efectos de la inhibición solicitada en el apartado anterior, interesa que se recabe del Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid l a documentación original que, en su caso, tenga de sus DP 1807/14 .

-Respecto de los restantes hechos objeto de las actuales DP. relativos a la actuación de los órganos directivos de Banco Santander en el proceso de comercialización de los VS no se opone a que se acuerde el sobreseimiento provisional parcial conforme al art 779.1.1° LECrim , sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran proceder por actuaciones individualizadas producidas en la oferta y venta de los VS en las distintas sucursales.

-Interesa que se deduzca testimonio de los folios 133 a 137, 140 a 146 (todos del tomo l), de la providencia de 17/12/2015 (tomo 15) y los escritos de Banco Santander de 2/2/2016 y 16/2/2015 (este segundo aportado junto con el anterior, ambos en el tomo 15) para su remisión a la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por si los hechos pudieran constituir infracción de la Ley 10/2010 conforme a sus arts. 2.1.a ), 25.1 y 2 , 52.1.1 ), 60.1 in fine, 61 y DF 7a . De conformidad con el art. 12 de la Ley 4/2015, de 27 de abril y 779.1.1a LECrim , procede notificar la resolución que se dicte a todos aquellos que han accedido al procedimiento por considerarse afectados, se hayan constituido o no en acusación.

El Ministerio Fiscal estructura su extenso y fundamentando informe en los siguientes apartados: A) Valoración de los hechos investigados.

B) El lanzamiento de los Valores Santander para su comercialización (2007) C) Diligencias practicadas en el procedimiento que destacan por su trascendencia .

D ) Las operaciones de compraventa de Valores Santander en 2008 y 2009.

E) La valoración de la CNMV.

F) El delito de estafa que se investiga. Error con relevancia penal o civil.

G) La jurisprudencia sobre el error en el orden jurisdiccional civil.

H) El resultado de las concretas reclamaciones, demandas y denuncias formalizadas individualmente.

I) La ausencia de deducción del tanto de culpa a la jurisdicción penal por parte de la CNMV.

J) La procedencia de valorar separadamente las actuaciones de la gerencia del BS y las de empleados de distintas sucursales en la comercialización de los VS.

K) Valoración final a la luz de los pronunciamientos judiciales invocados y los hechos acreditados en las actuales Diligencias Previas .

Las alegaciones que sustentan cada uno de estos apartados son como siguen: A) La valoración de los hechos investigados en las actuales Diligencias Previas debe realizarse distinguiendo en la actuación de BS dos secuencias distintas: una dirigida a la Inicial colocación del producto Valores Santander (es decir, hasta e l 2/10/2007) y otra dirigida a la comercialización posterior de dicho producto bancario (entre el 1/1/2008 y el 30/6/2009).La procedencia de distinguir deriva, en primer lugar, de que la normativa administrativa de referencia sobre las obligaciones que habría de cumplir la entidad bancaria era distinta en uno y otro periodo. En segundo lugar, de que la inicial colocación de los Valores Santander se canalizó en todo caso conforme a un procedimiento mientras que su compraventa posterior admitía diversos cauces, de modo que las instrucciones dirigidas a la red comercial podrían provenir de diferentes departamentos directivos. Por este motivo/ aunque se han practicado numerosas diligencias comunes a todos los hechos investigados, en la medida de lo posible se analizan separadamente ambas conductas en los apartados siguientes.

B) El lanzamiento de los Valores Santander para su comercialización (2007). Conviene traer a colación como punto de partida los datos expuestos en el informe eje la Fiscalía de 23/12/2014 sobre el expediente sancionador de la CNMV, que contiene información muy relevante a tos efectos de la investigación ordenada por la Sala de lo Penal de la AN en su auto de 13/6/2014 . Se reproduce parcialmente aquel informe: *En el expediente queda constancia de que la oferta de suscripción de los Valores Santander se registró en la CNMV el19/9/07 como instrumentos financieros singulares cuya naturaleza jurídica dependía del éxito de la OPA sobre ABN AMRO. Los valores fueron emitidos y desembolsados el 4/10/07 y el 17/10/07 Banco de Santander comunicó a la CNMV la liquidación y pago de la OPA como hecho relevante, procediendo en esa misma fecha a la emisión de Obligaciones Necesariamente Convertibles por importe global de 7.000.000.000 €. La CNMV detectó deficiencias importantes por parte de la entidad en cuanto a la obligación de disponer de información necesaria sobre los dientes, insuficiencias en los procedimientos y controles aplicados por el Banco en la comercialización de la emisión, deficiencias en la obligación de actuar en mejor interés de los clientes como consecuencia de la realización de aplicaciones de compraventa sobre los valores y deficiencias en la evaluación de la conveniencia en operaciones de compra de los Valores con posterioridad a su emisión, entre otras. En el expediente consta que se requirió a la entidad para que aportara la información sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de los clientes y los procedimientos aplicables para la determinación de su perfil de riesgo e inversión. La trascendencia de contar con la preceptiva información del perfil de riesgo de los clientes es que era la base previa para poder hacer una adecuada evaluación de aquellos que podían ser destinatarios de la campaña de comercialización de los Valores Santander. Los clientes personas físicas incluidos en el segmento de Banca de particulares (clientes con patrimonio inferior a200.000 €) solo podían ser sujetos destinatarios de la oferta de compra si los comerciales consideraban que las características de los Valores podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente en cuestión. Esta previsión se debía mása la complejidad de los Valores Santander que a su riesgo. La CNMV llegó a la conclusión de que ese perfil de riesgo e inversión era mucho más elevado en el caso de los Valores Santander dada su notable complejidad. Por eso era especialmente importante que la entidad cumpliera su deber de informarse sobre la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión de losclientes.' También se reflejaba en el informe de la Fiscalía de 23/12/2014 que la emisión fue colocada mayoritariamente en ese segmento de Banca de Particulares, al que pertenecía un 68% de los clientes que la suscribieron, el 40% del importe total de la emisión. La CNMV explicaba en su informe técnico que 'no se trata de un incumplimiento puntual o aislado, sino que afecta a una generalidad de inversores y situaciones para fas que en ningún caso se ha podido aportar evidencia alguna del cumplimiento de la obligación de informarse sobre la experiencia, situación financiera y objetivos del cliente'. La CNMV atribuyó gran relevancia a este extremo, considerando sin embargo de menor trascendencia determinadas deficiencias en las órdenes de suscripción de los Valores Santander (en lo sucesivo VS), como que los clientes formalizaran la operación con anterioridad a su efectiva ejecución o no se hubiese localizado la orden de los clientes (Expediente CNMV Doc 17 Apdo. 2,h).

En cuanto a los VS vendidos con posterioridad a su emisión, constata que las órdenes de compra de los clientes incorporaban una cláusula en la que la entidad manifestaba que no tenía obligación de evaluar la conveniencia o adecuación a su perfil de cliente. El expediente incoado a BS evidencia también que buena parte de la documentación aportada por e! mismo a las Diligencias Previas directamente relacionada con sus actuaciones de comercialización de los VS ya había sido incorporada at expediente de la CNMV y, en consecuencia, valorada por el mismo. Así, la Circular 69/07, el Manual de Procedimientos del Banco, el díptico y el tríptico informativo, junto a otros documentos (Doc 8). El expediente de la CNMV fina)í2Ó con la imposición de dos sanciones por sendas infracciones de la Ley del Mercado de Valores1, De tres sanciones en su día impuestas, respectivamente, por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por el Ministro de Economía y Competividad, se dejó sin efecto la primera al resolver la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recurso interpuesto (Procedimiento Ordinario 340/2013), según se detalla más adelante. En las Diligencias Previas se ha unido documentación sobre concretos adquirentes de los Valores, organigramas, actas.,.y se han recibido diversas declaraciones personales; diligencias todas ellas precisas para adoptar una decisión sobre el fondo. Diversas partes han solicitado otras diligencias de instrucción aún no practicadas (declaraciones de imputados, testifícales y aportación de documentos), sobre las que pende una decisión judicial. Algunas de ellas se dirigen a acreditar que BS tenía necesidad de obtener los recursos derivados de Ja suscripción de los VS para poder participar en la compra de ABN Amro, o que experimentó importantes ganancias con esta operación. Pero eso conduce a confirmar la intencionalidad lucrativa (y su consecución) de BS, que no se discute. Otras diligencias solicitadas (así, algunas del escrito de Azucena , prov. de 10/3/2016) se refieren a la investigación de delitos que, como se verá, han de ser investigados en otro Juzgado.

C) De lo actuado en el procedimiento destacan por su trascendencia las siguientes diligencias: Los datos más relevantes que se extraen de ellos son: - Al autorizar la comercialización de cada nuevo producto financiero el Comité de Nuevos Productos habría de establecer el tipo de clientes habituales a los que podría dirigirse y la cualificación especial exigida a los comercializadores en función del concreto producto.

- BS consideraba los VS productos complejos por la existencia de derivados implícitos en su estructura (es decir, que su valor se basa en el precio de otro activo subyacente, como pueden ser acciones o un índice bursátil).

- Para los casos en los que previamente a suscribir la orden de compra de los VS los clientes hubieran suscrito manifestaciones de interés en ellos, la Unidad de Control -Medios y Costes- debía adoptar las medidas necesarias para que al firmar la orden de compraventa hubieran tenido a su disposición toda la documentación que no hubieran tenido previamente al suscribir la manifestación de interés. La misma División de Medios y Costes habría de comprobar la disponibilidad de la documentación, en tiempo y forma, en los puntos de venta; supervisar las tareas desarrolladas por la Red en ejecución de los Planes de control de Campaña y controlar el adecuado cumplimiento de los requisitos de comercialización.

- La comunicación interna de los requisitos de información y comercialización sobre cada producto financiero habría de realizarse mediante Circular del Área de Organización, Servicios y Operaciones, debidamente revisada por otros departamentos de la entidad como el Comité de Nuevos Productos.

-Fue el Director del Área de Operaciones y Servicios quien impartió instrucciones a través de la Circular 69/2007. La misma recogía la valoración de las acciones, en el proceso de conversión, al 116% de la medía aritmética de la cotización media ponderada de tal acción; (la ausencia de garantía alguna de percibir remuneración; la obligatoriedad de que la orden de suscripción fuera firmada con conocimiento y entendimiento de las características de los V, sus complejidades y sus riesgos; y la obligatoriedad de que se entregara a los suscriptores el tríptico informativo de la Nota de Valores.

- Los productos financieros calificados como 'amarillos' (caso de los VS) podrían destinarse eventualmente a los clientes de Banca de Particulares si los comerciales consideraban que por sus características se ajustaban al perfil de riesgo e inversión de los concretos clientes. VS había sido calificado por la entidad como 'amarillo' sin oposición de la CNMV.

- El periodo en el que tas oficinas podían formalizar operaciones de suscripción de los VS comprendía desde el 20/9/2007 hasta el 2/10/2007.

- Los correos electrónicos y comunicaciones internas del banco sobre segmentación de clientes en Banca Privada, Personal y de Particulares, de los que resulta que esta última incluía en general a los clientes con patrimonio inferior a 200.000 €.

- El acta del Comité Global de Nuevos Productos, los informes de las Áreas de Operaciones y Servicios y de Banca Comercial y el Borrador de la emisión de VS de 4/9/07, previos al inicio de la suscripción de los VS, De ellos resulta: Que fue el departamento de Equity Capital Markets el que preparó la documentación precisa para la reunión del Comité Global de Nuevos Productos de 13/9/2007 en la que se aprobó el producto.

Que la Circular debía publicarse previamente a la comercialización dando a conocer los aspectos de operativa e instrucciones que afectaran a las oficinas.

Que en el público objetivo de los VS se incluían empresas e instituciones.

- Las Manifestaciones de interés y las comunicaciones internas relativas a ellas una vez comenzado el periodo de suscripción. Las manifestaciones de interés no podían recogerse más allá del 20/9/2007 y era preciso que fueran ratificadas mediante la firma de la Orden de suscripción de los VS. En el sistema informático no sería preciso grabar la orden de suscripción cuando previamente hubiera habido manifestación de interés, realizándose automáticamente el vuelco de manifestaciones no revocadas.

- La publicidad de los Valores Santander. La publicidad que se colocó en oficinas los anunciaban, al menos desde el 11/9/2007, como una gran oportunidad; y la que fue remitida por su Director a concretos clientes de Banca de particulares adjuntaba folleto informativo. Las operaciones de compraventa y la información sobre la que hizo la acusación particular el cuadro comparativo que obra en f. 4974 a 4978 -tomo 11-. En escrito de 3/6/1510 (prov, de 9/6/15) BS explicó a qué obedece la alteración de los Excel 'Valores Santander 7000.xls' denunciada por las acusaciones, que ha resultado ser solo aparente ya que el documento Excel ordena los registros de operaciones por número de cuenta bancaria y no cronológicamente.

- El Informe Anual de 2007 aportado por la acusación particular, que describe la 'Operación ABN AMRO' y explica la reforma del Manual de Procedimientos para la venta de productos financieros de 2004 a raíz de las Directivas de Mercados de Instrumentos Financieros MIFID. Este informe abunda en la tarea que tenía el Comité Global de Nuevos Productos en los procesos relacionados con la aprobación de nuevos productos - Las reclamaciones individuales ante la CNMV derivadas de la comercialización de los VS. Ha sido determinante para valorar los hechos la abundante documentación remitida por la CNMV a requerimiento del Juzgado relativa a reclamaciones individuales contra BS fundadas en posibles irregularidades en la venta de los VS. De esta documentación resulta que hubo casos (los menos) en los que la CNMV declaró que no podía concluir que hubiera habido una actuación incorrecta por parte de BS. También alguno en el que el afectado reclamante fue empleado -con poderes durante varios años- del banco, lo que no se corresponde con una situación de ignorancia financiera.

Junto a los casos anteriores, en la mayor parte de las reclamaciones individuales formuladas la conclusión de la CNMV fue favorable a los reclamantes. Así, consta que consideró que la entidad bancaria no aplicó otro mecanismo para determinar el perfil del cliente más allá del juicio subjetivo del comercial que atendió a cada uno, 'sin que haya quedado acreditado la forma o los criterios seguidos por la entidad, independientemente de ese juicio subjetivo, para concluir que los VS se ajustaban a su perfil de riesgo e inversión'. También de las Reclamaciones Individuales resulta que BS no aportó documentación que permita concluir que para la concreta comercialización de los VS estableciera relación jurídica de asesora miento en materia de inversión con diversos clientes. El asesoramiento no resultaba prescindible por el hecho de que el cliente hubiera suscrito previamente otros productos financieros como participaciones preferentes ya que -en el caso examinado por la CNMV- sus características, naturaleza y grado de exposición a riesgo no proporcionaban a BS información suficiente para considerar adecuados los VS a su perfil inversor. En algunos casos el expediente individual concluyó que la orden de suscripción de Valores carecía de firma o que no identificaba el emitente de los Valores. En otros, que la entidad no disponía de información sobre los reclamantes que le permitiera valorar la adecuación del producto financiero a su experiencia o perfil inversor.

El propio BS confirmó a la CNMV - como los imputados confirmaron en su declaración en el Juzgado-, que la valoración de la adecuación del producto al perfil de riesgo e inversión del cliente se efectuaba por el comercial 'a partir de la información obtenida por éste'. Entre las conclusiones recogidas en el expediente se encuentran la de que el Banco no informó al cliente de las características y riesgos del producto en tiempo y forma adecuados y la de que la actuación del banco fue Incorrecta por haber recabado la firma de la orden de suscripción de los VS antes de que se registrase en la CNMV la Nota de Valores de la emisión.

- La documentación relativa a concretas ventas de VS aportada al Juzgado por los afectados .Mediante providencia de 18/8/15 se unió denuncia de nuevos afectados por los VS cuya reclamación había sido estimada en su día por la CNMV, aunque no por el Juzgado de Primera Instancia. La contradicción entre ambas decisiones es solo aparente según indican los afectados, considerando que en el procedimiento civil no se investigó la emisión de los Valores ni la conducta de los responsables del banco y del comercial que se los vendió (el denunciante menciona al subdirector y un comercial además de a los directivos del banco como responsables de los hechos), La CNMV consideró que BS no tenía información bastante del cliente con carácter previo a ofrecerle el producto, que la orden de compra de los valores tenía defectos (porque no identifica al emisor de los valores) y que no informó al cliente de las causas de no ejecutar la conversión que éste le había pedido.

-En escrito unido mediante providencia de 31/7/2015, BS hizo alegaciones sobre las que deben efectuarse algunas puntualizaciones. La primera se refiere a la admisibilidad de que la fase de colocación incluyera al sector de Banca de particulares, que la sentencia citada confirma. Pese a lo que se deduce del escrito de Banco Santander (pág. 6), la Fiscalía nunca ha informado en el sentido de que los VS no se pudieran comercializar a particulares. Lo relevante es que al comercializar el producto a particulares debía seleccionarse al destinatario de la oferta y para ello resultaba necesario contar con información sobre la situación financiera, experiencia inversora, etc... de las personas a las que ofrecía el producto. En segundo lugar, la regularidad de las aplicaciones entre clientes del Banco sí constituye parte del objeto de la investigación, al margen de que se canalizaran bancariamente de distinto modo o en distinto momento, como se anticipaba en el apartado 2°. El escrito de BS considera excluida de la investigación la fase posterior a la inicial colocación de los VS - entre los meses de septiembre y octubre de 2007-, y al hacerlo incluso - pág 7- cita el informe del Ministerio Fiscal de 23/12/14, pero debe recordarse que este informe precisamente se refiere a 'la comercialización de los Valores' y tal cosa comprende tanto la venta inicial como Ja posterior.

-Las declaraciones de los imputados y testigos. Los perjudicados ratificaron los hechos denunciados y de sus declaraciones resulta la trascendencia del papel desempeñado por el personal de cada concreta sucursal en la venta de los VS. Los imputados y los testigos propuestos por BS relataron que el sistema de información a los clientes era una 'cadena de formación de formadores' que no ha tenido más acreditación que las citadas declaraciones personales.

-Determinadas órdenes de compraventa de los VS originales aportadas por BS e incorporadas (tomo 15) a petición de las acusaciones particulares. De algunas destaca la existencia aparente de anotaciones manuscritas hechas sobre la fecha que constaba en la impresión mecánica. Se trata de las siguientes: - Germán y Rita (consta la fecha 20/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era 20/9/070 10/9/07).

- Encarna (consta la fecha 24/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era 24/9/070 14/9/07).

- Andrés (consta 26/9/07 pero el 26 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era 26/9/07).

- Elvira , en el que la fecha es 24/9/07 pero e! 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era 24/9/070 14/9/07.

- Florian y Paulina , en la orden pone 26/9/07 pero el 26 es manuscrito sin que conste con claridad si la fecha original era 26/9/07.

- Emma , en la orden pone 22/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si la fecha original era 22/9/07 o 12/9/07.

- Tomás y Raimunda , en cuya orden pone 27/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad sí la fecha original era 27/9/07 o 17/9/07.

- Agapito y Blanca , en cuya orden pone 24/9/07 pero el 2 es manuscrito, sin que conste con claridad si fa fecha original era 24/9/07 o 14/9/07.

BS aportó al tiempo que estas órdenes las de Macarena , Eladio y Javier , las cuales no tienen anotaciones al reverso. No aportó la de Sergio por no haberla localizado y argumenta que no tiene obligación de conservar los documentos más de seis años. Debe recordarse, sin embargo, que antes de que transcurrieran seis años desde las operaciones de los VS (en este caso, de 2007) entró en vigor la Ley 10/2010 de 28 de abrí/ que amplió a diez años el plazo de preceptiva conservación ( art. 25). Conforme a las DT2a y DD de la Ley 10/2010 y art. 2.2 del Código Civil la Ley 10/2010 sería en lo sucesivo la ley aplicable y el BS debía conservar dicho documento.

De las citadas órdenes hay por tanto un grupo en el que podrían haberse realizado anotaciones manuscritas, órdenes que fueron suscritas en la sucursal de BS 1084 ubicada en Santo Domingo de la Calzada (La Rioja), la misma en la que se produjeron los hechos de las que fueron DP 1087/2015 del JI 47 de Madrid y a la que se refiere también el listado de operaciones unido mediante providencia de 3/2/2016. Esta circunstancia determina l procedencia de remitir la investigación de los hechos ocurridos en la sucursal de Santo Domingo de la Calzada al Juzgado Decano de los de Haro por ser territorialmente competente.

A salvo específica valoración de los hechos que afectan a esta concreta sucursal, de lo expuesto hasta el momento sobre las diligencias practicadas resulta la confluencia de circunstancias que confirman y otras que descartan los hechos denunciados en las DP. Por ello resulta necesario profundizar en la jurisprudencia aplicable al caso, el estado de las demás actuaciones penales, civiles y administrativas vinculadas al actual proceso y la valoración que se ha hecho de los VS en los órdenes jurisdiccionales civil y administrativo. Esta labor se realiza en los siguientes apartados, en especial del 6°a 10°.

D ) Las operaciones de compraventa de VS en 2008 y 2009.

En la valoración de estas operaciones incide el hecho de que se hicieron cuando ya existía una normativa específica dirigida a la mayor y mejor protección del inversor, no solo europea (la Directiva MIFID) sino ya transpuesta en la LMV (Ley 47/2007). Aunque el objeto del proceso penal no es el cumplimiento de la obligación de evaluar la adecuación de los VS al perfil del cliente, lo cierto es que ese dato influye en la valoración de la conducta investigada, puesto que si BS no disponía de información sobre el perfil del cliente o no evaluaba e) mismo difícilmente podía aplicar criterios de selección de los eventuales destinatarios de la oferta. Debe recordarse que esta selección deviene relevante porque los VS eran productos complejos en atención a la existencia de derivados implícitos en su estructura. Ahora bien, la falta de criterios de selección por parte de la cúpula de BS no necesariamente supone un engaño masivo sobre las condiciones reales del producto.

El análisis en sede penal de estas operaciones revela, entre otros, los siguientes datos: Según información proporcionada por BS el sistema normal de transmisión de las órdenes de aplicación de VS -por orden cronológico- era el routing a Santander Investment Bolsa SVB SA. Las órdenes eran recibidas en el aplicativo de Parquet y Renta Fija de SVB y una vez ejecutadas en el mercado se asignaban a los clientes.

En el expediente de la CNMV obra la Orden Ministerial cuyo origen es la detección, en el Mercado Electrónico de Renta Fija, de 91 aplicaciones sobre VS por un importe efectivo total de 48.000.000 € que afectaron a 3.300 clientes. Todas las aplicaciones - salvo 11- se realizaron a precio del 100% pese a que en casi todos los casos el precio de referencia de las operaciones cruzadas en el Mercado estaba en niveles Inferiores.

Conforme al doc. 23, en la mayoría de los casos las operaciones se casaban entre clientes de la misma sucursal del banco o de sucursales de la misma zona geográfica. En la mayoría de las aplicaciones analizadas se perjudicó a los clientes porque compraron VS a precios superiores a los del mercado, estimándose el perjuicio (la diferencia entre el precio de mercado y el precio superior de compra) en 14.000.000 €. Esta cuantía ya fue parcialmente compensada por el Banco (10.140.000 €).

Por la actuación relativa a las aplicaciones de VS entre clientes se impuso al BS una sanción por infracción muy grave que ha sido confirmada por la SAN (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 1/7/2015 con invocación de los arts. 79 bis 7 LMV y 74 del RD 217/2008 , a diferencia de la sanción que fue impuesta por las actuaciones del Banco en la inicial colocación de los VS - por infracción grave-, que la SAN ha dejado sin efecto. La AN en su sentencia analiza la remisión de información a los clientes sobre su cartera de valores, la gestión de los conflictos de interés que se produjeron entre los clientes del Banco y la evaluación de la conveniencia para el inversor en VS a través del mercado secundario. De estas tres conductas tienen trascendencia para su valoración en sede penal solo las dos últimas en la medida en que fueron la plasmación de la ''ideación y planificación para comercializar aquellos difusos y dudosos productos financieros't como recuerda el AAN de 8/9/2015 al circunscribir el objeto de las actuales DP en consonancia con anteriores resoluciones. La SAN confirma la consideración que respecto de las aplicaciones de VS se alcanzó en el expediente sancionados Considera que BS no cumplió las exigencias legales. En lo que aquí atañe, destaca de la sentencia la referencia al test de conveniencia, que hasta el 30/6/2009 se obvió con una cláusula en la que Informaba al cliente de que la entidad no tenía ' obligación de evaluarla conveniencia o adecuación de la (operación) a su perfil de cliente...', lo que conecta con el dato de que entre el 1/1/2008 y el 30/6/2009 se realizaron 25.601 operaciones de compra sobre VS por importe de 1.085.000.000 €. Se da, en consecuencia, la circunstancia de que el Banco no cumplió la obligación de recabar información del inversor y ello le impedía hacer respecto del mismo una adecuada evaluación, no obstante lo cual comercializó el producto VS.

Como se dijo anteriormente, las aplicaciones se hicieron en buena parte por el nominal y no a precio de mercado, con el consiguiente perjuicio para el comprador. Esta situación se debió, según el BS, a una mala interpretación por parte de algunas oficinas de las instrucciones operativas que el Área de Tecnología y Operaciones de Banca Comercial España dirigió a todas las Direcciones territoriales de la red sobre cómo realizar compraventas de VS. También el imputado Sr Amadeo manifestó en su declaración de fecha 25/5/15 que ese precio de venta se debió a un error en la red comercial, Sus explicaciones resultaron complementadas por escrito del BS unido mediante providencia de 6/7/2015.

Examinada la documentación aportada por BS junto con el referido escrito, se comprueba que lo que aporta BS es un 'borrador sujeto a revisión' cuya fecha no consta. Para las órdenes de compraventa de VS posteriores al cierre de la fase de colocación (2/10/2007) el Área de Tecnología y Operaciones de Banca Comercial de BS remitió unas instrucciones sobre el canal de venta y el precio23. Estas instrucciones se difundieron a toda la red de sucursales, Direcciones territoriales y de zona, Directores de particulares y empresas, Centro de Atención a Usuarios, etc... Sin embargo, en dicha documentación no se mencionan los destinatarios del producto ni hay referencia a información del perfil de los clientes obtenida por parte del BS. Por otra parte, las explicaciones aportadas en sede judicial sobre el canje y las instrucciones documentadas que sobre el mismo se impartieron a la red comercial no concuerdan. Se refieren solamente al mes de noviembre de 2007 pese a que las aplicaciones se hicieron no sólo en ese mes sino en todo el 2008 y el 2009 y en los correos electrónicos que han sido aportados el motivo que se invoca para distribuir información a la red comercial es 'diferenciar las aplicaciones de las operaciones de mercado al 100%.' En escrito de alegaciones de 21/4/2015 una acusación personada consideraba que la entidad bancaria, ' al saltarse la regulación (crea) un mercado paralelo al Mercado de Renta Fija en la Bolsa de Madrid, en el que se cotizaban los Valores Santander alterando con ello, el precio de cotización de los Valores Santander en el mercado oficiar y que ' creó un mercado de VS paralelo al mercado oficial en su propio beneficio para evitar la caída de la acción del Santander.' La CNMV tiene entre sus funciones la de vigilar la correcta formación de precios en los mercados de valores y tuvo conocimiento de las aplicaciones realizadas sobre VS, no obstante lo cual en ningún caso el expediente sancionador que tramitó menciona que las mismas hayan tenido consecuencias de alteración del precio de cotización. Resulta muy improbable que actuando sobre el Mercado de Renta Fija 'Valores Santander' se pueda influir sobre la cotización de las acciones de BS en el IBEX por dos motivos. Uno de ellos es la distinta dimensión de ambos mercados. Mientras que en el IBEX se intercambia diariamente una media de más de 40 Millones de acciones, en el Mercado de Renta Fija de Valores Santander no se superan los 250.000 títulos equivalentes en acciones del BS, por lo cual resulta difícil que influyendo en la cotización de VS se pueda influir en la cotización de las acciones del BS. También resulta improbable que con aplicaciones sobre VS que afectan a un pequeño porcentaje del importe total negociado en el Mercado de Renta Fija de VS pueda influirse en la cotización de estos.

Puede, en consecuencia, descartarse una conducta de manipulación de precios constitutiva de delito.

E) La valoración de la CNMV.

La infracción que detectó la CNMV en la inicial colocación de los Valores se calificó como grave, no muy grave. A pesar de que la valoración en sede administrativa no sea vinculante en la actual sede penal, no puede dejar de atenderse a los datos que esta valoración ofrezca teniendo en cuenta la vinculación entre la naturaleza sancionadora penal y administrativa. La infracción muy grave detectada en este caso en el ámbito administrativo no necesariamente implica la consideración de la conducta como delito, pero a la inversa si la infracción no reviste la máxima gravedad en el ámbito administrativo difícilmente puede ser delito, especialmente cuando la información manejada en ambos órdenes jurisdiccionales (penal y administrativo) sea similar, Por otra parte, la SAN de 1/7/2015 antes citada -resolutoria de recurso contencioso administrativo contra las decisiones de imposición de sanciones a BS- declara incluso su regularidad en el ámbito administrativo.

Esa apreciación, al margen del tenor de la sentencia firme que en su día se dictara por el Tribunal Supremo, evidencia una valoración jurídica por parte de la Audiencia Nacional que se compadece mal con la claridad de la antijuridicidad de la conducta que debe poder apreciarse en el ámbito penal, La SAN (Sala de lo Contencioso Administrativo) de 1/7/2015 considera, en relación con la inicial colocación de los VS: - Que la normativa aplicable al lanzamiento al mercado de los VS no imponía a BS la obligación de desarrollar protocolos adicionales a los que ya existían, o documentar de forma determinada los análisis comerciales realizados ni elaborar un test de conveniencia con un contenido predeterminado.

- Que la obligación prevista en el art. 79 e) de la LMV se cumplía con la emisión por el comercial de un juicio sobre idoneidad del cliente.

- Que el porcentaje de suscriptores fue del 40% procedente del segmento Banca de particulares pero tal dato debe precisamente vincularse a otro y es que Banca de particulares constituye un 90% de los clientes de BS, de lo que deduce la Sala que sí hubo una selección de clientes en la comercialización del producto.

- Que la cautela establecida en el Manual de Procedimientos respecto a la eventual distribución de los productos complejos a los clientes de banca de particulares no puede identificarse con una restricción absoluta para su contratación.

- Que lo preceptivo es que en la comercialización constase el juicio del comercial y el cliente firmara Anexo manifestando conocer los riesgos de la inversión, lo cual sí se ha cumplido.

En nuestro informe de 23/12/2014 indicábamos como una de las cuestiones que habrían de comprobarse la relativa a las manifestaciones de interés en suscribir los VS recogidas antes del periodo de suscripción de los mismos: 'Como quiera que en los informes del expediente se hace referencia al análisis por maestreo, no consta si la CNMV tuvo acceso a (...) las Manifestaciones de Interés'. De las diligencias practicadas a lo largo del año 2015 también esta duda ha quedado despejada, pues hubo Reclamaciones individuales respecto a operaciones en las que se formalizaron Manifestaciones de interés. De ellas señala la CNMV: 'Mediante este documento se manifestaba el interés en conocer las características detalladas de esos valores tan pronto como su folleto fuese aprobado por la CNMV y se Indicaba la cantidad estimada que se destinaría a esa Inversión (...) También se indicaba expresamente que ese documento no era una orden de suscripción;' por lo que aunque no estuviera firmada ' no se entiende necesario hacerlo para suscribir finalmente el producto' En consecuencia no atribuye trascendencia, a los efectos que nos ocupan, a la presencia de las manifestaciones de interés en los VS con carácter previo a su suscripción.

En cuanto a las compraventas de VS con posterioridad a su inicial colocación la CNMN analizó las operaciones con carácter general y también recibió Reclamaciones individuales sobre casos concretos. Entre las Reclamaciones remitidas por la CNMV a requerimiento del Juzgado Central figuran varias relativas a estas operaciones dirigidas a ser realizadas en el mercado secundario. En sus contestaciones a dichas Reclamaciones individuales la CNMV consideró que BS no había acreditado tener información suficiente de los clientes como para poder apreciar la conveniencia de los VS para ellos, ni haberles informado sobre las características y riesgos de dicho producto financiero. En algunos casos confirmó otros hechos como la falta de acreditación de autorizaciones o apoderamientos para contratar los VS. Y en general consideró esa actuación del banco, llevada a cabo en 2008 y 2009, constitutiva de infracción muy grave y merecedora de una sanción que ha sido confirmada por la SAN de 1/7/2015 ya citada.

La labor y conclusiones de la CNMV tienen una trascendencia extraordinaria por su propia naturaleza y funciones como órgano de control. Las valoraciones volcadas en el expediente sancionador resultan, a juicio del Fiscal, corroboradas por las Reclamaciones individuales en las que se examinan casos concretos. La valoración penal de la actuación de la cúpula directiva del banco debe centrarse en las directrices impartidas para el lanzamiento del producto VS a su clientela. Sobre esta cuestión la CNMV sí entendió claramente generalizada la falta de fijación y difusión de criterios para determinar el perfil del cliente dejando plenamente dicha determinación al juicio del comercial. A partir de ahí los datos muestran la diversidad de comportamientos y resultados que ofrece la casuística. Así, en una de las Reclamaciones analizadas por la CNMV ésta, junto a esa conclusión general que se acaba de exponer, señala (a advertencia que debió suponer para el cliente el tener que firmar un contrato de administración y depósito de valores, pues ello resulta condición inexcusable para adquirir valores negociables pero no para contratar depósitos bancarios. En consecuencia, la necesidad de firmar contrato de administración y depósito de valores debiera haber sido indicio de que lo que se estaba contratando no era una imposición a plazo ordinaria.

F) El delito de estafa que se investiga. Error con relevancia penal o civil.

Como ya señalaba nuestro informe de 23/12/2014 es esencial a los efectos de la actual instrucción la concreción del tipo o tipos delictivos en los que pudieran ser subsumibles los hechos. El AAN de fecha 13/6/2014 establecía claramente el delito de estafa como aquel que sería objeto de la instrucción cuando, estimando recurso de los querellantes, dejó sin efecto el sobreseimiento acordado.

Conviene, por tanto, recordar la doctrina jurisprudencial sobre el delito de estafa.

-Sobre la omisión del control necesario por quien ostenta determinada posición en una organización.

La STS de 5/2/2014 concluyó que, en el caso concreto, se había producido una omisión de deberes de control necesarios por parte de quien ostentaba la condición de director de la sucursal, condición que conlleva posición de garante de la corrección y legalidad de las actividades de otros. La Sala no solo apreció en dicho director de sucursal responsabilidad por omisión punible, sino mediante su participación activa en la comisión del delito; ciertamente no realizando la acción típica, pero sí creando las condiciones imprescindibles para que la misma pudiera ser realizada por el otro condenado (trabajador de la sucursal), confirmando en consecuencia su condición de autor vía cooperación necesaria. La razón de este pronunciamiento es que en la coautoría por cooperación necesaria no es necesario que el coautor ejecute los actos típicos del delito, pues cabe una división de trabajo, siendo lo relevante la calidad de su aporte al fin delictivo común de suerte que sin su colaboración no hubiese podido realizarse el delito -el condominio funcional del hecho. La entidad bancaria para la que trabajaba el condenado resultó igualmente condenada, si bien como responsable civil subsidiaria.

- Sobre la estafa consistente en un negocio jurídico criminalizado.

El TS ha descrito una variedad de estafa que 'exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. (...) en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ¡lícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumpliría, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens), cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato'. El contrato aquí es, por tanto, aparente, constituye un instrumento disimulador o de ocultación del propósito fraudulento.

- Sobre la linde entre el engaño que puede tener consecuencias solo civiles y el que da vida al delito de estafa.

Como explica la STS de 21/2/2006 la linde no siempre es fácil de hallar en los casos en los que con finalidades lucrativas ilícitas el agente muestra una voluntad seria de cumplir un contrato civil, cuando realmente su voluntad es incumplirlo, enriqueciéndose con el cumplimiento esperado de la otra parte. Las pautas de actuaciones que el TS proporciona son las siguientes: La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables.

Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo.

Es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo.

Para conmensurar la eficacia del engaño hay que partir de que 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores'. Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

No desaparece el engaño bastante que exige el tipo penal de la estafa como elemento nuclear por el hecho de que los engañados tuvieran una actuación más o menos diligente. El engaño puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, pero lo único que determinaría tal comprobación sería la frustración del comienzo delictivo engañoso del autor, que constituiría en ese caso una tentativa del delito -acabada o inacabada-por parte de quien ha dado ya comienzo al 'iter criminal'. No podrá descargarse en las víctimas la responsabilidad por no desplegar unos resortes precautorios que se encuentran extramuros de lo que supone el principio de confianza.

-Sobre el deber de autoprotección del supuesto perjudicado cuya desatención excluiría la tipicidad defraudadora del beneficiado.

Los límites de la exigencia de autoprotección y su determinación caso por caso han sido reiterados por la STS 318/16 de 15/4/2016 en el sentido de excluir relevancia penal en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, porque en estos casos la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. La constatación de esa idoneidad debe hacerse caso por caso concreto. Para que se estime inidóneo el engaño es preciso que el engañado incurra en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. La ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas y no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

-Sobre la calificación del engaño en la compraventa de productos financieros.

Diversos pronunciamientos judiciales deben ser tomados como referente para adoptar una decisión sobre si los hechos tienen entidad penal. Así, los AAN nº 416/2013 y 417/2013 (Sala de lo Penal) de 17 de diciembre de 2013 que la Fiscalía ya invocó en informe de 23/12/2014 (fols. 4003 al 4015, tomo 9). En otro procedimiento despachado por la Fiscalía Especial, esta vez al término de la Investigación -AAN de 27/4/2015, Rollo de Sala 46/2015-, la Sala de lo Penal confirmó el auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas acordado por el Juez Instructor. Al resolver los recursos contra el sobreseimiento, la Sala tomaba en consideración la situación económica que había al tiempo de los hechos investigados y la complejidad del producto financiero objeto de la investigación.

En cuanto a la situación económica, el Auto indica que estuvo determinada por los problemas que tenían las entidades financieras en sus balances, con activos inmobiliarios muy depreciados por la evolución del mercado. La complejidad de algunos productos provocaba que su rentabilidad oscilara según las ganancias o pérdidas del banco emisor o de la entidad garante. La Sala concluye que no puede afirmarse que con carácter general la nula rentabilidad fuera conocida de antemano, pues la situación de insolvencia de las entidades solo se constató a raíz de una serie de cambios legislativos y dio lugar a un largo proceso hasta que las entidades financieras fueron saneadas. En este contexto es difícil encontrar el elemento subjetivo de la estafa, que podría llegar a predicarse de todas las entidades y todos sus directivos, ' lo cual contraría el principio de intervenciónmínima y el carácter fragmentario del derecho penal, habida cuenta los instrumentos que ofrecen las leyes civiles y mercantiles para el ejercicio de acciones por parte de los perjudicados. Cuestión diferente es que en la concreta comercialización haya intervenido un concreto engaño mendaz propio del delito de estafa. Todo ello aconseja (...) que este conflicto se resuelva en vía civil, puesto que el dolo civil es de menor grado que el penal, y también de diferente naturaleza (...) Además, las posibles conductas irregulares de los administradores de estas entidades pueden ser perseguidas dentro del ámbito propio de su función - Ley26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito-'.

Al aplicar la doctrina anterior a los hechos objeto del actual procedimiento y analizar el eventual engaño en la actuación de los responsables de la entidad bancaria debe omitirse valoración de situaciones posteriores que no fueran necesariamente previsibles. Como recuerda el TS al enjuiciar un eventual delito de malversación en la compra de productos financieros por parte de una entidad pública ' no es dable consideraciones ex post para ponderar el estado de conocimiento en el momento de autos'.

Tampoco parece que pueda concretarse el engaño en el dato de que los VS se calificaran por la entidad como Valores convertibles sin serlo, pues aunque se denuncia tal cosa por las acusaciones en el propio Resumen de la Nota de Valores se describe el producto como Valores 'necesariamente canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Santander' y la publicidad emitida por BS señalaba expresamente que se podrían 'convertir en acciones Santander'.

Todo lo anterior no excluye las responsabilidades civiles o administrativas por las deficiencias detectadas en la comercialización de los VS ni la responsabilidad civil de BS derivada de eventuales delitos que pudieran haber cometido concretos empleados de la entidad en la comercialización de los VS, en atención a los deberes de control que pesan sobre la misma en virtud de la normativa administrativa de protección de íos usuarios de servicios financieros. Como destaca la STS de 7/9/2015 , 'Entre la atípícidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico medía un trecho. Hay conductas ilícitas (...) que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible (...). De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico' G) La jurisprudencia sobre el error en el orden jurisdiccional civil.

La sentencia de 18/11/2013 analizó desde la perspectiva civil la contratación de los VS con cita de la doctrina jurisprudencial al respecto.

Recuerda la diferencia entre el error y el dolo en los negocios, así como los efectos de uno y otro, previstos en los arts. 1266 , 1269 y 1270 del CC . En aquel caso concreto se consideró relevante el hecho de que no estaban en vigor en la fecha de la contratación las Directivas MIFID 2006/73 y 2004/39, lo que reconduce a la aplicación de la LMV en su redacción por Ley 44/2002, al Real Decreto 629/1993 y, en el ámbito de las condiciones generales de contratación, a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La Directiva MIFID (art. 27 ) vino a regular una serie de condiciones necesarias relativas a la información que se facilita al cliente (tales como la inclusión del nombre de la empresa de inversión, la indicación no sólo de los beneficios potenciales del producto comercializado sino también de sus posibles riesgos, la no ocultación o encubrimiento de puntos o advertencias importantes...) debiendo ser suficiente la información suministrada y, en especial, comprensible para cualquier integrante del grupo medio al que se dirige o para cualquier probable receptor de la misma.

Conforme al art. 28 de la misma Directiva, debe garantizarse especialmente la categorización de los clientes a fin de que el modo de prestar la Información sobre un eventual producto financiero a contratar se adecúe al perfil del cliente, debiendo proporcionarse cumplidos datos tomando en consideración la situación y nivel de conocimientos del cliente, informándole en especial de los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate, incluido el de pérdida total de la inversión, la volatilidad del precio de dichos instrumentos y el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos ( art. 31 y concordantes de la Directiva MIFID ): *(...) en fin, la empresa que comercialice cualquier instrumento o producto financiero, valorando fas características especiales y solvencia del cliente, deberá recomendar tan sólo aquéllas operaciones que respondan a los objetivos de inversión de dicho diente y que el mismo pueda asumir, absteniéndose de aconsejar la suscripción de cualquier producto que no se adecué a dicho perfil de idoneidad y conveniencia'.

La reciente STS 16/2/2016 de la Sala 1 a recuerda que también con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos v servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...) Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (...).

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes (...) No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.' El TS recuerda en esta sentencia su doctrina sobre el error como vicio del consentimiento en esta materia, invocando precedentes anteriores, para concluir: 'Como tuvimos ocasión de explicar en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en la que se aplicaba la normativa MiFID, y reiteramos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre, en la que se aplicaba la normativa pre MIFID, ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros v su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a En diversos procedimientos civiles se ha invocado la nulidad de la compraventa, la anulabilidad por haberse producido la compra con vicios de consentimiento, la resolución del contrato o la responsabilidad de la entidad financiera por la pérdida económica sufrida -a veces se han invocado todas estas circunstancias subsidiariamente-. Algunas sentencias son desestimatorias, como la de 9/3/2015 que invoca la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no puede negarse que la infracción de los deberes legales impuestos por el art. 79 bis LMV puede tener efecto sobre la validez del contrato en la medida en que provoque vicios del consentimiento, pero la mera infracción de los deberes (en el caso concreto se trataba del deber de recabar el test de conveniencia) no conlleva por sí sola la nulidad del contrato.

En otros procedimientos que centraron más su objeto probatorio en la concreta actuación de la sucursal de la entidad bancaria se han producido resultados dispares en función de los casos concretos. En algunos se descartó la existencia de vicios del consentimiento. En otros se estimó la concurrencia de vicios del consentimiento en primera instancia pero en la segunda -más tarde confirmada- se descartaron por considerar irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, siendo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste a lo querido, sin que los motivos que llevaron a las partes a celebrarlo puedan ejercer influencia alguna en general sobre la validez del acto jurídico. Hay casos en los que se han alcanzado acuerdos entre los reclamantes y el Banco. Hay casos en los que en virtud del allanamiento se ha declarado la nulidad del contrato de compra de VS. De algunas sentencias invocadas no consta su firmeza.

Resultados judiciales dispares, como se dijo, para situaciones dispares en un radio que abarca desde la consideración de inexistencia de irregularidad alguna a la consideración de ilícito penal.

Para finalizar este apartado relativo a la casuística administrativa y judicial de la comercialización Individualizada de los VS debe hacerse una reflexión más extensa los hechos que fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid. La denuncia hacía referencia a la comercialización de los VS con anterioridad a la fecha de registro en la CNMV (19/9/2007) y por lo tanto sin aprobación, 'mediante ocultación o manipulación de los datos de suscripción en las órdenes originales'. De la documentación remitida por el JI n° 47 resulta que podríamos encontrarnos ante algunas de estas operaciones en las que se ofreció el producto con anterioridad al registro de la Nota de Valores en la CNMV, puesto que consta una fecha en el sistema informático y otra distinta en la orden de suscripción, discrepancia que se produce igualmente en los supuestos en los que hubo Manifestación de Interés previa a la suscripción de los Valores. En estos casos, salvo que hubiera algún pago (que parece en todos reconducirse al 4/10/2007), lo relevante a los efectos de las actuales DP es sí con posterioridad a la fecha del registro de la Nota del Valores en la CNMV hubo una orden del cliente tras haber podido examinar la documentación publicitaria correspondiente. Consta en autos el tratamiento interno que las sucursales de BS debían dar a estas actuaciones previas sí se producía su ratificación con posterioridad al 19/9/2007 y el propio organismo de control hace hincapié en la existencia de datos que conduzcan a confirmar o descartar que el cliente conoció las circunstancias del producto con carácter previo a suscribirlo.

Debe recordarse que en el informe de 14/12/2011 (pág. 354 del expediente) se llega a la conclusión de que hay incluso órdenes sin firmar y sin fecha y hora, deficiencias estas que 'no impiden el conocimiento efectivo de su contenido y alcance'. En consecuencia, lo relevante para la CNMV es si, independientemente de las voluntades solicitadas o recogidas con anterioridad al 19/9/2007, con posterioridad a esta fecha se recogió por la sucursal la voluntad del cliente ya con todos los documentos informativos aprobados y disponibles, mediante la firma de la oportuna orden de suscripción.

En cuanto a la aportación en procedimiento celebrado en los Juzgados de Haro de tríptico informativo de fecha 18/9/2007 siendo la real 19/9/2007, la falsedad denunciada no incide en la valoración de una eventual estafa, máxime siendo que la fecha que consta en los documentos aportados con la denuncia es anterior tanto al 18 como al 19 de septiembre de 2007 (10/9/2007, 13/9/2007...), por lo que carece de trascendencia a los efectos de las actuales DP. Cuestión distinta es la trascendencia de la mendacidad denunciada como cometida en el procedimiento civil, que por ello habría de investigarse en el lugar donde dicho documento se haya aportado judicialmente. En consecuencia, como ya se avanzó, procede acordar la inhibición parcial en relación con los hechos ocurridos en la sucursal de BS de Santo Domingo de la Calzada una vez dilucidada la cuestión relativa a la actuación de la cúpula de la entidad con ocasión de la comercialización de los VS, a efectos de hacer lo propio respecto de las concretas conductas de empleados que participaron en la contratación.

H) La ausencia de deducción del tanto de culpa a la jurisdicción penal por parte de la CNMV.

Resta por analizar el efecto de la valoración de la CNMV, órgano de supervisión e inspección entre cuyas funciones se encuentra la protección de los inversores, sobre la valoración en sede penal de los concretos hechos objeto de las DP. La CNMV, pese a las circunstancias que han sido expuestas en los apartados anteriores y a que concluyó el expediente sancionador con sendas propuestas de sanción, no dio traslado de sus conclusiones al Ministerio Fiscal, a diferencia de otros supuestos en los que su Comité Ejecutivo sí ha acordado hacerlo conforme a los arts. 85.2.1) LMV y 262 de la LECrim , al apreciar indicios de delito.

La CNMV detectó graves irregularidades en la supervisión general del proceso de lanzamiento de los VS para su comercialización y por lo que resulta de las reclamaciones individuales que luego atendió éstas confirman sus conclusiones. A estos efectos deben recordarse algunos datos relevantes de los expedientes derivados de las reclamaciones individuales: en algunos casos se detectó la contratación de los VS con anterioridad a que se abriera la oferta pública de suscripción y se comprobó la existencia de manifestaciones de interés previas a la aprobación del folleto de la CNMV. En los expedientes se recoge que el único mecanismo utilizado por BS para determinar el perfil del cliente fue el juicio del comercial sin mayor acreditación de la formación específica de estos o de indicaciones recibidas a efectos de aquélla determinación. Igualmente, que en la publicidad de los VS se enfatizaba la remuneración y en alguna ocasión la liquidez de los valores, sin hacer hincapié en los riesgos como exigía la normativa. Así, en una comunicación dirigida a los clientes en noviembre de 2008 'se hada referencia a la liquidez inmediata de los valores y se indicaba que se esperaba que su suscripción supusiera una magnífica inversión para los clientes que la mantuvieran durante toda la vigencia de la misma cuando en el mercado estaba cotizando en tomo al 40% de su precio'. El art. 30.1. de la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero prevé que los servicios de reclamaciones (en este caso de la CNMV) informen a los servicios de supervisión correspondientes cuando aprecien indicios de incumplimientos graves o reiterados de las normas de transparencia y protección a la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros por parte de una misma entidad.

En síntesis, se consideró por los propios órganos de control administrativo que los hechos que afectan al proceso de lanzamiento de los VS para su comercialización debían ser sancionados en sede administrativa, sin remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal. En igual sentido la acusación particular invocaba un procedimiento civil cuya resolución -favorable al demandante- tampoco determinó fa deducción del tanto de culpa a la jurisdicción penal pese a los datos que recoge el escrito (f. 2819).

H) La procedencia de valorar separadamente las actuaciones de la gerencia de BSy las de empleados de distintas sucursales en la comercialización de los VS.

Debe recordarse que desde un principio quedaron al margen de la investigación las actuaciones individualizadas que pudieran haberse producido en la comercialización del producto en cada sucursal (delitos de falsedad o estafa, o vicios de! consentimiento cometidos en sede de concreta sucursal y por concretos empleados de BS).

Esto es (o que se desprende de la doctrina de la Audiencia Nacional en otros procedimientos en los que se han planteado cuestiones similares. Así, los Autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional antes citados 416/13 y 417/13 relativos, entre otros objetos, a la comercialización de determinado producto bancario. El primero distingue nítidamente la 'planificación lllevada a cabo por los órganos directivos de las entidades querelladas para comercializar' de la 'comercialización individualizada' (FJ Décimo), admitiendo la querella respecto de la primera pero no respecto de la segunda. El segundo de los autos citados vuelve a distinguir dos tipos de conductas, asumiendo la postura de la Fiscalía: 'a/ la ideación y comercialización general que de estos productos financieros se realizó desde la cúpula directiva de las entidades emisoras, b/ la comercialización individualizada (...) por los empleados de las distintas entidades querelladas'. En relación con estas segundas conductas, la Sala considera ''improcedente iniciar una investigación penal dirigida contra todos los empleados quevendieron dichos productos financieros', sin perjuicio de que se ejerciten ' la s accionespersonales individuales que correspondan contra estos empleados en el ámbito de la jurisdicción provincial'. El auto finalmente confirma la admisión de la querella 'en lo relativo a la planificación llevada a cabo por las personas que componían los órganosdirectivos de las entidades querelladas para capitalizarlas' con la venta del producto financiero.

También en la presente causa el Auto de la Sala de lo Penal de 13/6/2014 se refirió a los responsables del banco cuando valoraba la posibilidad de que 'por el banco en cuestión, a través del personal del mismo, dados los perfiles de aquéllos a los que se buscó, no se les suministrara convenientemente la oportuna información sobre el producto cuya emisión suscribieron'.

Conforme a las resoluciones citadas se incoó el actual procedimiento penal v se han investigado los hechos relativos a la ideación y comercialización desde la cúpula de la entidad bancaria.

A lo largo de la fase de instrucción se informó por la Fiscalía sobre la susceptibilidad y conveniencia de realizar autónomamente esta investigación y las que procedieran por la conducta individualizada de comercialización en las sucursales, por ejemplo en escritos de fecha 24/6/2015 y 28/9/2015 y ha sido resuelto por el Juzgado Central de Instrucción -y confirmado por la Sala de lo Penal- en auto de 8/9/2015 . De hecho, las declaraciones prestadas judicialmente por imputados y testigos con fechas 25/5/15, 26/5/15, 6/8/14, 15/1/16 y 8/2/16 han resultado trascendentes más allá del mero caso concreto, en la medida en que permitieron conocer la operativa general del BS al comercializar los VS. Por ello, el pronunciamiento judicial que se adopte en las actuales Diligencias Previas es compatible y no prejuzga los que se adopten, en un sentido u otro, al examinar en sede penal o civil concretos casos de comercialización de VS.

Cualquier investigación en la Audiencia Nacional de estas actuaciones individualizadas debería partir de la premisa de la subsistencia de las actuales DP, que la Fiscalía entiende improcedente conforme a los datos hasta ahora expuestos y la conclusión que se expone en el siguiente apartado.

I)Valoración final a la luz de los pronunciamientos judiciales invocados y los hechos acreditados en las actuales Diligencias Previas El conjunto de datos recabados a través de la instrucción conduce a descartar la relevancia penal de la conducta de la cúpula directiva de BS en la comercialización de los VS.

Por una parte, en la valoración de un posible engaño global lo que evidencia la instrucción son casos dispares entre los diferentes compradores de VS, conforme se expone a continuación.

Como se dijo hay compradores de VS que suscribieron órdenes sin fecha constando la orden de suscripción anotada antes incluso del registro de los VS en la CNMV, y hay compradores que firmaron una declaración de haber sido informados en la sucursal de los riesgos y características del producto. Hay compradores que ya tenían una vinculación con el banco que permitiría a los empleados hacer evaluación de su idoneidad, y otros de los que, por ser clientes nuevos, no tendría el banco información para valorar su perfil de riesgo e inversión. Hay compradores que en el test declararon un nivel de estudios de Bachillerato o Graduado Escolar, sin experiencia laboral en mercados financieros, con experiencia previa en fondos de inversión y productos de pasivo financiero estructurados que no implicaban contratación previa de productos de riesgo similares, dada la singularidad de los VS; y hay compradores con experiencia inversora en fondos con nivel de riesgo 'alto' en el año inmediatamente anterior a la compra de los VS.

En algunas sucursales se concentraron especialmente las operaciones, como constata en relación con las aplicaciones el informe de la CNMV de 21/7/2014. Se trata de cinco sucursales, en las que se concentraron el 20% de (as aplicaciones detectadas, ubicadas en Alcorcón, Córdoba, Alcobendas, Sanlúcar de Barrameda y Madrid. También ocurre, respecto de la inicial colocación de los VS, en la sucursal de Santo Domingo de la Calzada. Finalmente, en diversos escritos de afectados unidos a las actuales DP se describen los hechos con referencia a la actuación de concretos empleados de la sucursal bancaria. Es el caso, por ejemplo, de los escritos de Alfredo y Rosana , Leon y Constanza , Teofilo , Abilio y Daniel , Felicisimo , Indalecio y Sonsoles , Severiano , Esmeralda y Rosalia . Todo lo anterior permite razonablemente concluir que hubo una influencia decisiva en la tarea de comercialización en las propias sucursales. Debe traerse a colación cuanto se exponía en apartado 3° sobre la importancia del cumplimiento de la obli gación de tener información previa del cliente y evaluar la adecuación de los VS al perfil de riesgo e inversión de cada uno. Se decía allí que si BS no disponía de información sobre el perfil del cliente o no evaluaba el mismo difícilmente podían establecer criterios de evaluación y selección de los eventuales destinatarios de la oferta. Cuestión distinta es si esa omisión supone un engaño masivo sobre las condiciones reales del producto desde la cúpula de BS. Podría decirse que un engaño de estas características partiría necesariamente de una falta de información y selección de destinatarios del producto, pero no toda falta de información y selección genera un engaño generalizado a los clientes constitutivo de delito de estafa. Este engaño en cuanto a las instrucciones (o su ausencia) con relevancia penal no concurre por los motivos expuestos en los apartados anteriores, correspondiendo su eventual sanción a los órdenes jurisdiccionales civil y administrativo, en su caso. Ello sin perjuicio, como ya se ha dicho, de la valoración penal circunscrita a concretos actos de comercialización.Por último, en cuanto a la tesis de que el engaño residía, como resulta de algunos escritos, en el hecho de que BS ya conociera que en ningún caso se produciría la primera alternativa asociada a la comercialización producto VS porque en todo caso prosperaría la compra de ABN Amro, lo cierto es que las circunstancias del producto financiero fueron conocidas y analizadas por la CNMV y no consta referencia alguna a dicha premisa. En diversos procedimientos civiles se ha invocado la nulidad de la compraventa, la anulabilidad por haberse producido la compra con vicios de consentimiento, la resolución del contrato o la responsabilidad de la entidad financiera por la pérdida económica sufrida -a veces se han invocado todas estas circunstancias subsidiariamente. Algunas sentencias son desestimatorias, como la de 9/3/2015 que invoca la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no puede negarse que la infracción de los deberes legales impuestos por el art. 79 bis LMV puede tener efecto sobre la validez del contrato en la medida en que provoque vicios del consentimiento, pero la mera infracción de los deberes (en el caso concreto se trataba del deber de recabar el test de conveniencia) no conlleva por sí sola la nulidad del contrato.

En otros procedimientos que centraron más su objeto probatorio en la concreta actuación de la sucursal de la entidad bancaria se han producido resultados dispares en función de los casos concretos. En algunos se descartó la existencia de vicios del consentimiento. En otros se estimó la concurrencia de vicios del consentimiento en primera instancia pero en la segunda -más tarde confirmada- se descartaron por considerar irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, siendo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste a lo querido, sin que los motivos que llevaron a las partes a celebrarlo puedan ejercer influencia alguna en general sobre la validez del acto jurídico. Hay casos en los que se han alcanzado acuerdos entre los reclamantes y el Banco. Hay casos en los que en virtud del allanamiento se ha declarado la nulidad del contrato de compra de VS. De algunas sentencias invocadas no consta su firmeza.

Resultados judiciales dispares, como se dijo, para situaciones dispares en un radio que abarca desde la consideración de inexistencia de irregularidad alguna a la consideración de ilícito penal. Para finalizar este apartado relativo a la casuística administrativa y judicial de la comercialización Individualizada de los VS debe hacerse una reflexión más extensa los hechos que fueron denunciados ante el Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid. La denuncia hacía referencia a la comercialización de los VS con anterioridad a la fecha de registro en la CNMV (19/9/2007) y por lo tanto sin aprobación, 'mediante ocultación o manipulación de los datos de suscripción en las órdenes originales'. De la documentación remitida por el JI n° 47 resulta que podríamos encontrarnos ante algunas de estas operaciones en las que se ofreció el producto con anterioridad al registro de la Nota de Valores en la CNMV, puesto que consta una fecha en el sistema informático y otra distinta en la orden de suscripción, discrepancia que se produce igualmente en los supuestos en los que hubo Manifestación de Interés previa a la suscripción de los Valores. En estos casos, salvo que hubiera algún pago (que parece en todos reconducirse al 4/10/2007), lo relevante a los efectos de las actuales DP es sí con posterioridad a la fecha del registro de la Nota del Valores en la CNMV hubo una orden del cliente tras haber podido examinar la documentación publicitaria correspondiente. Consta en autos el tratamiento interno que las sucursales de BS debían dar a estas actuaciones previas sí se producía su ratificación con posterioridad al 19/9/2007 y el propio organismo de control hace hincapié en la existencia de datos que conduzcan a confirmar o descartar que el cliente conoció las circunstancias del producto con carácter previo a suscribirlo.

Debe recordarse que en el informe de 14/12/2011 (pág. 354 del expediente) se llega a la conclusión de que hay incluso órdenes sin firmar y sin fecha y hora, deficiencias estas que 'no impiden el conocimiento efectivo de su contenido y alcance'. En consecuencia, lo relevante para la CNMV es si, independientemente de las voluntades solicitadas o recogidas con anterioridad al 19/9/2007, con posterioridad a esta fecha se recogió por la sucursal la voluntad del cliente ya con todos los documentos informativos aprobados y disponibles, mediante la firma de la oportuna orden de suscripción.

En cuanto a la aportación en procedimiento celebrado en los Juzgados de Haro de tríptico informativo de fecha 18/9/2007 siendo la real 19/9/2007, la falsedad denunciada no incide en la valoración de una eventual estafa, máxime siendo que la fecha que consta en los documentos aportados con la denuncia es anterior tanto al 18 como al 19 de septiembre de 2007 (10/9/2007, 13/9/2007...), por lo que carece de trascendencia a los efectos de las actuales DP. Cuestión distinta es la trascendencia de la mendacidad denunciada como cometida en el procedimiento civil, que por ello habría de investigarse en el lugar donde dicho documento se haya aportado judicialmente. En consecuencia, como ya se avanzó, procede acordar la inhibición parcial en relación con los hechos ocurridos en la sucursal de BS de Santo Domingo de la Calzada una vez dilucidada la cuestión relativa a la actuación de la cúpula de la entidad con ocasión de la comercialización de los VS, a efectos de hacer lo propio respecto de las concretas conductas de empleados que participaron en la contratación.

Fundamentos

PRIMERO .- Las diligencias practicadas hasta la fecha en el presente procedimiento se enmarcan en el ámbito de la competencia objetiva de este Juzgado determinada por los arts. 65 c ) y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial :' defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia ' y ,en segundo lugar, en la investigación de la supuesta defraudación a una generalidad de personas a la que hace especial referencia el auto de 13.6.2014 de la Sala de lo Penal- Sección 4 ª- del que se reseña un extracto en el antecedente fáctico segundo de esta resolución- del que derivaría la exigencia de responsabilidad penal al Banco de Santander SA, Santander Emisora 150 SAU, sus administradores y responsable/s corporativo/s de la emisión de los 'Valores Santander'.

Sentado lo anterior, este Instructor comparte y asume las argumentaciones expuestas por el Ministerio Fiscal en los apartados de su informe sobre ' diligencias practicadas en el procedimiento que destacan por su trascendencia' y ' la procedencia de valorar separadamente las actuaciones de la gerencia del BS y las de empleados de distintas sucursales en la comercialización de los VS ' que ha sido transcritas en su integridad anteriormente.

De la doctrina de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en otros procedimientos en los que se han planteado cuestiones similares sobre la comercialización de determinados productos bancarios/financieros ( autos 416/13 y 417/13 ) se desprende que ,para poder iniciar la investigación penal es necesario que se delimite claramente el ámbito de la investigación, y por tanto, que' se aporten datos objetivos que permitan individualizar las conductas a investigar así como su posible encaje en alguno de los tipos penales previsto en nuestro CP', en este caso el delito de estafa o defraudación , que se predicaría de la existencia de un plan diseñado y preconcebido dolosamente por la entidad financiera para comercializar 'Valores Santander' entre un cierto público objetivo, fundamentalmente clientes de banca minorista: particulares y Pymes.

Lo que se contempla para la competencia de la A u d i e n c i a N a c i o n a l , e s la g e s t a c i ó n - ( i d e a c ió n y planificación)- y puesta en marcha dando las órdenes oportunas, de operaciones mercantiles, financieras etc... dirigidas a los consumidores en general cuya planificación para su comercialización, es obvio que sólo puede venir de los directivos de las entidades querelladas; sin que ello imposibilite que puedan existir situaciones aisladas en las que estas operaciones se hayan realizado con intención de perjudicar o conociendo que se estaba perjudicando a una de las partes intervinientes en esa operación, en cuyo caso debería de iniciarse el correspondiente proceso penal para su investigación ante el juzgado competente que, dadas la normas de atribución de competencias recogidas en los artículos 65 y 88 LOPJ , no correspondería a los Juzgados Centrales de Instrucción.

Lo anterior no excluye que puedan existir ciertos casos en los que, efectivamente, la comercialización de estos productos se haya realizado mediante engaño con relevancia penal teniendo en cuenta que para valorar la idoneidad del engaño deben necesariamente ponderarse, junto a la perspectiva objetiva, consideraciones de índole subjetiva del sujeto pasivo del delito, como tiene reconocido desde antiguo reiterada jurisprudencia.

Así, supuestos de ventas a personas incapaces, de edad avanzada, analfabetas, entre otros, podrán dar lugar a la iniciación del correspondiente proceso penal para investigar las circunstancias concretas en que se comercializó dicho producto, ponderando necesariamente junto a la concreta actuación del vendedor los aspectos subjetivos de la víctima, procedimiento que en todo caso deberá tramitarse ante el Juzgado que territorialmente sea competente.

Conforme a la doctrina de la Sala de lo Penal de esta Audiencia en los supuestos similares anteriormente citados :'el engaño dirigido a una masa de victimas puede idearse desde la dirección de las entidades bancarias pero no desde la posición de quienes comercializaron las participaciones preferentes. Y ello porque resulta descabellado mantener que existiera una planificación general y orquestada por todos los directores, comerciales o empleados de sucursales que vendieron este producto para colocarlo de forma fraudulenta entre sus clientes minoristas.



SEGUNDO.- . Establecidos los límites competenciales así como el marco de la investigación del presente procedimiento y a la vista de las diligencias practicadas hasta la fecha deviene ahora necesario establecer si la actuación del Banco de Santander SA, Santander Emisora 150 SAU, sus administradores y responsable/s corporativo/s de la emisión de los 'Valores Santander' , puede ser o no incardinada indiciariamente en un delito de estafa o defraudación, lo que llevaría ,en función de tal valoración, a resolver accediendo al sobreseimiento provisional o a desestimar tal petición de parte y continuar con la tramitación de la causa.

A este respecto son especialmente esclarecedoras las alegaciones del Ministerio Fiscal respecto a la valoración de la CNMV y a la ausencia de deducción del tanto de culpa a la jurisdicción penal por parte de dicho organismo que es el encargado de la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles ,de la actividad de cuantos intervienen en los mismos y de la protección de los inversores.

En el revocado auto de 14 de Abril de 2014, este Juzgado hizo una específica fundamentación sobre los llamados ' negocios jurídicos criminalizados' que cabe dar por reproducida aquí, no obstante, a la luz de los resultados de la instrucción practicada desde entonces y para dar respuesta a las solicitudes de sobreseimiento de la representación del Banco de Santander SA y de la Fiscalía, procedería volver sobre ella.

Como ponen de manifiesto, entre otras, las SSTS de 12 Dic. 2014 y 14 Oct. 2014 , con cita en numerosas otras resoluciones del alto tribunal, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Por ello, la distinción entre dolo civil y el dolo penal en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, de ese modo los esquemas contractuales se instrumentalizan al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

Como también recuerdan las sentencias antes citadas para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe numerosa jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse.

Engaño que ha de ser precedente o concurrente a la realización del negocio jurídico. Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Proyectando las anteriores consideraciones sobre el presente caso, de las actuaciones practicadas no resultan indicios de delito patrimonial alguno imputable a los órganos directivos del Banco de Santander. Para que pudiera apreciarse la existencia del delito de estafa que se afirma por los querellantes, sería preciso que quedara indiciariamente acreditado, de una parte, la existencia de una relación obligacional de la que naciese una obligación pecuniaria a cargo de los querellados y a favor de los querellantes, y, de otra, que con anterioridad al nacimiento de dicho negocio jurídico, o simultáneamente a su perfección, existiese por parte del obligado una voluntad de no cumplir su contraprestación o ser consciente de no poder hacerlo.

Conforme a lo dictaminado por el Ministerio Fiscal ' las valoraciones volcadas en el expediente sancionador (CNMV) resultan, a juicio del Fiscal, corroboradas por las Reclamaciones individuales en las que se examinan casos concretos. La valoración penal de la actuación de la cúpula directiva del banco debe centrarse en las directrices impartidas para el lanzamiento del producto VS a su clientela. Sobre esta cuestión la CNMV sí entendió claramente generalizada la falta de fijación y difusión de criterios para determinar el perfil del cliente dejando plenamente dicha determinación al juicio del comercial . A partir de ahí los datos muestran la diversidad de comportamientos y resultados que ofrece la casuística. Así, en una de las Reclamaciones analizadas por la CNMV ésta, junto a esa conclusión general que se acaba de exponer, señala (a advertencia que debió suponer para el cliente el tener que firmar un contrato de administración y depósito de valores, pues ello resulta condición inexcusable para adquirir valores negociables pero no para contratar depósitos bancarios. En consecuencia, la necesidad de firmar contrato de administración y depósito de valores debiera haber sido indicio de que lo que se estaba contratando no era una imposición a plazo ordinaria.

Ese propósito fraudulento inicial no queda acreditado en la actuación de la cúpula directiva.

No existiendo, por tanto, indicios de la comisión de delito, la continuación del proceso penal deviene innecesaria por considerar también este Juzgado que de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, conforme a lo dispuesto en los arts.

641-1 º y 779.1 LECrim ., por lo que procede acordar el sobreseimiento provisional respecto de los hechos relacionados con la actuación de los órganos directivos de Banco Santander en el proceso de comercialización de los Valores Santander, sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran proceder por actuaciones individualizadas producidas en la oferta y venta de los Valores Santander en las distintas sucursales de la citada entidad en territorio nacional.

Procede acordar la inhibición parcial respecto de la comercialización de los productos Valores Santander que fue objeto de las Diligencias Previas 1807/14 del Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid, en favor de los Juzgados de Haro (La Rioja) y la deducción de testimonio de los folios 133 a 137, 140 a 146 - Tomo 1- de la providencia de 17/12/2015 -tomo 15- y los escritos de Banco Santander de 2/2/2016 y 16/2/2015 - tomo 15- para su remisión a la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por si los hechos pudieran constituir infracción de la Ley 10/2010 conforme a sus arts. 2.1.a ), 25.1 y 2 , 52.1.1 ), 60.1 in fine, 61 y DF 7a .

Debe darse cumplimiento a lo establecido en el art. 12 de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito y notificar la presente resolución a todas aquellas personas que han accedido al procedimiento por considerarse afectados, se hayan constituido o no en acusación.

Fallo

SE ACUERDA el SOBRESEIMIENTO parcial de las presentes diligencias y su archivo ,una vez firme esta resolución, al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito de estafa que las dio origen, respecto a la actuación de los órganos directivos de Banco Santander en el proceso de comercialización de los productos Valores Santander , sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran proceder por actuaciones individualizadas producidas en la oferta y venta de los citados valores en las distintas sucursales de la citada entidad en territorio nacional.

Se acuerda la inhibición parcial respecto de la comercialización de los productos Valores Santander que fue objeto de las Diligencias Previas 1807/14 del Juzgado de Instrucción n° 47 de Madrid, en favor de los Juzgad os de Haro (La Rioja).A tal fin recábese del citado Juzgado de Instrucción la documentación original que, en su caso, obre en las D. Previas 1807/2014 .A tal efecto, procede remitir, junto con la inhibición, los particulares originales indicados por el Ministerio Fiscal en su informe de 26 de Abril del presente año, dejando testimonio en las actuales diligencias Dedúzcase testimonio de los folios 133 a 137, 140 a 146 - Tomo 1- de la providencia de 17/12/2015 - tomo 15- y los escritos de Banco Santander de 2/2/2016 y 16/2/2015 - tomo 15- para su remisión a la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por si los hechos pudieran constituir infracción de la Ley 10/2010 conforme a sus arts. 2.1.a ), 25.1 y 2 , 52.1.1 ), 60.1 in fine, 61 y DF 7ª.

Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 12 de la Ley 4/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del delito, notifíquese la presente resolución que se dicte a todas aquellas personas que han accedido al procedimiento por considerarse afectados, se hayan constituido o no en acusación.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe Recurso de Reforma ante éste Juzgado, que ha de interponerse en el plazo de TRES DIAS. Podrá interponerse igualmente Recurso de Apelación, subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación. El Recurso de Apelación se presentará ante este Juzgado, para ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia, dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de este auto.

Así lo acuerda, manda y firma D. ISMAEL MORENO CHAMARRO, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.