Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 3, Rec 77/2012 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 003 MADRID
C/ GARCÍA GUTIÉRREZ, 1. PLANTA 3ª C+
Tfno: 917096522/4
Fax: 917096525
NIG: 28079 27 2 2012 0002201
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000077/2012 - doc. 1855
AUTO
En Madrid a 21 de diciembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito solicitando el sobreseimiento provisional respecto de todos los investigados en relación a los delitos de apropiación indebida y/o administración desleal que les eran imputados, menos para D. Lorenzo , D. Fernando , D. Javier y D. Bienvenido , que se les imputa la comisión de varios delitos fiscales así como contra Dª Maite , Dª Rosa y Dª María Rosa .



SEGUNDO.- Conferido el oportuno traslado a las demás partes personadas se ha presentado escrito por las representaciones del Fondo de Garantía de Depósitos, Fundación de la Comunitat Valenciana Obra Social de Caja del Mediterráneo, Simón , Celestina , Florencia , Juan Manuel , Bienvenido , Ceferino , Ezequias , Fernando , Lorenzo , Marcos , Romualdo , Jose Ángel , Angelica , Alfonso , Cayetano , Filomena y Gumersindo y Lucio , en el sentido que es de ver en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal el archivo provisional de la causa conforme a lo dispuesto en el art 779.1º en relación con el art. 641.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de todos los investigados, a excepción de D. Lorenzo , Fernando , D. Javier y D. Bienvenido los cuales ya se les tomó declaración como investigados por este delito y Maite , Rosa y María Rosa , que al no haber declarado previamente como investigadas, se les tendrá que tornar declaración en tal condición. Sustenta tal petición en la imposibilidad de evaluación del perjuicio económico concreto como resultado de las cinco operaciones a las que se refiere el escrito de querella e incluso la imposibilidad de determinar si finalmente existirá perjuicio económico.

A tal pretensión se oponen las representaciones procesales del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y Fundación Obra Social de Caja Mediterráneo.

Considera la primera que el testigo-perito Inspector del Banco de España, D. Carlos Francisco , en su informe de 28/11/2011, ratificado a presencia judicial el día 19/11/2015, señaló que el FGD en relación a las operaciones de Valfensal ya había perdido 28 millones de euros y que podía perder más pero no menos.

Igualmente señala que el hecho de que el Banco de Sabadell sea el titular de los préstamos relacionados con Valfensal confirma el perjuicio para el FGD que no podrá ya recuperar. Por último alega que la no participación de TIP en los beneficios que se obtenían de la explotación de los Hoteles del Grupo Valfensal pudo ocasionar un perjuicio económico para CAM.

Por su parte, Fundación Obra Social de Caja Mediterráneo, alega en el mismo sentido que el indiciario perjuicio a TIP derivado del retorno de ingresos y beneficios disminuye su valor pues debiera haber obtenido tal retorno a través de su participación (30%) en la instrumental Valfensal (lo que sin duda podría suponer un indicio probabilístico de perjuicio a estos efectos).

Frente a ello, los distintos investigados defienden la correcta gestión de la Entidad, señalan muchos de ellos que la Comisión de Seguimiento y Control de TIP no tenía como función el análisis de la viabilidad de los préstamos que CAM concedió a Valfensal, ni su aprobación y reiteran cuestiones que ya fueron objeto del auto de fecha 4 de septiembre de 2017, confirmado primero en reforma por este Juzgado y después en apelación por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional.



SEGUNDO.- Tras un examen de las actuaciones, y singularmente teniendo en cuenta los informes periciales emitidos y documental aportada por las partes, no puede llegarse a conclusión distinta a la expuesta por el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, tomando en consideración el informe emitido por el perito del Banco de España D.

Carlos Francisco , sobre el que las acusaciones fundamentan su pretensión contraria al sobreseimiento provisional de las actuaciones, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que en sus conclusiones, conforme él mismo manifestó en el momento de su ratificación en el Juzgado, no ha tenido en cuenta la transmisión de la CAM al Banco de Sabadell, desconociendo la forma en que se llevó a cabo y lo sucedido después.

Teniendo en cuenta lo anterior, el citado testigo perito dejó claro en su informe y a través de las manifestaciones efectuadas en el momento de su ratificación, que la gestión llevada a cabo por los responsables de la CAM fue muy deficiente. En los puntos que ahora nos interesan, puso de manifiesto que tras la revisión de los estados financieros y proyectos de inversión de las sociedades participadas por la GAM, a través de la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones (TIP), pudo constatar que se desarrollaron proyectos inmobiliarios con diferente grado de avance, estimándose una necesidad de saneamiento con un impacto de 500 M€ en la cuenta de resultados del grupo, bien como deterioro en el valor de la participación, bien como déficit de provisiones de las financiaciones otorgadas por GAM o TIP. Igualmente considera que por lo que respecta a las políticas de inversión seguidas por TIP se apreciaron incongruencias, puesto que a proyectos con mayor nivel de riesgo se les exige menor dotación de recursos propios que a otros cuya incertidumbre es menor. También se apreciaron inconsistencias en los límites, en el sentido que no sé agregan, en ningún caso, las financiaciones concedidas por TIP y CAM a las sociedades participadas, produciéndose la paradoja de limitar la aportación de recursos por parte de TIP, mientras la financiación otorgada por CAM, en algún caso, es desproporcionada con el nivel de capital, además del riesgo de subordinación que existe en caso de concurso de la sociedad participada.

Igualmente refiere que la gestión del riesgo de crédito ha sido paradigmática en cuanto a malas prácticas bancarias y en todos los casos analizados se han supeditado lo intereses del socio a los de la Caja. La gestión ha sido personalista a cargo de Marcos y Romualdo . El primero desempeñó distintos cargos en el organigrama de la caja y el segundo ha sido el Director General de la Caja desde 16 de febrero de 2001 hasta 9 de diciembre de 2010, mientras el resto de la estructura de la caja o se inhibía o tenía una actitud puramente formal. Así, todas las operaciones propuestas por TIP fueron aprobadas por los órganos decisorios de la caja.

Más en concreto después de explicar la estructura y composición de Valfensal (Grupo Mar Confort) en el sentido de que estaba participada por TIP con un 30%, y que el 70% restante lo tenía el grupo dedicado al negocio hotelero Mar Confort (perteneciente, a través de un complejo entramado de sociedades, a los señores Fernando y Lorenzo ), resaltó que la aportación inicial al capital realizada por Benloix, sociedad del grupo Mar Confort, se efectuó con un préstamo de la CAM de 20 M€, posteriormente cancelado.

Igualmente consideró que la forma de financiación del grupo era inapropiada. Así los préstamos se concedían con carencias injustificadas, puesto que los hoteles adquiridos estaban en explotación y generaban recursos. Tampoco se justificaron de forma suficiente el destino de los fondos (por ejemplo: no existían certificaciones de obra en las rehabilitaciones de los hoteles). Añadió que el acreditado había dispuesto de fondos sin que la caja controlara su destino, no solo por la falta de una completa justificación de las entregas iniciales, sino, sobre todo, en las amplias e injustificadas carencias de principales, mediante las que se permitió al acreditado disponer libremente de los fondos que debería utilizar para el pago de los préstamos.

Y en relación al control de las operaciones en relación a las inversiones en el caso de Valfensal, manifestó que, en la gestión global, los sistemas de control y concesión 'et€ créditos eran insuficientes y además detectaron que no se cumplieron los requisitos mínimos. Señaló que los sistemas de control deberían haber sido máximos. Añadió que los únicos informes de seguimiento que tenía la CAM en TIP eran insuficientes. Se limitaban a unas propuestas de baja calidad sin ningún tipo de información técnica. Y les sorprendió que las políticas de la sociedad que constituyó la CAM fuera aprobada por el consejo de dirección y no se aprobara por el Consejo de Administración. El hecho de que los socios no pusieran nada de dinero, ya que todo el dinero lo ponía la CAM, chocaba con el hecho de que después se pusiera un control muy débil sobre las operaciones. Por ello les preocupó sobremanera.

Igualmente explicó que el órgano que tenía la misión de controlar que los procedimientos se cumplieran era la auditoría interna y por encima de ella se encontraba el comité de auditoría que debía velar por el buen funcionamiento de la auditoría interna. A ello añadió que la antigua comisión de control asumía las funciones del comité de auditoría. Y destacó que la comisión de seguimiento y control de TIP era meramente formal y no controlaban nada, explicando que los mismos miembros de la CAM eran los de TIP y debían haber estado mejor informados.

Por ello no puede asumirse la tesis las defensas de algunos de los investigados en el sentido de que no les correspondía funciones de control sobre la aprobación y gestión de créditos, evidenciándose una mala gestión en el desempeño de tales funciones.

Sin embargo, el perito Sr. Carlos Francisco también explicó que debido al alto riesgo asumido; dado que los pagos de principal no comenzarían a realizarse hasta el año 2014, es por lo que la inspección solicitó que el grupo se calificara como subestandar.

Y en concreto, para Valfensal consideraron que necesitaban una provisión de 28 millones de euros, explicando que eran perdidas efectivas para el FGD, así como que la pérdida podía ser mayor al estar sometido el FGD a un sistema de protección de activos por el cual si después de la transmisión el Sabadell tenía perdidas en unas carteras, el Sabadell soportaría el 20% y el FGD el 80% restante.

De todo ello se deduce que lo que llevó a cabo el perito Sr. Carlos Francisco fue una estimación del riesgo de que los créditos resultaran impagados, los cuales fueron considerados de muy dudoso cobro, lo que determinó que se aconsejara y se llevara a cabo la correspondiente provisión, circunstancia que desde luego fue valorada para determinar la cuantía de los fondos que FGD debía inyectar a la CAM, lo que supuso una pérdida evidente para el FGD.

Ahora bien, según ha sido acreditado por los querellados, tales pérdidas finalmente no han llegado a materializarse y ello por cuanto que después de la transmisión de la CAM al Banco de Sabadell se ha procedido a una renovación de los créditos y a la venta del 30% que TIP ostentaba en Valfensal. Tampoco hasta el momento se ha producido ningún impago de los créditos, habiendo cobrado primero CAM y después Sabadell los intereses correspondientes y habiéndose producido una plusvalía en el 30% que TIP (participada al 100 % por CAM) ostentaba en Valfensal de más de siete millones de euros.

Igualmente, al haberse producido una novación de los créditos por parte de Banco de Sabadell, la previsión de posibles pérdidas superiores efectuada por el perito Sr. Carlos Francisco no se ha producido ni se producirá, al salir aquellas operaciones iniciales del sistema de protección de activos.

De este modo, el 12 de septiembre de 2013 (f. 3214) se otorgó, ante el Notario de Barcelona D.

Raúl González Fuentes, la Escritura de compraventa de participaciones sociales, que fue aprobada por la Junta Extraordinaria de 'VALFENSAL, S.L.', en la misma fecha. A través de ella, se procedió a la compra, por 'VALFENSAL, S.L.', de las dos mil ochocientas veinte mil ciento veinticinco (2.820.125) participaciones sociales correspondientes al 30% de TI en la sociedad, por un precio de veinticuatro millones cien mil euros (24.100.000 €). Por ello, habiendo adquirido TIP el 30% de 'VALFENSAL, S.L.' mediante la aportación de dieciséis millones novecientos veinte mil euros (16.920.000 €), se generó una plusvalía de siete millones ciento ochenta mil euros (7.180.000 €).

Además consta también acreditado que se han llegado a cobrar intereses por importe de 25.205.198 €.

Y constan a los folios 3229 y siguientes las Escritura Públicas de modificación de los préstamos hipotecarios, sin que conste el impago de ninguno de ellos hasta el día de la fecha.

En definitiva, las conclusiones del perito descansaban en unas sospechas fundadas de que los créditos no llegaran a amortizarse, de ahí que propusiera la dotación de las provisiones correspondientes lo que repercutió en la determinación de la cantidad que el FGD debía inyectar a la Entidad, y supuso un perjuicio para el FGD y un beneficio claro para Banco de Sabadell, por lo que lógicamente éste no efectúa ninguna reclamación.

Ahora bien, conforme a lo expuesto, no existió perjuicio para la CAM, y consecuentemente para el FGD, procedente del impago efectivo de los créditos o de una disminución sobre el valor del 30% que TIP ostentaba en Valfensal, sino, y únicamente para el FGD, de una previsión de resultados negativos que llevó a la dotación de la provisión correspondiente y que finalmente no llegó a producirse. Por ello, se comparte el criterio del Ministerio Fiscal en el sentido de estimar que la acción que por los hechos que se investigan en el presente procedimiento se imputa a los querellados no ha ocasionado finalmente perjuicio alguno a la entidad CAM.

En consecuencia, procede el archivo provisional de la causa conforme a lo dispuesto en el art 779.1° en relación con el art. 641.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de todos los investigados en relación a los delitos de apropiación indebida y/o administración desleal que les eran imputados, debiendo seguirse la causa por delito contra la Hacienda Pública contra D. Lorenzo , D. Fernando , D. Javier y D. Bienvenido , así como contra Dª Maite , Dª Rosa y Dª María Rosa , debiendo estas tres últimas ser citadas a declarar como investigadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Sobreseer provisionalmente las presentes actuaciones respecto de todos los investigados en relación a los delitos de apropiación indebida y/o administración desleal que les eran imputados, debiendo seguirse la causa por delito contra la Hacienda Pública contra D. Lorenzo , D. Fernando , D. Javier y D. Bienvenido , así como contra Dª Maite , Dª Rosa y Dª María Rosa , debiendo estas tres últimas ser citadas a declarar como investigadas, señalándose el próximo día 11 de enero de 2018 a las 9 horas para la práctica de esta diligencia.

Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado Central, recurso de reforma y/o apelación, en el plazo de TRES DÍAS.

Lo acuerdo y firmo, CARMEN LAMELA DÍAZ, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado Central de Instrucción nº 3.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.