Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 4, Rec 131/2011 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 004 MADRID

C/ GARCIA GUTIERREZ, 1

Tfno: 91.709.65.12/14 Fax: 91.709.65.15

NIG: 28079 27 2 2011 0015232

GUB11

DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000131 /2011-C

A U T O

En Madrid, a 22 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.Con fecha 8.07.2020 se dictó auto en las presentes actuaciones por el que se acuerda continuar la tramitación de las presentes actuaciones por las normas establecidas en el Capítulo IV, del Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento abreviado, respecto de los encausados relacionados en el antecedente de hecho segundo de dicha resolución.

SEGUNDO.Contra la referida resolución se ha formulado recurso de reforma en tiempo y forma legal por las representaciones procesales:

1. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Peralta de la Torre en nombre y representación procesal de Luis Pablo.

2. Por el Procurador de los Tribunales Sr. De Luis Otero en nombre y representación procesal de Jose Antonio.

3. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Rueda López en nombre y representación procesal de Juan Pablo.

4. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sainz de Baranda Riva en nombre y representación procesal de Guadalupe, Adriano, y Alexander.

5. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación procesal de Amador.

6. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Scott-Glendowyn en nombre y representación procesal de Arsenio.

7. Por el Procurador de los Tribunales Martínez Muñoz en nombre y representación procesal de Julián.

8. Por el Procurador de los Tribunales Sr. De Diego Quevedo en nombre y representación de Lázaro.

9. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guijarro de Abia en nombre y representación procesal de Lucio.

TERCERO. Contra la referida resolución se ha formulado recurso de reforma y subsidiario de apelación en tiempo y forma legal por las representaciones procesales:

1. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aroca Flores en nombre y representación procesal de Mariano.

2. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Muiño Tenreiro en nombre y representación procesal de Maximiliano.

3. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Peña en nombre y representación procesal de Nazario.

CUARTO. Conferido traslado de todos los recursos de reforma expresados se ha evacuado por tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado en el sentido de interesar la desestimación de todos ellos, en base a las argumentaciones contenidas en los respectivos escritos, y que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Luis Pablo.

Se fundamenta en la falta de motivación de la resolución recurrida, vulneración del art. 18.3 CE -secreto de las comunicaciones-, e inexistencia de indicios de perpetración de delito alguno por parte de dicho encausado.

En cuanto al primero de los motivos esgrimidos hemos de significar que el deber de motivación de las resoluciones judicialessupone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, pero no cabe exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla, y, en segundo lugar, una fundamentación en derecho.

En el presente caso, el auto recurrido cumple rigorosamente las exigencias de motivación. En sus antecedentes de hecho se recoge un extenso y pormenorizado relato de los hechos punibles que se atribuyen de forma individualizada a cada uno de los encausados, así como los indicios de los que tales hechos se coligen y que justifican la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado. Asimismo, en sus fundamentos de derecho, se concretan los delitos que tales hechos podrían constituir, y que permiten su enjuiciamiento a través de los expresados trámites.

No es necesario al dictar esta resolución la mención de todas y cada una de las diligencias de investigación practicadas y la incidencia de su resultado sobre la determinación de hechos y personas intervinientes. El auto de Procedimiento Abreviado no exige entrar a valorar todos los elementos recabados en la fase de instrucción, ni tampoco es necesario exponer los elementos de investigación, sino que conforme expresa el ATS de 31.07.2013, la decisión que ha de tomarse ante el art. 779 LECRIM exige efectuar tanto un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado, como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar 'suficientemente justificada' la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios dará lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida.

Respecto al segundo motivo de impugnación, nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas en la causa. Tal alegato se fundamenta en un lote de causas incoherentes entre sí. En este sentido:

Se niega ' haber mantenido conversaciones telefónicas relativas a cualquier actividad ilícita, si bien es cierto, que mantuvo conversaciones con algunos de los integrantes del grupo empresarial para el que trabajaba, siempre bajo el imperativo de la legalidad'.

Se expresa que ' al no haberse demostrado lo contrario, negamos que el interlocutor que participa del total de conversaciones intervenidas de manera ilícita y que se imputan al Sr. Luis Pablo, sea este'.

Y se niega la titularidad del teléfono intervenido NUM000. En este sentido se afirma, 'la intervención sobre el teléfono NUM000, cuya titularidad se le atribuye a mi mandante de manera totalmente injustificada'.

La ilicitud de las intervenciones telefónicas no depende del contenido de las correspondientes conversaciones, careciendo de importancia el reconocimiento de la participación en las conversaciones no delictivas y la negación de las delictivas. Constituye jurisprudencia reiterada ( SSTS 445/2019 y 140/2019) que los indicios deben medirse en un juicio ex ante. Ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil, ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada. Asimismo, constituye un alegato contradictorio el reconocimiento de participación en algunas conversaciones para seguidamente afirmar que 'negamos que el interlocutor que participa del total de conversaciones intervenidas de manera ilícita'. Respecto a la negación de la titularidad del teléfono NUM000, el dato de la titularidad resulta irrelevante, previendo el art. 588 ter c. LECRIM la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. En este sentido el auto de 26.03.2012 acuerda la intervención del número de teléfono ' NUM000, correspondiente a la compañía Geco Hualong, usuario Luis Pablo', sobre la base de la existencia de indicios de su utilización por este encausado.

La misma incoherencia hemos de apreciar en la alegación genérica e imprecisa en el sentido de que la intervención del número NUM000 'en ningún caso reunía los indicios fácticos ni los requisitos legales', pues tal intervención descansa en los siguientes hechos: ' Una de los escasos españoles personas integrados dentro de la estructura empresarial sería Luis Pablo, con DNI NUM001, nacido en fecha NUM002/1949 en Ávila. hijo de Luis Andrés e Modesta. Luis Pablo estaría al cargo de la sección de personal, contratos de trabajo, nóminas, afiliación a la seguridad social y otras muchas cuestiones relativas a firmas con notarías y bancos. Luis Pablo como integrante del grupo criminal que nos ocupa, no solo sería conocedor de las actividades ilícitas, sino que participaría de manera activa en que estas sean materializadas. Luis Pablo gestionaría y aconsejaría a los líderes de la trama sobre operaciones bancarias, tales como las condiciones de los préstamos personales y fondos de inversión a nombre del entramado empresarial, estas acciones bancarias las estarían realizando de forma continuada en el tiempo con el supuesto fin de blanquear dinero que posteriormente emplearían en la compra entre otros artículos de vehículos a nombre de sus mercantiles asociadas. Para la obtención del citado dinero utilizarían el patrimonio inmobiliario que la organización de origen chino tiene en España, estos inmuebles serían presentados como aval en los créditos y serían utilizados para aportarlos como domicilio habitual de los trabajadores provenientes de China al objeto de realizar los trámites documentales de extranjería pertinentes, dichos empleados llegarían a nuestro país traídos por la trama investigada expresamente para que trabajasen en sus empresas'. Estos hechos aparecerían sustentados en la muestra del bloque de llamadas incluídas en el correspondiente oficio policial que interesa la intervención, y de las que se desprendería que este encausado se encargaba de la citada negociación con las distintas entidades bancarias con las que la organización criminal opera. Por otro lado, en cuanto a los fundamentos legales valga remitirnos a la resolución en cuestión en aras a evitar reiteraciones inútiles.

Finalmente, en cuanto a la inexistencia de indicios de perpetración de delito algunopor parte de dicho encausado, el relato de hechos imputados a este encausado aparece vinculado a numerosas conversaciones telefónicas concretas. En este sentido la resolución recurrida indica:

'Actúa como gestor y asesor del entramado empresarial criminal, teniendo cedido por el líder de la Organización, Bernardo, poder para la constitución de sociedades en su nombre. Mantiene un trato directo con Bernardo, actuando como subordinado suyo y gestor de sus empresas (conversaciones de 30/03/2012 y 24/07/2012).

Está al cargo de la sección de personal, contratos de trabajo, nóminas, afiliación a la seguridad social y otras muchas cuestiones relativas a firmas con notarías y bancos. Como integrante del grupo criminal en cuestión no solo es conocedor de las actividades ilícitas, sino que participa de manera activa en que estas sean materializadas. Gestiona y aconsejara a los líderes de la trama sobre operaciones bancarias, tales como las condiciones de los préstamos personales y fondos de inversión a nombre del entramado empresarial.

Su función como gestor del entramado empresarial investigado es encargarse de la representación de la empresa en el control aduanero de las mercancías contenidas en un contenedor y de la gestión con los bancos en la organización de reuniones y en la obtención de pólizas de crédito para las empresas (11/04/201, 23/04/2012, 24/04/2012 y 24/04/2012).

En el marco del modus operandi realizado por la organización criminal, se encarga de realizar facturas falsas, en diversas ocasiones, en orden a justificar ingresos en las distintas empresas que conforman el entramado empresarial investigado, intervenciones de cantidades elevadas de dinero a miembros pertenecientes al entramado delictivo, a la realización de declaraciones del IVA de las personas físicas y jurídicas pertenecientes a dicho entramado empresarial, etc.

Opera con Erasmo en las entregas de dinero en efectivo al extranjero fuera de los cauces legales, y en la realización de facturas que den apariencia lícita a sus actuaciones (03/04/2012, 13/03/2012, 01/06/2012).

También realiza funciones de asesoramiento fiscal y financiero, así como realización de facturas falsas, en relación con los también encausados Federico (24/11/2011, 29/03/2012) Ignacio (10/12/2011), Emilia (17/01/2012, 09/04/2012, 15/02/2012), y Jaime (02/05/12, 08/02/2012), Andrés (30/03/2012), Manuel (30/03/2012, 03/04/2012, 03/04/2012, 04/04/2012, 09/04/2012, 09/04/2012, 11/04/2012, 12/04/2012, 17/04/2012 y 18/04/2012), Maximo y Justiniano de la gestoría Auditaser (15/05/2012).

Mantiene contacto con Patricio respecto a las importaciones y exportaciones de mercancía y su paso por la Aduana Española, y el transporte de las mercancías hasta las naves de las empresas investigadas (25/07/2012 y 27/07/2012).

Realiza actuaciones para cuadrar de las cuentas y del dinero que manejan las empresas que conforman el entramado empresarial criminal. Así se refleja en una serie de conversaciones telefónicas sobre la justificación del dinero intervenido en Barajas a Federico ( Segundo) el día 4/01/2012, que ascendía a la cantidad de 260 mil euros, manifestando que son de la empresa David Jones Import & Export SL, y facilitando como número de teléfono de contacto el NUM000 del que es usuario este encausado, tales como 30/03/2012, 11/04/2012, 11/04/2012 y 12/04/2012'.

En consecuencia, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, la decisión de archivar la causa solo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, la inexistencia de los hechos objeto de investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, pero en los procesos como el presente en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito de forma razonable, no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

SEGUNDO. Recurso de Jose Antonio.

Se alega en el mismo que los hechos investigados en la pieza principal respecto de este encausado se tramitaron en su integridad en la pieza separada de funcionarios, en la que finalmente se acordó el sobreseimiento provisional de los hechos respecto del Sr. Jose Antonio. Estas alegaciones no son negadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, guardando silencio al respecto.

Efectivamente en este Juzgado con fecha 7.08.2015 se dictó auto de sobreseimiento libre y archivo respecto de todos los hechos imputados al ahora recurrente, en el que se recogían como hechos imputados a este último, y respecto de los que se acordaba tal sobreseimiento, tanto los relacionados con Pedro Jesús como con Bernardo, Andrés, Ignacio, y otros ciudadanos chinos.

Este auto fue revocado mediante auto de 2.11.2015 de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal. Seguidamente este órgano judicial dictó con fecha 10.11.2015 auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado, que fue nuevamente objeto de recurso, y que fue estimado mediante auto de fecha 10.02.2016 dictado por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal, acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto del Sr. Jose Antonio.

Los hechos que constituyen el objeto del proceso y sobre los que versa la investigación, se van determinando de forma progresiva desde la formulación de la denuncia o querella y por medio de diferentes hitos del proceso como son el auto de transformación a procedimiento abreviado que contiene los hechos punibles, los escritos de las partes acusadoras, el auto de apertura del juicio oral y, finalmente, en las conclusiones definitivas de las partes. Todos los hechos investigados en relación con el recurrente estaban relacionados con su condición de funcionario público. Conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del art. 762 LECRIM, para la investigación de todos ellos, al existir elementos para hacerlo con independencia, se acordó la formación de la pieza separada denominada 'pieza de funcionarios', para simplificar y activar el procedimiento. Tal y como se ya se ha expuesto tras ser objeto de sobreseimiento libre, y tras la revocación de la resolución que así lo decretaba, el juzgado automáticamente dicta auto ordenando continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, tal y como establece el art. 779.1.4ª LECRIM, que tras ser objeto de un nuevo recurso de apelación es estimado en el sentido de decretar el sobreseimiento provisional. Así las cosas, y con independencia de del contenido que al efecto contuviere el escrito de acusación formulado al efecto por el Ministerio Fiscal, y que quedó sin validez alguna tras la estimación de dicho recurso, es lo cierto, que todos los hechos investigados en relación con el ahora recurrente fueron objeto de sobreseimiento.

Por consiguiente, el recurso formulado ha de ser estimado, debiéndose estar al sobreseimiento provisional de los hechos decretado en esta última resolución de la Sala de lo Penal.

TERCERO. Recurso de Juan Pablo.

El recurso formulado entiende que no existen evidencias ni 'pruebas de cargo' contra este encausado, por cuanto de un lado su relación con las mercantiles utilizadas en la trama era meramente ficticia, pues eran 'controladas y gestionadas por otro investigado'; y de otro, por entender que las conversaciones telefónicas que le relacionan con los hechos punibles carecen de virtualidad incriminatoria.

En cuanto a la primera de las alegaciones, como expresan las SSTS de 2.12.2009 y 1.07.2007, la acción del testaferro implica siempre tomar parte en un acto que, aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un ocultamiento, que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito, como ocurre en los casos en los que se lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la simulación, es decir fundada en causas manifiestamente lícitas. En tales casos el acto neutral deja de serlo, pues tiene una relación de sentido delictivo. Cuando la cooperación en ese hecho no es dolosa, el art. 301.3 CP exige al que coopera prestándose a la simulación que obre con especial cuidado de no favorecer un delito de los autores. Es evidente que el recurrente, en caso de no existir dolo, no ha tomado ninguna medida de precaución para que sus sociedades mercantiles no favorecieran la comisión del delito o no aumentara el riesgo de la misma. Por tales razones la acción que se le imputa no es simplemente un acto neutral y su imprudencia no puede ser cuestionada.

Respecto a la segunda de las alegaciones realizadas, su discrepancia en cuanto a la capacidad incriminatoria de las conversaciones telefónicas que le relacionan con los hechos punibles no tiene virtualidad en orden a enervar la apertura de la fase intermedia del procedimiento. Estas conversaciones por supuesto que en este momento procesal no constituyen prueba de los hechos imputados, la cual solo tiene lugar en el acto del juicio oral, pero sí tienen la eficacia suficiente en orden a convertirse en indicios racionales para su imputación. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederán tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. La imputación formal exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria.

CUARTO. Recurso de Guadalupe, Adriano, y Alexander.

Aduce una falta de motivación de la resolución recurrida, discrepando de la existencia de indicios delictivos, y esgrimiendo la falta de adveración de las conversaciones telefónicas por el Letrado de la Administración de Justicia.

La resolución recurrida, tal y como establece la regla 4ª del art. 779.1 LECRIM, determina de manera individualizada los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, así como los indicios en los que se basan tales imputaciones, y su calificación jurídica. Aparecen así colmadas las exigencias de motivación, reiterándose al efecto lo ya expresado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

En cuanto a la discrepancia sobre la relevancia de los indicios contenidos en la resolución en cuestión, el recurso incurre en un fallo cualitativo porque impugna con argumentos relativos al fondo del asunto una resolución interlocutoria de impulso o adaptación procesal. La regulación del art. 779.1 LECRIM sobre el auto de transformación no implica una preparación o prefiguración de condena ni responde a un voluntarismo de las partes que pretendan ejercer la acusación, de manera que es un acto de conclusión de la fase sumarial (con todo lo que ello supone en cuanto al carácter indiciario de los elementos de convicción que lo sustentan), con la forma de auto (lo que impone un deber de motivación que afecta a la existencia de indicios sobre la comisión del hecho punible y de su posible autor pero no al fondo del asunto, formando lo que el ATS de 7.04.2010 Tribunal Supremo denomina «juicio de acusación» o «juicio de probabilidad») y que no prejuzga ni determina el pronunciamiento último en la causa generado en un debate de contradicción en la vista.

Ante esto, los argumentos centrados en objetar la falta de elementos de convicción para reputar los hechos constitutivos de los delitos concretados en la resolución recurrida no son estimables y median elementos suficientes para entender a los recurrentes involucrados en los hechos objeto de la causa, sin ánimo de prejuzgar, por lo que el procedimiento no puede ser sobreseído sin más.

Se podrán plantear muchas cuestiones probatorias, en su caso, en el plenario en un debate de contradicción con observancia de los principios de inmediación, contradicción, dualidad de partes, igualdad de armas y publicidad, pero no de manera anticipada en aras a obtener un sobreseimiento que no es posible ante la concurrencia de los indicios de delito que ha puesto de manifiesto la instrucción de la causa.

Finalmente, respecto a la falta de adveración por el Letrado de la Administración de Justicia del contenido de las conversaciones telefónicas, es jurisprudencia constante y uniforme ( SSTS 18.12.2019 y 21.11.2017), que el material probatorio son las cintas grabadas y no su trascripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial.

La trascripción mecanográfica, sea efectuada ya por la policía, ya por el Letrado de la Administración de Justicia, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas ( SSTS 30.10.2018 y 15.02.2017), y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes.

QUINTO. Recurso de Amador.

Discrepa el recurrente de los hechos punibles que le son imputados, al tiempo que arguye la falta de motivación de la resolución recurrida.

En cuanto a este último aspecto, conforme se viene exponiendo en los anteriores fundamentos de derecho, la resolución combatida contiene de forma clara y meridiana los hechos punibles imputados a este encausado, así como los indicios en los que tales hechos se fundamentan.

Respecto a su participación en los hechos, y con independencia de su falta de carácter de empleado de la entidad bancaria aludida, cuyo error queda corregido al constatarse que efectivamente no tiene tal condición, constan en autos documentos de transferencias por él efectuadas por importes de 310.000 euros a HONG KONG XI YI GUO MKO CHENG GROUP CO (Tomo XII, folio 5155), 100.000 euros a Bernabe (Tomo XII, folio 5176). Tales transferencias se ponen asimismo de manifiesto en el informe CGPJ/UDYCO/BCO/OCT/G1/36266-13 (Tomo XV, folio 6730), en el que se constatan dos transferencias efectuadas por este encausado con fecha 18.09.2012 e importe de 100.000 euros a Bernabe (entramado empresarial liderado por Juan Pablo, ALIAS ' Patatero'), y con igual fecha de 18.09.2012 e importe de 310.000 EUROS a HONG KONG XI YI GUO MAO CHENG GROUP.

No parece muy verosímil que la regularización fiscal conlleve una retirada de efectivo en una entidad bancaria por importe de 410.000 euros, por lo que tales argumentos deberá ser objeto de debate en el correspondiente juicio oral, pues tal y como anteriormente se ha expresado la decisión de sobreseimiento solo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, la inexistencia de los hechos objeto de investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, pero respecto de este recurrente en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito de forma razonable.

SEXTO. Recurso de Arsenio.

Se fundamenta en la infracción del principio ne bis in idem,al entender que por los hechos punibles que le son imputados ya 'había sido previamente condenado en un procedimiento penal en Suiza'.

A instancia de este encausado con fecha 12.11.2019 se expidió comisión rogatoria a las ' Autoridades Judiciales de Suiza, Fiscalía de la Republica y Cantón de Ginebra, a efectos de que por la misma se convaliden los documentos relativos al Procedimiento penal sustanciado por dicha Fiscalía respecto de D. Arsenio, (expediente NUM003 de la Fiscalía) y aportados por la representación procesal del mismo en las presentes actuaciones, y asimismo interesar de dicha Fiscalía la remisión de todos los antecedentes necesarios para conocer el contenido y alcance de la investigación suiza'. Esta comisión rogatoria fue contestada en el sentido de que si bien este encausado se encontró sujeto 'a un procedimiento abierto por presuntos delitos de falsedad en escritura ( art. 251 CP ), blanqueo de dinero ( artículo 305 bis CP ) y ausencia de vigilancia en materia de operaciones financieras ( art. 305 ter CP ), por haber participado, de 2008 a finales de 2013, en operaciones de compensación consistentes en facilitar, en España, dinero en efectivo a personas que tenían depositados en bancos de Suiza activos no declarados fiscalmente; sin preocuparse demasiado por la procedencia de dichas cantidades en efectivo'. La cumplimentación de la misma pone de manifiesto queel Ministerio Público de dicho país renunció a someter al interesado a juicio o a pronunciar una pena contra él ( art. 53 CP ), ordenando el archivo del procedimiento en lo que respecta al interesado (art. 319.1. CPP).

Por consiguiente, tal pretensión deviene de todo punto improcedente porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada que en los procesos penales solo alcanzan la preclusión de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre, estos en virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas. Tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso ( SSTS 711/2018 y 685/2017).

Todo ello sin perjuicio de que la defensa, en el trámite de cuestiones previas del juicio oral que, en su caso, pueda suscitar nuevamente ante el órgano de enjuiciamiento, en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 786.2 LECRIM, como artículo de previo pronunciamiento, la posible concurrencia de cosa juzgada en los hechos de que finalmente sea acusado.

SÉPTIMO. Recurso de Julián.

Se alegan como motivos del recurso la 'carencia absoluta de motivación', y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva habida cuenta de la 'no práctica de diligencias instadas en diversas ocasiones'.

El primero de los extremos carece de todo fundamento como pone de manifiesto de forma patente el propio escrito de recurso. Difícilmente una 'ausencia absoluta de motivación' pudiera dar lugar a un recurso de 23 páginas. Asimismo, la mera lectura del auto cuestionado revela la concreción de los hechos imputados al recurrente, así como los indicios de los que derivan tales hechos. Tal argumentación encierra, visiblemente, un cuestionamiento de los indicios tenidos en cuenta para dictar la resolución recurrida.

Ya hemos expresado que el auto de acomodación de las Diligencias Previas al trámite del Procedimiento Abreviado es una resolución interlocutoria de carácter procesal, en virtud de la cual el Juez de instrucción, que deduce de las diligencias practicadas la existencia de indicios de la comisión de algún delito de los comprendidos en el art. 757 LECRIM. La decisión para dictar la referida resolución se circunscribe a la comprobación por el instructor de la existencia de tales indicios.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, el recurso tal como viene planteado debe decaer habida cuenta de que se fundamenta en una interpretación subjetiva del resultado de la instrucción que no puede ser resuelta en este trámite, que exigiría una compleja valoración jurídica que excede en todo caso del limitado ámbito de la resolución recurrida. En las actuaciones constan indicios que apuntan a una posible comisión de los delitos reflejados en la resolución recurrida, y que permiten dar, en principio, verosimilitud a los hechos investigados. Tales indicios son suficientes para transformar las diligencias en procedimiento abreviado para que, en su caso, en el acto del juicio se puedan, con la amplitud de pruebas necesaria, aclarar todos los extremos que se alegan en el recurso, pero no puede pretenderse, en este momento procesal, que el instructor, invadiendo funciones que corresponden al plenario, efectúe una valoración anticipada de la prueba para rechazar a priori la eficacia de los indicios existentes en la causa, primando la tesis sustentada por el ahora recurrente.

Respecto a los argumentos relativos a la falta de práctica de las diligencias instadas en diversas ocasiones, es manifiesta la existencia de su derecho a formular los oportunos recursos contra cualquier denegación de una diligencia de investigación. Si lo ha hecho o no, únicamente a su conveniencia se habrá debido.

En cualquier caso, la resolución de este motivo obliga a precisar que la instrucción tiene una finalidad específica, dirigida, tal como dispone el art. 299 LECRIM, ' a practicar las actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos'. En el mismo sentido la finalidad de la instrucción viene establecida en el art. 777.1 LECRIM para el Procedimiento Abreviado como las diligencias ' esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento'. Por ello, la fase de instrucción ha de limitarse a lo establecido en el art.

777.1 LECRIM, porque la Ley quiere una rápida conclusión de esta fase y que sea en las sesiones del juicio oral donde se ventilen las cuestiones relativas a la culpabilidad o no de los acusados, previa la práctica de la prueba que, propuesta el momento procesal oportuno, sea declarada pertinente.

Por lo demás, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción. Las diligencias de investigación no son actos probatorios en sentido estricto. El Juez de Instrucción tiene plena competencia y potestad para rechazar las que considere inútiles, impertinentes o improcedentes. Las actuaciones de la fase de instrucción van encaminadas fundamentalmente a determinar las circunstancias que posibilitarán o no la apertura del juicio oral. Es decir, no cumplen, en principio, función alguna en el juicio y desde luego no son la base de la sentencia, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin de las partes.

En definitiva, el legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un auténtico 'arsenal probatorio' y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales del art. 779 debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables a los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el art. 779.1 LECRIM, puesto que la ratio de las diligencias previas está dirigida únicamente a preparar el material de investigación para poder formular la acusación, y las restantes diligencias habrán de ser propuestas y podrán practicarse en el acto del juicio oral.

OCTAVO. Recurso de Lázaro.

El recurso formulado se basa en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales. A tal efecto se cuestionan los indicios contenidos en la resolución recurrida, discrepando de que la suficiencia de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Al margen de traer a colación lo reiteradamente expuesto en la presente resolución sobre la motivación de la resolución recurrida y su carácter interlocutorio, hemos de suscribir las alegaciones del Ministerio Fiscal en relación con este recurrente. Su imputación corresponde a un delito de blanqueo de capitales y tiene como base una serie de conversaciones de los también encausados Justo (alias ' Millonario'), en las que solicitan al ahora recurrente para que, ejerciendo de abogado, les hiciese un recurso para intentar recuperar un dinero que se les había intervenido en la frontera de Badajoz el 8.01.2012 cuando aquél se dirigía a Portugal en posesión de 150.000 euros procedente de actividades delictivas. La asesoría englobaría, en efecto, la parte legítima de elaboración del citado recurso. Sin embargo, el recurrente les pide que contacten con empresas de Portugal para que les emitan las facturas que sean necesarias para justificar el origen del dinero, a sabiendas de la ausencia de relación subyacente previa. Tales facturas serían ficticias y emitidas con este propósito, sin que se correspondieran con transacción real alguna. A estos efectos el encausado expresa en una de las conversaciones 'pues justificarme que iban a hacer una compra de verdad'. Asimismo, el 23.01.2012 Justo recibe llamada del despacho de Lázaro, conversando sobre unos papeles que tienen que recoger en una gestoría, en relación a la obtención de facturas para conseguir la devolución de los 150.000 euros que le fueron intervenidos en la frontera con Portugal. En igual sentido existen otras conversaciones telefónicas con el despacho del recurrente en las que se muestra el interés de Justo por recuperar el efectivo (150.000 euros) que le fue intervenido en frontera, como las de 25/01/2012, 26.01.2012, 27.01.2012, 30.01.201, 30.01.2012, 31.01.2012...

NOVENO. Recurso de Mariano.

Sostiene la falta de indicios incriminatorios contra el mismo por cuanto que la resolución sancionadora del Ministerio de Economía con la que fue sancionado como administrador solidario de la mercantil COINSTAR fue declarada nula por sentencia dictada con fecha 9.10.2014 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 7, confirmada mediante sentencia de fecha 10.03.2015 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. También discrepa de la virtualidad incriminatoria de las referencias que otros encausados efectúan a una persona llamada Mariano que trabajaba en COINSTAR, por entender que no resulta acreditado que el recurrente fuera tal persona.

Como la propia recurrente anticipa el contenido de la resolución dictada en la jurisdicción contencioso administrativa no puede decidir si los hechos investigados tienen o no entidad penal, independientemente su valoración como prueba documental, máxime cuando en al presente caso no solo contamos con los indicios contenidos en la documentación administrativa que dan soporte a su encausamiento, sino con otros indicios complementarios expuestos en la resolución recurrida, de los que la recurrente es consciente y trata de rebatir.

Ya se ha expresado en la presente resolución, que el auto de incoación de procedimiento abreviado constituye la ponderación judicial de una instrucción que se considera concluida o finalizada, lo que desborda la fase inicial de imputación para transformarse en la garantía de que la instrucción judicial ha cumplido su objetivo y finalidad, y que tras ello, el Instructor aprecia que se han justificado indiciariamente unos hechos de matiz delictivo, que han de merecer la calificación de presunta infracción criminal del tipo exigido legalmente.

Se está pidiendo al instructor que realice valoraciones que exceden de la finalidad del auto de incoación de procedimiento abreviado y que deben efectuarse con las garantías del juicio oral. En este sentido, el ATS de 31.07.2013 expresa que no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

DÉCIMO. Recurso de Maximiliano.

La motivación del recurso se hace descansar en la discrepancia en torno a la existencia de indicios racionales de criminalidad frente a este encausado, entendiendo insuficiente la aparición de su nombre en algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas.

El auto recurrido contiene los hechos objeto de imputación y una relación sucinta de las diligencias de investigación de las que se desprenden dichos hechos punibles. El motivo de impugnación atiende, únicamente, a una discrepancia con los indicios existentes que, conforme reiterada jurisprudencia, y a lo ya expuesto en la presente resolución, deben reconducirse al plenario.

En conclusión, es criterio jurisprudencial reiterado, que la decisión de archivar la causa solo podrá ser adoptada cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, la inexistencia de los hechos objeto de investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, pero en los procesos como el presente en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito de forma razonable, no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

UNDÉCIMO. Recurso de Nazario.

Aduce como motivos de impugnación su falta de participación en los hechos delictivos y la falta de motivación del auto cuestionado. En cuanto a esta última cuestión hemos de remitirnos a lo reiteradamente expuesto a lo largo de la presente resolución.

Tal y como se pone de manifiesto en la resolución recurrida existen indicios racionales de su relación con el entramado empresarial investigado, realizando una labor específica dentro de la organización criminal, con conocimiento de su actividad y aportación concreta para su funcionamiento. Así, mantenía contacto con las también encausadas Andrés y Emilia en orden al borrado de la información contenida en los ordenadores y servidores perteneciente al entramado empresarial investigado, como se reflejar en las diferentes llamadas relacionadas con el borrado de toda la contabilidad de ITC (International Trade City Import Export SL) que era realizada en B. Este encausado se encargaba con una periodicidad mensual de proceder a la copia y posterior borrado de la información contable existente en los ordenadores y servidores. En este sentido, el día 24.05.2012 Andrés llama a Nazario y le pide 'si puede ir a borrar eso, porque son tres meses', a ver si puede venir a borrar y poner lo otro, Nazario le contesta que sí, que se acercará un día por la tarde. El día 29.05.2012 Andrés llama a Nazario, y este le dice que pasa mañana. Andrés le explica que ITC ha tenido una inspección, pero no pasa nada, Nazario le dice que mañana está ahí. Con fecha 04.06.2012 Andrés llama a Nazario y le dice que está con el disco duro y no encuentra el programa, Nazario le pide que repita, Andrés le comenta que el otro día cuando borró todo y lo paso al disco duro. Nazario le dice que sí. Andrés le dice que no encuentra las facturas. Nazario no recuerda el directorio, no se acuerda del número del directorio, Andrés le dice que ha probado muchos números, Nazario le dice que es el número que tenía el servidor. Andrés pregunta si los datos no están borrados, Nazario le dice que no. Nazario le dice que mañana se pasa a verlo. En igual sentido mantiene conversaciones con la encausada Emilia, que reflejan su implicación en la organización criminal. El día 19.09.2012 Emilia llama a Nazario y le dice que se tiene que pasar por ahí, para ver lo de un ordenador lo del 'venta 3' y 'de los otros borrar esos...'. Asimismo, dentro de la agenda personal intervenida en el domicilio de Eulogio se encontraban datos de todos los trabajadores con sus correspondientes sueldos y Nazario figuraba como trabajador laborista de la oficina de Fuenlabrada, el cual se desplazaba los domingos a formatear los ordenadores de la empresa.

Bruno y Ignacio también reconocen que estarían llevando a cabo una contabilidad falsa paralela a la facturación real de las empresas y que para llevar y ocultar dicha contabilidad contarían con una serie de personas, especializadas en labores informáticas, que realizarían esta tarea de manera continua cada cierto tiempo, entre ellas Nazario, persona que de manera habitual se encargaría de realizar la actividad antes descrita, además de un tal ' Hilario', con el que contarían para cambiar el sistema operativo de los ordenadores y así ocultar mejor el fraude fiscal que estarían realizando.

Tales hechos evidencian indiciariamente que el encausado tenía conocimiento de que su actuación estaba dirigida a facilitar la ejecución de un plan delictivo, posibilitando o reforzar la ejecución del delito, con una aportación que, aunque no fuera necesaria, facilitaba eficazmente la realización del delito por el autor principal. Intervención secundaria que se desplegó, en todo caso, con conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Por consiguiente, el recurso ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO. Recurso de Lucio.

Se fundamenta este recurso en la falta de motivación del auto impugnado, la vulneración del art. 18.3 CE referente al secreto de las comunicaciones, y la inexistencia de indicios de su participación en los hechos delictivos imputados.

En cuanto al primero de los extremos, la mera lectura del auto en cuestión desarrollando su imputación concreta a lo largo de siete folios (págs. 135 a 141), sin necesidad de mayores consideraciones al respecto a la vista de su patente temeridad, nos ha de conducir a su desestimación, por cuanto que es evidente que una cosa es la discrepancia con el contenido de la resolución y otra muy distinta su falta de motivación.

Por otro lado, se sostiene la nulidad de la intervención judicial del teléfono de la recurrente decretada en auto de fecha 26.03.2012 por cuanto que ' no justifica la restricción legal dirigida contra mi mandante por encontrarse plagado de generalidades que no pueden tenerse en cuenta para realizar tal acción legal'.

En primer lugar, hemos de aclarar que existen en las actuaciones diversas intervenciones telefónicas sobre números asociados a este encausado, recayendo la impugnación únicamente sobre el dictado con la referida fecha y al número de teléfono 688.095.682, solicitado por Comisaría General de Policía Judicial, UDEF- BLA, en su oficio número 26.837/12, a la vista del resultado de otras intervenciones tanto de este como de otros encausados. Esta nueva intervención, tal y como se expone en los correspondientes informes policiales, cuya fundamentación queda incorporada por remisión a la resolución que decreta la nueva intervención, supone confirmar la extensión de la organización criminal investigada tanto en lo que se refiere a sus miembros como respecto a las actividades que realizan. En este sentido, en el informe con registro de salida número 16.379/12 UDEF-BLA, de fecha 21.02.2012, se da cuenta al instructor de las observaciones telefónicas y novedades en la investigación. Entre otros extremos aparece que de las escuchas realizadas sobre el número de teléfono 651047659 (judicialmente intervenido), utilizado por Raúl se constata que esta estaría actuando en el mercado como intermediaria en la realización de envíos de dinero con destino a China y Hong Kong, siendo entre otros los que utilizan sus servicios el identificado como Lucio a través de agentes de transferencias entre los que se encontraría como Víctor. Así, a modo de ejemplo, habida cuenta de las innumerables conversaciones incriminadoras obrantes en autos, se hace constar que en fecha 09/11/2011 a las 10:53:48 horas, Lucio llama a Raúl para comentarle que ya ha llegado el dinero de un envío anterior y preguntarle si podría entregarle más dinero para su envío, a lo que esta le responde que tendrá que mirarlo. Ese mismo día a las a las 21.24.25 horas Raúl le pregunta si le ha llegado otro envío de dinero, a lo que Lucio responde que sí y que si le puede enviar más mañana, a lo que Raúl responde que espere que ella misma tiene '10' sin llegar. El 10/11/2011 a las 10.38.06, Raúl habla por teléfono con Lucio, este último le avisa que entre las 19:00 y las 20:00 horas le va a entregar unos '7' u '8', a lo que responde que lo deje para más tarde ya que tiene más para mandarlos. El día 16/11/2011 a las 11.15.22, Lucio llama a Raúl. El objeto de esta llamada es avisarla que uno de sus envíos de '8' llegó ya a Honq Konq y preguntarle si podría entregarle más ese día, concretamente '10', a lo que Raúl responde afirmativamente. El día 01/12/2011 a las 16.45.44 horas, Lucio telefonea a Raúl respondiendo la ciudadana china Socorro, el objeto de la llamada es ver si le puede llevar ese día la cantidad de '5'5', se pone Raúl al teléfono y le responde que sí.

Tales hechos manifiestan de forma incontestable la existencia de evidentes indicios que justificaron la intervención ahora impugnada, que nos llevan al propio tiempo a la desestimación del tercer motivo de impugnación invocado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos de reformaformulados contra la resolución de fecha 8.07.2020 por las siguientes representaciones procesales:

1. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Peralta de la Torre en nombre y representación procesal de Luis Pablo.

2. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Rueda López en nombre y representación procesal de Juan Pablo.

3. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sainz de Baranda Riva en nombre y representación procesal de Guadalupe, Adriano, y Alexander.

4. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Orquín Cedenilla en nombre y representación procesal de Amador.

5. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Scott-Glendowyn en nombre y representación procesal de Arsenio.

6. Por el Procurador de los Tribunales Martínez Muñoz en nombre y representación procesal de Julián.

7. Por el Procurador de los Tribunales Sr. De Diego Quevedo en nombre y representación de Lázaro.

8. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guijarro de Abia en nombre y representación procesal de Lucio.

9. Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aroca Flores en nombre y representación procesal de Mariano.

10. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Muiño Tenreiro en nombre y representación procesal de Maximiliano.

11. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Peña en nombre y representación procesal de Nazario.

Se estima el recurso de reformaformulado por el Procurador de los Tribunales Sr. de Luis Otero en nombre y representación procesal de Jose Antonio contra el auto de fecha 8.07.2020, estándose al sobreseimiento provisional de los hechos decretado en auto dictado con fecha 10.02.2016 por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal.

Se admiten a trámite los recursos de apelación formulados con carácter subsidiario por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aroca Flores en nombre y representación procesal de Mariano; por el Procurador de los Tribunales Sr. Muiño Tenreiro en nombre y representación procesal de Maximiliano; y por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Peña en nombre y representación procesal de Nazario. Conforme a lo dispuesto en el art. 766.4 LECRIM dese traslado a los recurrentes por un plazo común de cinco días para que formule alegaciones y puedan presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.

Contra la presente resolución podrá formularse recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado para ante la Sala de lo Penal.

Así lo manda y acuerda D. José Luis Calama Teixeira, Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción número 4; doy fe.

EL MAGISTRADO-JUEZ EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN JUSTICIA