Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 5, Rec 19/1997 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
AUDIENCIA NACIONAL
MADRID
SUMARIO 19/1997- D
AUTO
En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO .- En las presentes actuaciones se ha emitido informe por el Ministerio Fiscal en el que interesa: 1) elprocesamiento de Victoriano , Juan Antonio , Argimiro , Damaso , Francisco , Justiniano y Raimundo ; 2) se dicten órdenesde busca y captura internacional contra los citados; 3) sesolicite la extradición de los seis primeros a la República de Chile, y del último a los Estados Unidos.



SEGUNDO .- De lo hasta ahora actuado, a los efectos presuntivosdel art. 384 de la L.E.Cr ., y de conformidad con lo informadopor el Ministerio Fiscal, se desprende que: Dentro del proceso de represión sistemática y eliminaciónde opositores al régimen militar emprendido por la dictadura chilena, en fecha 14 de julio de 1976, D. Luis Manuel , de nacionalidad española, que trabajaba como personaldiplomático para las Naciones Unidas en el CEPAL (Comisión Económica para América Latina) y que gozaba de los privilegiose inmunidades propios de su cargo -según acuerdo suscrito entreel Gobierno de la República de Chile y CEPAL, publicado en el Diario Oficial de la República número 22 995, de 29 de octubre de 1954- desempeñando el cargo de Jefe del Departamento Editorial del Centro Latinoamericano de Demografía (CELADE) , dependiente de CEPAL, fue secuestrado por agentes de la DINA (Dirección de Inteligencia Nacional, creada por Decreto Ley 521 de junio de 1974, instrumento de represión política de la dictadura militar), mientras se dirigía a su casa el 14 de julio de 1976, sita en la CALLE000 de Santiago de Chile, abordo del vehículo Volkswagen Sedán TL 1600 con matrícula EBO-.... .

En el secuestro intervinieron miembros de la llamada ' BRIGADA MULCHEN' de la DINA: el Suboficial Justiniano , el Capitán Argimiro , el Capitán Luciano (fallecido), el Capitán Juan Antonio , el Capitán Damaso y el Teniente Francisco , vistiendo uniforme de carabineros los dosprimeros -con anterioridad habían realizado seguimientos a D. Luis Manuel , conociendo sus rutas y costumbres-.

Los dos miembros de la DINA Justiniano y Argimiro (vestidos con uniforme)pretextaron una infracción de tráfico y detuvieron al Sr. Luis Manuel la altura de la c/José Domingo Cañas, alrededor de las 17.30 horas del 14 de julio de 1976. En ese momento, una vez en poderde los agentes, fue llevado a la vivienda sita en la Vía DIRECCION000 NUM000 , del Sector de lo Curro, que funcionaba comocentro clandestino de interrogatorios y torturas, ocupada por el norteamericano Raimundo , empleado de la DINA y jefe de su agrupación Quetropillán , quien cedió la casa ( que en realidad era propiedad de la DINA y fue adquirida poragentes el 6 de junio de 1975), cumpliendo ordenes superiores,para el interrogatorio del Sr. Luis Manuel y demás actos queconducirían a su fallecimiento.

Los anteriormente filiados llegaron a la vivienda sobre las 18.00 horas, donde Luis Manuel fue torturado -maniatado ycon la cara vendada- durante varias horas, sufriendo fracturas en las costillas a ambos lados de la caja torácica, a fin deque les dijera si tenía relación con el Partido Comunista de Chile y cual era su misión en el país, y, ya con idea de causarsu fallecimiento y hacer pasar su muerte como un accidente de tráfico, le inyectaron o hicieron ingerir el contenido de mediabotella de pisco (aguardiente de uva).

En el interrogatorio tomaron parte Juan Antonio (el Jefe de la Brigada Mulchen) Luciano (fallecido), Argimiro , Damaso , Bruno y Justiniano ,solos o en compañía de otros individuos no suficientemente identificados. El interrogatorio fue dirigido personalmente por el capitán Argimiro , durante el cual el Sr. Luis Manuel solo murmuraba '...pobre Chile...' . Tras ello, acabaron con su vida, antes de las 22.00 horas del día 14 , mediante estrangulamiento manual quele produjo la rotura del hueso hioides, siendo el autor Juan Antonio , ayudado materialmente por otras dos personas de la brigada, no identificadas, de entrelas participantes en el hecho.

Para encubrir los hechos, el día 15 de julio de 1976, en hora no determinada, entre las 01.30 y las 02.00 de la madrugada, trasladaron el vehículo del Sr. Luis Manuel y el cuerpo de éste -conduciendo Luciano el coche de Luis Manuel -,hasta el Canal del Carmen, yendo al menos en otro automóvil el Capitán Juan Antonio , el Capitán Damaso y el Capitán Argimiro .

Una vez en el canal, donde esperaba Justiniano y el teniente Bruno , arrancaron el coche de Luis Manuel e hicieron que se precipitara al vacío, tirando el cadáver al canal, dejando media botella de pisco vacíadentro del automóvil, botella sobre la que no existía huelladactilar alguna. Durante los días previos a los hechos el Sr. Luis Manuel sufría una neuralgia del trigémino por la que tomabaanalgésicos, no ingiriendo alcohol.

El vehículo apareció el mismo día 15, mientras que elcadáver del Sr. Luis Manuel se descubrió el día 16 tras el dragado del canal, a unos 1.000 metros del lugar donde se encontró el automóvil. El cuerpo, según informes forenses, estuvo un máximode 12 horas en el agua siendo extraído el día 16 a las 11.40horas, y apareció con las manos crispadas, signo de dolor o sufrimiento que es inusual en los accidentes de tráfico.

En la chaqueta del cadáver se encontró la nota en que unsupuesto amigo del Sr. Luis Manuel le contaba presuntas infidelidades de su mujer. Dicha nota no se corresponde con ninguna de las máquinas de escribir que se usaban en la oficina de Naciones Unidas y, de haber estado en el agua todo el tiempo, se habríadeshecho, habiendo sido, pues simulada por sus captores. La nota fue escrita en la misma casa de Raimundo , con una maquinade escribir cedida por éste y redactada por Francisco , alrededor de las 22.00 horas del día 14.



TERCERO .- La DINA (Dirección de Inteligencia Nacional), partiendo del Coronel Victoriano , se concretaba en una Dirección de Operaciones a cargo del Coronel Jaime y bajo sudirección la Brigada de Inteligencia Metropolitana , dirigida por el Teniente Coronel Juan Enrique , aunque no constaque estos dos últimos tuvieran participación en los hechos.

El jefe directo de Raimundo era Juan Antonio , Jefe de la Brigada Mulchen . El coronel Victoriano , Jefede la DINA, entidad que sólo obedecía y respondía ante la JuntaMilitar de Gobierno y, más tarde, exclusivamente ante el fallecido Herminio , ordenó al capitán Juan Antonio , de forma directa, por cuenta de mandos superiores de ladictadura no debidamente acreditados, el secuestro y posterior fallecimiento del Sr. Luis Manuel .

Juan Antonio como Jefe de la BrigadaMulchen, una vez fallecido el Sr. Luis Manuel , reportó directamente al Coronel Victoriano , al que apelaba 'Mamo'.

Fundamentos

PRIMERO .- Atendiendo a los hechos anteriormente relatados, yconsiderando la pluralidad de elementos de incriminación constatados, constituidos esencialmente por las declaraciones y documental obrante en la causa, al margen de la valoración que puedan hacer las partes a través de los recursos que, en su caso, puedan interponer, pero sin olvidar que este juicio deincriminación es provisional y está asentado en indiciosracionales de criminalidad, que deberán ser contrastados y sustentados con pruebas en el acto de la Vista Oral, procede declarar procesados a (1) Victoriano (2) Juan Antonio , (3) Argimiro , (4) Damaso , (5) Francisco , (6) Justiniano Y (7) Raimundo , por un presunto delito de genocidio, un delito de asesinato y un delito de detención ilegal , de los artículos 137 bis , 406.1 y 5 y artículo 480 del Código Penal de 1973 vigenteen el momento de la comisión de los hechos.



SEGUNDO .- Son los elementos indiciarios de incriminación existentes en la causa, y expresados parcialmente en el apartado Hechos de este auto, los que justifican el presenteprocesamiento, teniendo en cuenta la pluralidad y conjunción de los datos incriminatorios obtenidos, corroborados, por otraparte, con datos objetivos derivados de las declaraciones realizadas por ex empleados de la DINA, inspecciones oculares llevadas a cabo en el lugar de comisión de los hechos por elTribunal competente de Chile el 22 de julio de 1976, así comodeclaraciones realizadas por la viuda del Sr. Luis Manuel ,declaraciones de testigos referenciales y declaraciones de los miembros de la policía chilena que intervino en la investigación, así la pericial médico forense a cargo de D. Baltasar y demás diligencias practicadas.



TERCERO .- En atención a la competencia para el conocimiento delos hechos objeto de procesamiento por parte de la Sala de loPenal de la Audiencia Nacional, ex art 65.1 e) LOPJ (y porende, de este Juzgado Central de Instrucción ex. art 88 LOPJ ), atendida su provisoria calificación legal anteriormente expuesta, vendría conferida por la aplicación del principio de jurisdicción universal en lo concerniente al delito de genocidio (' la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacionalconocerá del enjuiciamiento (...) de las causas por los (...)Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles '), disponiendo el art. 23.4 LOPJ que ' Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles oextranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad '.

Consta en las presentes actuaciones, como recoge elMinisterio Fiscal en su dictamen, que en fecha 23 de agosto de1996 la Corte Suprema de Chile, en aplicación del artículo 1 del Decreto Ley 2191 de 1978, sobreseyó el procedimiento seguido ante los órganos jurisdiccionales chilenos, impidiendo cualquier pronunciamiento de los tribunales sobre la responsabilidad e implicación de los investigados en los hechos.

Tal circunstancia impone un análisis de la vigenteredacción del art. 23.4 LOPJ en sus párrafos 2º y 3º, que vienea recoger el criterio o regla de subsidariedad , como límite al principio de justicia universal frente al principio de concurrencia de jurisdicciones consagrado en la legalidadinternacional como mecanismo para evitar la impunidad en la persecución de los más graves crímenes de derecho internacional y que había sido reconocido por la jurisprudencia de nuestroTribunal Constitucional (así, Sentencias 87/2000 , 237/2005 y 227/2007 )-, al disponer que: ' Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados yconvenios internacionales suscritos por España, para que puedanconocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables seencuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante conEspaña y, en todo caso, que en otro país competente o en elseno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española sesobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en elpaís o por el Tribunal a los que se refiere el párrafoanterior '.

Recogiéndose así también la doctrina fijada por el Autodel Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010, que exige la modulación del principio de subsidariedad en relación al casoconcreto, reseñando la ausencia de carácter absoluto delprincipio de jurisdicción universal.

Evidenciada en el presente caso la nacionalidad españolade la víctima de los hechos, Luis Manuel , para uncompleto examen del referido principio o criterio desubsidariedad, al amparo de la legalidad nacional e internacional, siendo variados los antecedentes jurisprudenciales al respecto, procede traer a colación, porconstituir un acertado y exhaustivo compendio sobre lamateria, los razonamientos invocados recientemente por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la formulación del Voto Particular al Auto de 23 de marzo de 2012 en el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento DP 134/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 6.

Señala al respecto el referido voto particular, en elcaso sometido a su examen -si bien con conclusiones que puedenser aplicadas al caso presente-, que ' la única limitación a la jurisdicción española vendría determinada por el bis in ídem ola cosa juzgada, y de reconocerse alguna preferencia a otra jurisdicción, por producirse de facto un conflicto positivoentre ellas (...) deberá resolverse atendiendo a criterios depersecución efectiva, apreciada según estándares rigurosos, y de mejor posición para la persecución y el enjuiciamiento '.

'El TEDH ha establecido que la investigación efectiva nosupone en todo caso la apertura de una instrucción penal,pero sí que deberá estimarse vulnerado el derecho a latutela judicial efectiva si no se abre o se clausura lainvestigación (Instrucción) 'cuando existan sospechasrazonables de que se ha podido cometer el delito y cuandotales sospechas se revelen como susceptibles de serdespejadas' (Sentencias de 16 de diciembre de 2003 (Kmettyc/ Hungría ap.37 y de 2 de noviembre de 2004 (Martínez Salay otros c/ España ap. 156)). (..)' 'Igualmente la Corte Penal Internacional (CPI) se hapronunciado sobre la aplicación del principio decomplementariedad con la Jurisdicción de los Estados querige sus actuaciones, estableciendo una jurisprudenciaclara sobre cuándo debe actuar por complementariedad y sobrelas características de la investigación o actuación procesalde un tribunal nacional, para no actuar la complementariedad.

Estos criterios hasta donde han sido desarrollados en laescasa casuística existente hasta el momento, son estándaresaplicables al presente caso.

Entre los elementos que exige la jurisprudencia: a) Identidad del caso ('Same conduct' test). En diversas resoluciones la Sala de Cuestiones Preliminares haestablecido los requisitos de la identidad del casoa efectos de complementariedad, exigiendo que exista una completa Identidad de persona y de conducta (identidad subjetiva y objetiva).

b) Para valorar la existencia o la ausencia deinvestigaciones o de enjuiciamiento (art 17.1-a y b), el TPIdebe tener en cuenta: i) si bajo los principios del debido proceso según la normas internacionales, ii) el proceso o ladecisión fue tomada para 'proteger' al afectado deresponsabilidad penal, iii) existe injustificado retraso enel procedimiento, iv) no se ha llevado a cabo elprocedimiento de forma independiente e imparcial.

En definitiva, el TPI determina la admisibilidad del caso (establece su actuación complementaria) con base en: los específicos hechos tal como resultan en el momento en que sele presentan; la ausencia de información o evidencias con suficiente grado de especificidad y valor acreditativo de lasalegaciones referidas al proceso seguido ante la jurisdicciónnacional; la ausencia de legislación procesal o sustantivavigente que permitan llevar a cabo la persecución penal; lafalta de constancia de concretas actuaciones investigativasrespecto, específicamente, de la misma persona y,sustancialmente, la misma conducta; la constada falta devoluntad de perseguir, investigar o juzgar a determinadapersona'.

'Tampoco puede olvidarse que el reconocimiento por nuestros tribunales de la eficacia de una investigación sóloaparente podría constituir una vulneración indirecta de laConstitución. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional,'los poderes públicos españoles pueden vulnerar indirectamentelos derechos fundamentales cuando reconocen, homologan o danvalidez a resoluciones adoptadas por autoridadesextranjeras...El control del poder judicial español sobre laconformidad a los derechos fundamentales de la actuación de un poder público extranjero...no desaparece...Hay un núcleo deabsoluto de los derechos fundamentales conforme al cuál los tribunales españoles pueden y deben valorar la repercusión delos actos de los poderes públicos de los Estadosextranjeros' ( STC 123/2009 , y también SsTC 224/07 , 34/2008 , 52/2008 , 63/2008 , 69/2008 , 107/2008 y 123/2008 ).

El propio artículo 23.4 de la Ley Orgánica del PoderJudicial se refiere a 'un procedimiento que suponga unainvestigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles'-lo que plantea una serie de requerimientos respecto al tipo de autoridad investigadora, a las condicionesde ejercicio de su potestad, a los principios delprocedimiento y la naturaleza de la propia investigación. Nohay investigación sobre hechos punibles que no implique el ejercicio de potestades estatales de persecución penal. Comose trata del ejercicio de la jurisdicción en el ordencriminal, solo determinados procedimientos puedencumplimentar esa categoría fuerte, procedimientos que han detener naturaleza penal, porque esa es la responsabilidad quese ventila, que han de estar al cargo de autoridades estatalesindependientes o dotadas de una imprescindible autonomía -independientes de las estructuras de poder que han ejecutado,inducido o amparado la ejecución de los crímenes, (...)-y confunciones de investigación de los delitos y, por ello, deamparo y protección de las víctimas'.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, y enatención al sobreseimiento decretado por la Corte Suprema deChile en fecha 23 de agosto de 2006, en aplicación del DecretoLey 2191 de 18 de abril de 1978, la conclusión que se alcanzano puede ser otra que la de que por parte de las AutoridadesJudiciales Chilenas no ha existido una investigación ypersecución realmente efectiva de los hechos objeto de la presente causa, sujeta a los estándares y presupuestosexigidos por la legalidad y jurisprudencia internacional antesreflejados, y ello precisamente por la aplicación que se hacedel referido Decreto Ley, constituido, en dictamen delMinisterio Fiscal que asume este instructor, en un actomaterial de auto-amnistía de la dictadura militar chilena, quese camufló bajo la apariencia de norma jurídica, noobedeciendo a decisión alguna de un parlamento democrático enel ejercicio de la soberanía del país.

En definitiva, la investigación en la República de Chilefue cerrada por una amnistía que no respondía ' al consensototal de las fuerzas políticas en un periodo constituyente' ( STS 101/2012, de 27 de febrero ), suponiendo sin embargo unobstáculo que hace imposible la persecución eficaz del delito en el lugar de los hechos, motivo por el cual la jurisdicciónespañola resulta competente para la investigación, enjuiciamiento y fallo del delito, ex. art 23.4 párrafo 2º LOPJ a sensu contrario.



CUARTO .- En orden a la situación personal de los procesados, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, no encontrándose a disposición del procedimiento, y a la vista dela gravedad de los hechos objeto del procesamiento, procede, deconformidad con lo dispuesto en los artículos 503 , 505 , 539 y concordantes de la LECrim , ordenar su busca, captura e ingresoen prisión, cursándose las oportunas órdenes internacionales dedetención contra los mismos para su ulterior extradición, lo que se resolverá en sus respectivas piezas de situación personal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Declarar procesados a (1) Victoriano (2) Juan Antonio , (3) Argimiro , (4) Damaso , (5) Francisco , (6) Justiniano y (7) Raimundo , por un presunto delito de genocidio, un delito de asesinato y un delito de detención ilegal de Dº Luis Manuel , en los términos expresados en losRazonamientos Jurídicos de la presente resolución.

2.- Se acuerda la busca, detención e ingreso en prisión de Victoriano , Juan Antonio , Argimiro , Damaso , Francisco , Justiniano y Raimundo , librándose las oportunas órdenes internacionales de detención contra los procesados, para suulterior extradición.

Fórmese pieza de situación personal que se formará con testimonio de la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de reforma, en el plazo de tres días, ante este Juzgado Central deInstrucción, o de apelación, en el plazo de cinco días, para ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Así, por este mi auto, lo acuerdo, mando y firmo, el Ilmo. Magistrado Juez Pablo Rafael Ruz Gutiérrez, Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.