Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 5, Rec 40/2005 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 5 MADRID
DILIGENCIAS PREVIAS 40/2005 C
AUTO
En Madrid, a treinta de abril de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes Diligencias Previas fueron incoadas por auto de fecha 31 de enero de 2005, desglosándose del Sumario 19/97 seguido ante este Juzgado la pieza separada formada previamente para la tramitación de lo relativo a los presuntos delitos de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales objeto de investigación.



SEGUNDO.- Sin perjuicio del curso procesal previo seguido en la causa, en fecha 26/10/09 se dictó Auto por el cual se acordaba, en su Parte Dispositiva, lo siguiente: '1.- Tener por ampliada la querella por blanqueo de capitales en conexión con un delito de alzamiento de bienes contra Casilda , Dimas , Hilario , Obdulio ; y, como responsables civiles subsidiarios contra Banco de Chile SA, Banchile Corredores de Bolsa S.A y Banchile Administradora General de Fondos SA., a través de sus representantes legales; 2.- Requerir a la parte querellante para que aporte 7 juegos de copias de los escritos de querella y documentos presentados; 3.- Fijar la suma de 77.348.374 dólares USA (51.441.746,50 euros) en concepto de fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias a que hubiere lugar y exigir su prestación conjunta y solidaria a los querellados y responsables civiles, y, caso de no hacerlo en plazo de 10 días, se procederá al embargo y bloqueo de la cantidad mencionada y tercio más (25. 782. 791 dólares USA-17.150.604,75 euros) con el mismo fin y a disposición del procedimiento; 4.- Cursar Comisión Rogatoria a las Autoridades judiciales competentes de la República de Chile con el fin de que: 1.) Notifiquen la querella, su ampliación y documentos y resoluciones judiciales adoptadas.

2.) Requerirles la prestación de fianza en cuantía bastante según lo expuesto en esta resolución.

3.) Proceder al embargo de bienes bastantes si no se constituyera la fianza en el plazo marcado.

4.) Recibir declaración a los querellados con asistencia de abogados sobre los hechos que se imputan en la querella y de acuerdo con el pliego de preguntas que se unirá. A tal efecto requiérase a la parte querellante para que presente, si a su derecho interesa, pliego de preguntas y, traslado al Ministerio Fiscal a los mismos efectos.

5.) Autorizar la presencia, si la legislación chilena lo permite, de la parte querellante y de la Comisión Judicial en la práctica de la Comisión Rogatoria, y, específicamente en las declaraciones.

6.) Reclamar, previas las resoluciones que procedan la entrega de los documentos pertinentes, originales o por copia testimoniada que se refieran a los hechos y estén en poder de los querellados.

7.) Solicitar que se incorporen a la Comisión Rogatoria los testimonios de los documentos acompañados a la querella para que puedan producir todos los efectos en esta causa.'

TERCERO.- Cursada Comisión Rogatoria dirigida a las Autoridades Judiciales de Chile en fecha 18/12/09, al objeto de dar curso a las diligencias ordenadas en el referido Auto de ampliación de querella, la misma fue devuelta a este Juzgado en fecha 12/07/10, sin haberse dado curso a lo interesado, al entender la Autoridad Judicial competente de Chile, Sala Segunda de la Corte Suprema, 'que las materias investigadas por el tribunal requirente están siendo conocidas actualmente por un tribunal chileno que tiene jurisdicción y competencia para tales asuntos', en referencia, en atención al contenido de tramitación de la Comisión Rogatoria, a la Causa Rol n° 1649-04, seguida sobre malversación de caudales públicos y otros, a cargo del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Sr. Borja , y que se encontrarla en estado de Sumario sin concluir.



CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal se emite informe de fecha 4.03.11 por el que 'examinada la documentación aportada se desprende que las autoridades chilenas certifican la existencia de un procedimiento por los mismos hechos que los objeto de instrucción en este procedimiento habiéndose incoado por resolución de 7 de enero de 2005 la formación de un cuaderno separado en el que se dice se interpuso querella por la parte querellante en este proceso. Por lo anterior el fiscal interesa se requiera a la parte querellante para que se aporte copia de la querella interpuesta en Chile contra Eugenio , Casilda y Dimas por delitos de alzamiento de bienes, blanqueo de capitales y destrucción fraudulenta de cosas embargadas a los efectos de determinar si se trata de los mismos hechos'.



QUINTO.- Cumplimentado el anterior requerimiento por la parte querellante, emite nuevo dictamen el Ministerio Fiscal con fecha 9.05.11 en el que interesa el ARCHIVO de las actuaciones, por los siguientes motivos: 'El Fiscal, en la causa de las anotaciones al margen contestando al proveído de 3 de mayo de 2011 dice que del examen de la querella interpuesta en Chile por la acusación aquí personada, y de los hechos objeto de aquella descritos en los antecedentes I, II, V, VI, y XII, conforme a lo sostenido por el querellante en el proceso judicial chileno en el fundamento bajo el epígrafe XX que 'son también competencia de los Tribunales de Chile y punibles en Chile las maniobras de alzamiento y ocultamiento de bienes y blanqueo de capitales desplegadas por los querellados para burlas los efectos del embargo decretado en los autos de 19 de octubre y 10 de diciembre de 1,998.,' se desprende que de los hechos objeto de instrucción en este procedimiento se ha conocido por la Justicia Chilena tal y como se certifica por la Corte de Apelaciones de Santiago Por ello respecto a los delito objeto de imputación en esta querella, alzamiento de bienes y blanqueo, debe estarse a lo acordado por la Corte Supremo de Chile en resolución de 25 de octubre de 2.005, jurisdicción preferente a la española que se pronunció sobre los hechos.

Tal petición se fundamenta en las siguientes razones: 1.- por existir cosa juzgada al ser la jurisdicción española subsidiaria de la Chilena conforme a la jurisprudencia y legislación.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional establece la necesidad de arbitrar mecanismos de solución en los supuestos de concurrencia de jurisdicciones. La STC 237/2005 si la jurisdicción universal es concurrente o subsidiaria con la jurisdicción de otros Tribunales que estuvieran conociendo de esos mismos hechos bien del lugar de la comisión del delito (locus bien que hayan actuado por otros elementos de conexión, o bien por que se trate de un órgano penal internacional.

En el mismo sentido, en el ámbito del Derecho Penal Internacional es preferente el criterio de territorialidad, jurisdicción del lugar donde se ha cometido el delito o de personalidad por la nacionalidad del imputado y subsidiariamente la competencia de tribunales de otros países en aplicación del principio de jurisdicción universal.

La legislación española respecto a la concurrencia de varias jurisdicciones sobre un mismo hecho entre la jurisdicción de los tribunales del lugar del hecho (locus delícti) y la competencia por aplicación del principio de jurisdicción universal establece en cuanto a la excepción de la Cosa Juzgada en el art. 23.5 LOPJ : 'En los supuestos de los apartados 3 y 4 será de aplicación lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 de este artículo.

Art. 23.2 c) LOPJ 'Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este ultimo caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.' Parece, pues, obvio que la propia legislación interna española está reconociendo manifiestamente el carácter preferente de tas jurisdicciones del lugar de comisión del delito.

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, además de resoluciones dictadas por esta Audiencia Nacional, avala la aplicabilidad del principio de complementan edad o subsidiariedad como límite del principio de justicia universal que consagra el art. 23.4 LOPJ .

El TC en sentencias 237/2005 de 26 de Septiembre , 221/2001 de 22 de Octubre afirma que la prevalencia del principio locus delicti en el sentido que son razones procesales y político-criminales, las que avalan la prioridad del locus delicti, y que ello forma parte del acervo clásico del derecho internacional pena y ello porque, ante la concurrencia de jurisdicciones, y en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la interdicción del principio ne bis in ídem, resulta imprescindible la introducción de alguna regla de prioridad.

En el mismo el Tribunal Supremo en STS 712/2003 de 20-5 afirma que: 'Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención jurisdiccional conforme al principio de justicia universal queda excluida cuando la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el del cometido en su propio país.

En este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la intervención jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal.

La aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita sobre la base del principio de justicia universal'.

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ha pronunciado sobre la vigencia del principio de complementariedad o subsidiariedad habiendo señalado en Acuerdo no jurisdiccional de 3-11-2005 que: '...

en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la interdicción del principio ne bis in ídem, atendida la prioridad de la jurisdicción del lugar de comisión del delito y de los Tribunales internacionales, antes de la admisión a trámite de la denuncia o querella sobre tales delitos deberá constatarse la inactividad de la jurisdicción del Estado en cuyo lugar se cometieron presuntamente los hechos'.

Este criterio ha sido seguido por las distintas Secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los casos relacionados con Tibet (auto de 10-10-2006 dictado en diligencias previas 231/05 del Juzgado Central de Instrucción n° 2 ), Guatemala (auto de 16-2-2006 dictado en diligencias previas 331/99 del Juzgado Central de Instrucción n° 1) y México (auto de 14-1-2009 dictado en diligencias previas 27/08 del Juzgado Central de Instrucción n° 3), En los dos primeros para asumir la competencia ante la manifiesta inactividad judicial, y en el tercero para rechazarla -tras la inadmisión por el Juez instructor de la querella formulada por un supuesto delito de torturas-por la preexistencia de investigaciones en el Estado en el que se cometieron los hechos. El Tribunal Constitucional introduce como límite al principio de jurisdicción universal, además del concepto de Cosa Juzgada, la regla de la litispendencia para garantizar así la vigencia en el Derecho Internacional del principio ne bis in ídem, es decir, del derecho a no ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, principio reconocido por el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , el art. 20 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y el art. 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 1990 .

En este sentido, el ATC 85/2003 de 14 de Marzo no ofrece el más mínimo margen a la duda al indicar que 'como señala el Ministerio Fiscal, las reglas sobre la competencia jurisdiccional en materia penal contenidas en el art. 23 LOPJ tienen como finalidad evitar la impunidad, de modo que su aplicación y la de disposiciones similares de otros países puede tener como consecuencia la competencia concurrente de la jurisdicción penal de varios Estados, siendo en estos casos necesario interpretar y aplicar la legislación tomando en consideración no sólo el derecho de las partes acusadoras a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, sino también los derechos de las otras partes del proceso y particularmente la interdicción constitucional a no ser sometido a un proceso penal por los mismos hechos en más de una ocasión (por todas SSTC 159/1987 de 26 de Octubre ; 2/2003 de 16 de Enero ). Si como este Tribunal tiene afirmado (STC 61/2000 de 13 de Marzo ) el derecho a la tutela judicial efectiva en estos supuestos de aplicación de normas sobre competencia internacional queda garantizado si asegura 'una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante la Justicia', de modo que el acceso a la jurisdicción no tenga costes desproporcionados, ni se alega ni se observa en qué medida es irrazonable o conlleva costes desproporcionados para los querellantes ejercer la acción penal en el país en el que residen, sucedieron los hechos y se encuentra el querellado'.

2.- Se alega por la parte querellante que tales hechos no eran constitutivos de delito de blanqueo de capitales con anterioridad al 12 de diciembre de 2.003 por lo que los mismos no fueron enjuiciados. El motivo no puede compartirse porque los relevante no es la calificación jurídica de los hechos sino su identidad.

La excepción de cosa juzgada, y por ende la listispendencia, afecta como se ha dicho supra al Principio 'non bis in idem' y es un derecho constitucional que impide ser castigado dos veces por el mismo hecho.

Viene predicada no en cuanto a la calificación jurídica de los hechos sin en cuanto a la identidad subjetiva y objetiva de los mismos. En palabras del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 8-4-1998, n° 538/1998, rec. 1964/1997 .

Pte: Moner Muñoz, Eduardo ha declarado que: 'Esta Sala viene considerando la cosa juzgada constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o indulto, que ausente del artículo 112 del Código Penal , aparece sin embargo junto a éstos, como articulo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de entenderse implícitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, incluido en el artículo 25 de la Constitución Española . En suma, un derecho fundamental que impide castigar dolosamente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo 10.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , según el que, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto a virtud de sentencia firme 'de acuerdo con la Ley de procedimiento penal de cada país'.

A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar. Así mismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina, ésta totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero de 1998.



SEGUNDO.- Para la estimación de la 'exceptio res iudicata', es pues necesario, que entre el proceso terminado mediante sentencia o resolución firme y definitiva y el nuevo juicio existan una serie de requisitos cuyo número se ha reducido, como se ha dicho, en la más reciente doctrina jurisprudencial. Y así, los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona imputada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el titulo por el que se acusó o el precepto penal en que se fundó la acusación tienen trascendencia alguna. Por tanto: 1 °) La persona imputada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación, que en el segundo proceso se contiene.

2°) El objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el factum de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la actuación, es fundamental a estos efectos, si bien atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, por tanto no referido a un delito o a una infracción penal concreta.

El objeto del proceso no cambia aunque se modifique la calificación, porque la posible existencia de varías partes acusadoras, permite que haya diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. De lo contrario, bastarla alterar la calificación jurídica, para como dice la STC 23 mayo 1986 , ignorar las exigencias del principio 'non bis in ídem''.



SEXTO.- En fecha 27 de mayo de 2011 tiene entrada oficio de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, acompañando Comisión Rogatoria procedente de la corte Suprema de Chile, en la que se hace constar la resolución de 31 de marzo de 2011 dictada por el Ministerio de Fuero-Juez Don. Borja , disponiendo exhorta a la corte Suprema para que se informe a este Juzgado, en cuanto a su condición de Autoridad española competente en la materia, que en la causa Rol n° 1649-2004 seguida ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por exacción ilegal y otros delitos, seguida en contra de Pedro Francisco y otros, 'son materia de investigación sumarial los hechos contenidos en los antecedentes remitidos por Comisión Rogatoria n° 1.484, de fecha 18 de diciembre de 2009, emitida por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España, en proceso abreviado 40/2005 , según resolución de dicho juzgado de fecha 26 de octubre de 2009, la que admitió a tramitación la ampliación de querella presentada en abril de 2007 por la Fundación Presidente Allende, en ese proceso, por los delitos de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales, en contra del representante del Banco de Chile, Hilario y otros. Asimismo, se informa que los antecedentes acompañados en la referida Comisión Rogatoria fueron agregados a este proceso Rol N° 1649-2004, y que rolan a fojas 198.810, tomo 377, de acuerdo a la resolución de la Excma. Corte Suprema de Justicia de fecha 29 de abril de 2010, para los efectos del art. 42 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial, entre Chile y España, resolución que en copia certificada se adjunta'.

SÉPTIMO.- Conferido nuevo traslado al Ministerio Fiscal, emite informe de fecha 2.06.11 por el que se reitera en su anterior informe de ARCHIVO de fecha 9 de mayo.

OCTAVO.- Efectuadas alegaciones por escrito por la entidad querellante, quien aporta certificado emitido en la causa 1649/2004 por el Ministro de Fuero-Juez Don. Borja y conferido nuevo traslado al Ministerio Fiscal, emite dictamen con entrada en fecha 18.01.12 del siguiente tenor literal: 'El Fiscal en la causa de las anotaciones al margen contestando al proveído de 25 de noviembre de 2011 ratifica la petición mantenida en sus informes de fecha 13-5-2011, 3-6-2011 y 30-6-2011.

La documentación aportada por la entidad querellante no aporta ningún elemento de análisis que justifique la continuación de la investigación. Se aporta un certificado de la Corte Suprema de Chile en virtud de un requerimiento previo. No se pregunta de manera neutral sobre el contenido de la investigación sino sobre unos aspectos muy concretos como son la actuación del Consejo de Defensa del Estado en relación con el expediente 1649-2004 y sobre la investigación de lavado o blanqueo de capitales al amparo de la Ley N° 19366. En la causa consta el escrito aportado por la defensa de la entidad Banchile Corredores de Bolsa donde se trata de explicar la oscuridad de las conclusiones del certificado citado.

Frente a este documento que aparece de forma sorpresiva en el estado actual de la causa cuando por parte del Ministerio Fiscal se había solicitado el archivo, hay que referirnos a la contestación de la Comisión Rogatoria remitida donde se aporta la información suficiente para estimar acreditada el inicio de la investigación por estos mismos hechos. Además se aportó copia de la querella presentada en Chile coincidiendo los hechos investigados con el objeto del presente procedimiento, donde además se afirmaba que la competencia de los Tribunales Chilenos en el Fundamento Jurídico 1º de la querella, en contradicción con la posición mantenida por la entidad querellante en su escrito de fecha 14 de octubre de 2011, donde manifiesta que la competencia de la Audiencia Nacional se basa en criterios de competencia territorial y de jurisdicción universal.

Por lo expuesto el Fiscal interesa el archivo de las actuaciones interesado en los anteriores escritos reiterando los argumentos ya expuestos relativos a la preferencia de la Jurisdicción de los Tribunales Chilenos en virtud del principio de subsidariedad de la Jurisdicción Universal en caso de concurrencia de jurisdicciones contemplado en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y a la concurrencia del instituto de la cosa juzgada al haberse decretado el sobreseimiento de la causa por las autoridades judiciales chilenas.

Por las razones anteriormente expuestas el fiscal interesa el archivo de las actuaciones'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se hacia constar en resoluciones precedentes dictadas en la causa, y a fin de perfilar el objeto de la misma al presente estadio procesal, las diligencias que fueron interesadas a través de la Comisión Rogatoria remitida a las Autoridades Judiciales de Chile encuentran fundamento en el Auto de ampliación de querella de fecha 26/10/09, dictado de forma consecutiva al previo auto de fecha 7/07/09, una vez que por los querellantes se cumplió con el requerimiento de identificar las personas directa y presuntamente responsables de los hechos referidos en el escrito inicial de querella y posterior ampliación, contando definitivamente con informe del Ministerio Fiscal favorable a la admisión de la referida ampliación de querella, con entrada en fecha 13/10/09, en la que se afirmaba la existencia de indicios de autoría en hechos delictivos por parte de las personas respecto de las que se solicitaba la ampliación. Siguiéndose en definitiva la causa contra Casilda , Dimas , Hilario , Obdulio ; y como responsables civiles subsidiarios contra Banco de Chile SA., Banchile Corredores de Bolsa SA., y Banchile Administradora General de Fondos SA., a través de sus respectivos representantes legales, por presunto delito de blanqueo de capitales en conexión con un delito de alzamiento de bienes.

Se ha venido así afirmando la jurisdicción y competencia de este Juzgado para conocer de los hechos objeto de la presente causa, en virtud de lo dispuesto en los artículos 23 , 65.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 301.4 del Código Penal ('El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero') y demás concordantes. Esto es, toda vez que las conductas relatadas en las querellas y atribuidas al conjunto de los querellados podían resultar constitutivas, además de un presunto delito de alzamiento de bienes ( art. 257 y ss. CP ), de un presunto delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP , se viene afirmando respecto de este último ilícito penal la aplicación del principio de jurisdicción universal.

Dado que la competencia para el conocimiento por parte de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ex art 65.1 e) LOPJ (y por ende, de este Juzgado Central de Instrucción ex art 88 LOPJ ) de los hechos objeto del presente procedimiento, atendida su provisoria calificación legal, vendría conferida por la aplicación del referido principio de jurisdicción universal en lo concerniente al delito de blanqueo de capitales ('la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento (...) de las causas por los (...) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles'), de forma tal que la calificación como delito de alzamiento de bienes por quebrantamiento de las medidas cautelares en su día acordadas por este Juzgado seria por si sola inhábil para otorgar competencia a este Juzgado, conociéndose de la misma al presente estadio por ser infracción penal conexa al blanqueo de capitales (ex art. 65.1 in fine LOPJ , y sin perjuicio de la conexidad inicialmente derivada de los delitos de Genocidio y Torturas por los que se seguía el Sumario 19/1997, Pieza separada III), procede examinar, al hilo del curso procesal seguido en la causa y argumentos vertidos tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Popular, si al presente estadio procesal se cuenta en el procedimiento con base legal suficiente para continuar con la investigación en curso.

Ello impone un análisis de la vigente redacción del art. 23.4 LOPJ en sus párrafos 2º y 3º, que viene a recoger el criterio o regla de subsidariedad, como limite al principio de justicia universal -frente al principio de concurrencia de jurisdicciones consagrado en la legalidad internacional como mecanismo para evitar la impunidad en la persecución de los más graves crímenes de derecho internacional y que habla sido reconocido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (así, Sentencias 87/2000 , 237/2005 y 227/2007 )-, al disponer que: 'Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior'.

Y entendiendo que no es objeto aquí de controversia la preexistencia de un nexo o vinculo relevante con España en el presente caso, entre otros motivos al traer origen la presente causa del Sumario 19/1997 también seguido ante este Juzgado por delitos de Genocidio, tortura y otros, por lo que, se reitera, la cuestión medular para dar respuesta a la pretensión de archivo interesada por el Ministerio radica en la aplicación al presente caso del criterio de subsidariedad, generalmente prioritario sobre el de concurrencia, debiendo modularse en relación al caso concreto como recoge el Auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 , reseñando la ausencia de carácter absoluto del principio de jurisdicción universal. Ello ante la improcedencia de atender a criterios de territorialidad para dirimir qué jurisdicción, si la española o la chilena, debe ser competente para el conocimiento de los hechos indiciariamente calificados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, en elusión de los embargos y demás medidas cautelares reales dictadas por este Juzgado en el curso del Sumario 19/1997, al haberse instaurado por el Tribunal Supremo , respecto de tal ilícito penal, la teoría o principio de ubicuidad, de modo que a efectos de fijación de la competencia, el delito se habría cometido en cualquiera de los lugares de realización de alguno de los elementos del tipo ( ATS 23.01.06 , recogiendo el criterio del Pleno no jurisdiccional de 3.02.05), de modo, se reitera, que apareciendo el delito de alzamiento conexo al de blanqueo de capitales, objeto de la ampliación de querella relacionada en los Antecedentes de la presente resolución, y predicándose respecto de este último la aplicación del principio de jurisdicción universal, ex art. 301.4 CP , deberá analizarse si resulta procedente acudir al criterio de subsidariedad otorgándose preferencia en el presente caso a la investigación seguida por parte de las Autoridades judiciales chilenas.



SEGUNDO.- Para un completo examen del referido principio o criterio de subsidariedad, al amparo de la legalidad nacional e internacional, siendo variados los antecedentes jurisprudenciales al respecto (como refiere la parte querellante en sus diversos escritos, el último registrado el 17.10.11), procede traer a colación, por constituir un acertado y exhaustivo compendio sobre la materia, los razonamientos invocados recientemente por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la formulación del Voto particular al auto de 23 de marzo de 2012 en el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento DP 134/2009 del Juzgado Central de Instrucción n° 6.

Señala al respecto el referido voto particular, en el caso sometido a su examen -si bien con conclusiones que pueden ser aplicadas al caso presente-, que 'la única limitación a la jurisdicción española vendría determinada por el bis in ídem o la cosa juzgada, y de reconocerse alguna preferencia a otra jurisdicción, por producirse de facto un conflicto positivo entre ellas (...) deberá resolverse atendiendo a criterios de persecución efectiva, apreciada según estándares rigurosos, y de mejor posición para la persecución y el enjuiciamiento'.

'El TEDH ha establecido que la investigación efectiva no supone en todo caso la apertura de una instrucción penal, pero sí que deberá estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva si no se abre o se clausura la investigación (Instrucción) 'cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas' (Sentencias de 16 de diciembre de 2003 (Kmetty c/ Hungría ap 37 y de 2 de noviembre de 2004 (Martínez Sala y otros c/ España ap. 156)). (..)' 'Igualmente la Corte Penal Internacional (CPI) se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de complementariedad con la Jurisdicción de los Estados que rige sus actuaciones, estableciendo una jurisprudencia clara sobre cuándo debe actuar por complementariedad y sobre las características de la investigación o actuación procesal de un tribunal nacional, para no actuar la complementariedad.

Estos criterios hasta donde han sido desarrollados en la escasa casuística existente hasta el momento, son estándares aplicables al presente caso.

Entre los elementos que exige la jurisprudencia: a) Identidad del caso ('Same conduct' test). En diversas resoluciones la Sala de Cuestiones Preliminares ha establecido los requisitos de la identidad del caso a efectos de complementariedad, exigiendo que exista una completa Identidad de persona y de conducta (identidad subjetiva y objetiva).

b) Para valorar la existencia o la ausencia de investigaciones o de enjuiciamiento (art 17.1-a y b), el TPI debe tener en cuenta: i) si bajo los principios del debido proceso según la normas internacionales, ii) el proceso o la decisión fue tomada para 'proteger' al afectado de responsabilidad penal, iii) existe injustificado retraso en el procedimiento, iv) no se ha llevado a cabo el procedimiento de forma independiente e imparcial.

En definitiva, el TPI determina la admisibilidad del caso (establece su actuación complementaria) con base en: los específicos hechos tal como resultan en el momento en que se le presentan; la ausencia de información o evidencias con suficiente grado de especificidad y valor acreditativo de las alegaciones referidas al proceso seguido ante la jurisdicción nacional; la ausencia de legislación procesal o sustantiva vigente que permitan llevar a cabo la persecución penal; la falta de constancia de concretas actuaciones investigativas respecto, específicamente, de la misma persona y, sustancialmente, la misma conducta; la constada falta de voluntad de perseguir, investigar o juzgar a determinada persona'.

'Tampoco puede olvidarse que el reconocimiento por nuestros tribunales de la eficacia de una investigación sólo aparente podría constituir una vulneración indirecta de la Constitución. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional, 'los poderes públicos españoles pueden vulnerar indirectamente los derechos fundamentales cuando reconocen, homologan o dan validez a resoluciones adoptadas por autoridades extranjeras... El control del poder judicial español sobre la conformidad a los derechos fundamentales de la actuación de un poder público extranjero...no desaparece... Hay un núcleo de absoluto de los derechos fundamentales conforme al cuál los tribunales españoles pueden y deben valorar la repercusión de los actos de los poderes públicos de los Estados extranjeros' ( STC 123/2009 , y también SsTC 224/07 , 34/2008 , 52/2008 , 63/2008 , 69/2008 , 107/2008 y 123/2008 ).

El propio artículo 23.4 de la Lev Orgánica del Poder Judicial se refiere a 'un procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles'- lo que plantea una serie de requerimientos respecto al tipo de autoridad investigadora, a las condiciones de ejercicio de su potestad, a los principios del procedimiento y la naturaleza de la propia investigación. No hay Investigación sobre hechos punibles que no implique el ejercicio de potestades estatales de persecución penal. Como se trata del ejercicio de la jurisdicción en el orden criminal, solo determinados procedimientos pueden cumplimentar esa categoría fuerte, procedimientos que han de tener naturaleza penal, porque esa es la responsabilidad que se ventila, que han de estar al cargo de autoridades estatales independientes o dotadas de una imprescindible autonomía -independientes de las estructuras de poder que han ejecutado, inducido o amparado la ejecución de los crímenes, (...)- y con funciones de investigación de los delitos y, por ello, de amparo y protección de las víctimas'.



TERCERO.- Aplicando la doctrina y jurisprudencia expuesta al caso presente, y en concreto al objeto de examinar el alcance de las investigaciones y persecución de los hechos llevada a cabo por las Autoridades Judiciales de Chile, más allá de las distintas posiciones sostenidas al respecto por la acusación popular y por la defensa letrada de la entidad Banchile Corredores de Bolsa SA.-no personada en forma en las actuaciones-, así como de los documentos en términos incompatibles por ellas presentados y aportados a la causa (llamándose la atención sobre la forma en que se obtiene certificaciones de las Autoridades judiciales Chilenas dando respuesta a cuestiones previamente tasadas por la parte interesada y que necesariamente conducen a conclusiones parciales o carentes del contexto necesario para resolver -de lo anterior serian ejemplo el certificado de fecha 30.11.10 aportado por la defensa de los querellados y unido a los folios 5569 a 5575 Tomo 18, así como el certificado de fecha 3.10.11 aportado por los querellantes y unido al Tomo 19 de los autos), contamos como elemento preferente de análisis con dos comunicaciones remitidas de forma directa a este Juzgado, a través del cauce legalmente previsto al efecto (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia), por parte de la Corte Suprema de la República de Chile, unidas a los folios 5355 a 5537, y folios 5920 a 5932. Contamos además con el texto de la querella criminal presentada ante la Autoridad judicial chilena por la misma acusación popular personada en las presentes actuaciones, de fecha 28 de abril de 2005, en los autos Rol n° 1649-04 seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, por los delitos de alzamiento de bienes y otros (folios 5592 y ss.) Del examen conjunto de toda la anterior documentación merecen ser destacadas las siguientes consideraciones, que llevan a este instructor a un análisis de fondo de la cuestión suscitada desde el prisma, no del principio de territorialidad o del de cosa juzgada, sino del ya anunciado principio o criterio de subsidariedad: 1º.- Que como ya se recogía en los antecedentes de la presente resolución, la Comisión Rogatoria cursada por este Juzgado a las Autoridades Judiciales de Chile en fecha 18/12/09 fue devuelta en fecha 12/07/10, sin haberse dado curso a lo interesado, precisando la Autoridad Judicial competente de Chile, Sala Segunda de la Corte Suprema, 'que las materias investigadas por el tribunal requirente están siendo conocidas actualmente por un tribunal chileno que tiene jurisdicción y competencia para tales asuntos', en referencia, en atención al contenido de tramitación de la Comisión Rogatoria, a la Causa Rol n° 1649-04, seguida sobre malversación de caudales públicos y otros, a cargo del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Sr.

Borja , y que se encontrarla en estado de Sumario sin concluir.

2º.- En el curso de dicha comisión rogatoria, se recaba informe del Ministro-Juez de la Corte de Apelaciones de Santiago, Don Borja , acerca de 'si los delitos a que se refiere la carta rogatoria de estos antecedentes están siendo actualmente investigados en la causa a su cargo, rol N° 1649-4 sobre malversación de caudales públicos'. En contestación a tal requerimiento, el referido Sr. Borja emite informe fechado el 23 de marzo de 2010 (f. 5393), donde especifica: a) que la causa por él instruida y que se encuentra en fase sumarial fue indiada 'con el objeto de investigar delitos patrimoniales de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales, formándose al efecto cuaderno separado'; b) que a la fecha de emisión del informe el Consejero de Defensa del Estado no había deducido querella por el delito de lavado de dinero; c) que 'con fecha 28 de abril de 2005 la Fundación Presidente Allende dedujo querella por los delitos de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales contra don Eugenio , doña Casilda y don Dimas . Dicha querella se tuvo por interpuesta al día siguiente, agregándose a los autos que se siguen de oficio por el tribunal'; d) de forma adicional se informa que 'con fecha 20 de diciembre de 2006 se dictó el sobreseimiento definitivo de don Eugenio , en atención a su fallecimiento', y que 'Por último, se informa que a la fecha no se ha cerrado el sumario en la causa donde se investigan los hechos sobre presuntos delitos de malversación de caudales públicos y otros, constando diversos informes policiales solicitados en su oportunidad sobre los hechos en cuestión'.

3º.- Igualmente consta documentado en el texto de la Comisión Rogatoria el dictamen emitido por la Fiscalia Judicial de la Corte Suprema, de fecha 13 de abril de 2010, en el que al considerar 'que las materias investigadas por el Tribunal exhortante están siendo conocidas por un Tribunal chileno que tiene jurisdicción y es competente respecto de dichos asuntos, existiendo por tanto una investigación penal vigente', solicita que los antecedentes contenidos en la comisión rogatoria fueran remitidos al Ministro de Fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Borja , para los efectos previstos en el art. 42 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal suscrito entre la República de Chile y el Reino de España el 14 de abril de 1992, como así finalmente se acordó por la Corte Suprema chilena.

Debe recordarse cómo dicho precepto legal dispone lo siguiente: '1. Toda denuncia cursada por una Parte contratante cuyo objeto sea incoar un proceso ante los tribunales de la otra Parte, se transmitirá por las vías previstas en el artículo anterior. 2. La Parte requerida notificará a la Parte requirente el curso dado a la denuncia y remitirá en su momento una copia de la decisión dictada'.

4º.- Que consta oficialmente haberse procedido por la Autoridad judicial Chilena en el sentido anteriormente indicado. Así, como ya se recogía en los Antecedentes de Hecho, en fecha 27 de mayo de 2011 tiene entrada oficio de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, acompañando Comisión Rogatoria procedente de la Corte Suprema de Chile, en la que se hace constar la resolución de 31 de marzo de 2011 dictada por el Ministro de Fuero- Juez Sr. Borja , disponiendo exhortar a la Corte Suprema para que se informe a este Juzgado, en cuanto a su condición de Autoridad española competente en el materia, en que la causa rol nº 1649-2004 seguida ante la Corte de Apelaciones de Santiago, por exacción ilegal y otros delitos, seguida en contra de Pedro Francisco y otros, 'son materia de investigación sumarial los hechos contenidos en los antecedentes remitidos por Comisión Rogatoria nº 1.484 de fecha 18 de diciembre de 2009 emitida por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España, en proceso abreviado 40/2005 , resolución de dicho juzgado de fecha 26 de octubre de 2009, la que admitió a tramitación la ampliación de querella presentada en abril de 2007 por la Fundación Presidente Allende, en ese proceso, por los delitos de alzamiento de bienes y blanqueo de capitales, en contra del representante del Banco de Chile, Hilario y otros. Asimismo, se informa que los antecedentes acompañados en la referida Comisión Rogatoria fueron agregados a este proceso Rol N° 1649-2004, y que rolan a fojas 198.810, tomo 377, de acuerdo a la resolución de la Excma. Corte Suprema de Justicia de fecha 29 de abril de 2010, para los efectos del art. 42 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial, entre Chile y España, resolución que en copia certificada se adjunta'.

5º.- Que examinado el texto de la querella deducida por la representación de la Fundación Presidente Allende en la causa chilena, misma entidad que ejerce la acusación popular en las presentes actuaciones, queda evidencia de la interconexión y coincidencia procesal sobre el objeto de la investigación, entre la seguida en este Juzgado bajo las presentes Diligencias Previas 40/05 (cuya mención aparece reiteradamente en la Fundamentación Jurídica de la precitada querella), y la seguida (o impetrada) en los autos N° Rol 1649-04 ante la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile.

6º.- Que del tenor de la documentación obrante en autos, en concreto respecto de aquélla sobre la cual se acordó dejar testimonio en la causa a los efectos oportunos por auto de fecha 25.11.11 y que es objeto del último dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, y especialmente del análisis del texto legislativo (Ley n° 19.366) a que viene aludiendo la parte querellante para justificar la ausencia en el procedimiento penal chileno de querella o denuncia alguna interpuesta por parte del Consejo de Defensa del Estado de Chile para la persecución de los hechos allí investigados en la causa Rol n° 1649/04, se extraen conclusiones contrarias a las que aluden los querellantes, por cuanto que la reserva para el ejercicio de la acción penal a dicho organismo público para la persecución de delitos de lavado de dinero o blanqueo de capitales a que se refiere dicha ley -en ausencia de otros elementos de valoración- no resultaría de aplicación al caso presente, al no provenir el presunto blanqueo de capitales aquí investigado del delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, materia a la que queda reservada la aplicación de las disposiciones del referido texto legal chileno; investigándose en cambio en el presente caso un presunto delito de blanqueo en conexión con un delito de alzamiento de bienes.

A la vista del anterior relato de antecedentes procesales, se alcanza la conclusión de que por partes de las Autoridades Judiciales Chilenas ha existido una investigación y persecución realmente efectiva de los hechos objeto de la presente causa, sujeta a los estándares y presupuestos exigidos por la legalidad y jurisprudencia internacional antes reflejados, en los términos concretados en las sucesivas querellas que han dado lugar a la misma, investigación de carácter penal y sometida a los requisitos de procedibilidad establecidos en la legislación procesal Chilena, mas habiéndose constatado en todo caso, sin perjuicio de la actuación judicial de oficio, la posibilidad de la entidad aquí querellante de ejercitar la acción penal en tutela de las víctimas por ella representada ante la Justicia chilena, que en el presente caso debe considerarse preferente, habida cuenta de los antecedentes previamente relacionados, conociendo de un procedimiento judicial en curso (Rol n° 1649-04) desde el año 2004, que actualmente aún se encontraría en fase de sumario (sin haberse enjuiciado los hechos y por tanto no pudiendo hablarse de cosa juzgada, ello sin perjuicio de la Sentencia de la Corte Suprema de 25.10.05 a que se alude por la parte querellante, ya que la misma vendría referida a una cuestión particular de la instrucción relativa a la revocación de la decisión de desafuero del Sr. Eugenio para proceder contra el mismo, sin resultar comprensiva de la totalidad de hechos y personas querelladas), todo ello según las certificaciones expedidas por la Autoridad judicial competente, y encontrándose todos los querellados, como presuntos responsables de los hechos objeto de investigación, radicados en la República de Chile, cuyas Autoridades judiciales niegan la cooperación judicial demandada por este Juzgado al objeto de serles notificada a los querellados las acciones ejercitadas en el presente procedimiento precisamente ante la constancia de estar siendo ya investigados ante la Justicia chilena los mismos hechos que trata de instruir este Juzgado, la cual habrá de ostentar necesariamente una mejor posición para la persecución y eventual enjuiciamiento de los hechos investigados y atribuidos a los querellados.

En virtud de lo anteriormente expuesto deberá acordarse en las presentes actuaciones el sobreseimiento provisional, en aplicación de lo dispuesto en el art. 23.4, párrafo 3º de la LOPJ , en sentido interesado por el Ministerio Fiscal, no sin antes proceder, para una mejor investigación y persecución de los hechos objeto de investigación, en el sentido indicado en el precitado art. 42 del Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en materia penal suscrito entre la República de Chile y el Reino de España el 14 de abril de 1992, remitiéndose testimonio integro de todo lo actuado en las presentes Diligencias Previas a la Autoridad Judicial competente de Chile, para su incorporación a la causa allí seguida bajo el Rol N° 1649-04 de la Corte de Apelaciones de Santiago, cursándose la comunicación por vía diplomática una vez firme la presente resolución.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1.- Acordar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones.

2.- Remitir testimonio íntegro de todo lo actuado en las presentes Diligencias Previas a la Autoridad Judicial competente de Chile, para su incorporación a la causa allí seguida bajo el Rol N° 1649-04 de la Corte de Apelaciones de Santiago, cursándose la comunicación por vía diplomática una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de reforma en el plazo de los tres días siguientes a su notificación, y/o de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, para ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Así lo acuerda, manda y firma D. PABLO RAFAEL RUZ GUTIÉRREZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de MADRID.- Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fe.