Auto Penal Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de Instrucción, Sección 6, Rec 96/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 006
MADRID
C/ GARCÍA GUTIÉRREZ, 1
Tfno: 917096470/917096468
Fax: 917096475
NIG: 28079 27 2 2017 0002819
GUB11
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000096 /2017
PIEZA II- IRON
A U T O
En Madrid, a treinta de Julio de 2018.

Antecedentes

ÚNICO.- Por providencia de dieciséis de Mayo pasado, se acordó la Incoación de la pieza nº II (Pieza Iron) las Diligencias Previas nº 96/2017 derivadas de la querella interpuesta por la Fiscalía Anticorrupción por la comisión y participación de los hasta ahora investigados Moises , Paulino , Romualdo , Mariola Y OTROS, por su presunta implicación corno autores en la comisión de delitos constitutivos inicialmente de Revelación y Descubrimientos de Secretos y de Cohecho.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo hasta ahora practicado y del resultado de las Diligencias de Instrucción, no se deduce la existencia de indicios racionales y objetivos que determinen la participación de los investigados Moises , Paulino , Romualdo y de la investigada Mariola , en los delitos imputados por el Ministerio Fiscal en su escrito de querella y que fueron objetivados en el escrito referido corno cohecho y descubrimiento y revelación de secretos.

De todo lo actuado en las diligencias de prueba practicadas en la presente fase de instrucción se deduce que los investigados Moises , Paulino , Romualdo , corno socios mayoritarios del despacho de abogados HERRERO Y ASOCIADOS S.L. y la investigada Mariola , corno directora del departamento de marcas externas del bufete y ante la situación empresarial que se originó en el mes de mayo del año 2012, con la marcha de profesionales y coincidencia con la formación y constitución de otro despacho de abogados denominado BALDER IP LAW creado con las personas que se fueron del despacho Herrero y Asociados, y desarrollando una actividad profesional semejante en cuanto a la especialización en la propiedad industrial y en marcas industriales, coincidiendo también con la perdida de muchos de sus clientes, lo que colocó a HERRERO y ASOCIADOS en graves problemas económicos, acordaron de mutuo acuerdo y en unidad de acción para la defensa de los intereses de su bufete, acudir a los también investigados Luis Andrés y Juan Luis con el fin de que, por estos, hacer un informe de seguimiento sobre BALDER IP LAW, debido a que, como ya se ha dicho, éste nuevo despacho de abogados coincidía con el antiguo en el mismo objeto social, contratándose en aquel de forma progresiva, a los empleados que abandonaban éste.

Dadas las circunstancias de la marcha de los letrados y socios, los investigados Moises , Paulino , Romualdo y Mariola , sospecharon que las personas o alguna de las personas que abandonaron el despacho Herrero y Asociados, se hubieran apropiado de forma ilegítima de la información que constaba en la base de datos del despacho, especialmente de la información relativa a los clientes, que intentaban y lograron captar, iniciándose dentro del despacho Herrero y Asociados un grave conflicto interno entre los socios.

Por ello, y solo con la finalidad de conocer los hechos antes referidos en el interior de BALDER IP LAW, los investigados entraron en contacto a través de un tercero, con la entidad mercantil del Grupo CENYT, perteneciente al investigado Luis Andrés , y a su socio el también investigado Juan Luis , para que por estos y en fundamento de su calidad de detectives o investigadores privados y con la finalidad de realizar un estudio del seguimiento de las personas que, después de trabajar para Herrero y Asociados se marcharan a hacerlo a Balde IP Law, y por los investigados Moises , Paulino , Romualdo y Mariola formalizaron la negociación del encargo, de forma verbal, comprometiéndose los investigados Luis Andrés Y Juan Luis , a llevar a cabo la ejecución del proyecto aunque sin comunicarles como aquel se llevaría a cabo; cuales iban a ser las técnicas de investigación sobre la entidad mercantil; ni el formato en el que el mismo sería entregado. Dicho proyecto fue denominado 'PROYECTO IRON' por los investigados Sres. Luis Andrés y Juan Luis . Es de destacar que los investigados Moises , Paulino , Romualdo y Mariola , desconocían la condición de Agente de Policía o funcionario Público del investigado Luis Andrés , así como el tipo de investigación que el Grupo Cenyt iba a llevar a cabo, desconociendo igualmente el formato de los informes y la utilización de las técnicas de investigación que iban a ser utilizadas, sobre la entidad mercantil BALDER IP LAW. La información interesada por HERRERO&ASOCIADOS a dichos investigados tenía como objeto la comprobación de la existencia de una posible competencia desleal, con la única finalidad de poder obtener datos bastantes para iniciar una denuncia judicial.

Habiendo realizado Herrero y Asociados todos los pagos t pactados al Grupo CENYT, tales como honorarios por los servicios prestados, en las fechas y cuantías acordadas, mediante transferencias bancarias, apareciendo dichas anotaciones en la contabilidad de la estructura societaria controlada por los investigados Luis Andrés y Juan Luis , según consta en la prueba documental aportada en la causa.

Ante los resultados de los informes encargados, los cuales todos fueron de carácter verbal siendo siempre meras proyecciones especulativas, sin ningún tipo de elemento objetivo en donde fundar las mismas, elementos o hechos con los que la contratante Herrero y Asociados presentó denuncia contra la entidad mercantil BALDER IP LAW, que dio lugar al procedimiento de Diligencias Previas nº 275/2014 tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid.

De todo lo anterior y entrando a examinar la tipificación y requisitos del delito de descubrimiento y revelación de secretos, debemos destacar que éste tipo delictivo incluye aquellos tipos penales que protegen el derecho a la intimidad, en su dimensión negativa de exclusión del conocimiento o presencia de terceros en aquellas parcelas de la vida privada que quieren mantenerse secretas o reservadas al sujeto mismo o en su dimensión positiva, en cuanto a que determinados aspectos de la vida privada se reservan a un determinado círculo de personas.

El bien jurídico protegido, es la intimidad, derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española cuando dispone, en su primer apartado, 'se garantiza el derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'. Este derecho fundamental tiene dos dimensiones, una dimensión que se denomina derecho a la intimidad corporal, y otra denominada derecho a la intimidad personal. Es un aspecto de la intimidad con un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española ) implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás , necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1988 , 197/1991 , 20/1992 , 219/1992 , 142/1993 , 117/1994 Y 143/1994 ), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal de la vida privada o de lo íntimo ( Sentencias del Tribunal Constitucional número 142/1993 y 143/1994 ).

El delito inicialmente objeto de investigación en la querella del Ministerio Fiscal es el que contiene un acceso ilegitimo a otros datos o informaciones que pudieran afectar a la privacidad.

· El acceso sin autorización a un sistema de información art. 197 bis 1 CP · Interceptación de datos informáticos art. 197 bis 2 CP 1 Igualmente, el acceso a otros datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad, pero no a la intimidad.

Tales conductas han sido modificadas por la LO 1/15 de 30 de marzo. Se trata del acceso a datos o informaciones que afectan a la privacidad, pero no a la intimidad personal como las conductas anteriores, de acuerdo con el planteamiento recogido en la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos, cuando no se trata de una comunicación personal, que transpone.

Se trata de conductas esencialmente dolosas, la Directiva no establece responsabilidades penales cuando se cumplen los criterios objetivos de las infracciones enumeradas en la misma pero los actos se cometen sin propósito delictivo, es decir sin dolo.

Tras la reforma operada por la LO 1/15 de 30 de marzo, el anterior art. 197.3 pasa a 197 bis 1 CP , tipificándose de forma separada el mero acceso a los sistemas informáticos, añadiéndose novedosamente el art. 197 bis 2.

Las conductas consisten en: · Acceder o mantenerse en un sistema de información sin autorización, o en mantenerse en contra de la voluntad de quien tenga legítimo derecho a excluirlo, y ha de realizarse vulnerando las medidas de seguridad establecidas.

· Facilitar a otro el acceso a un sistema de información, vulnerando, igualmente dichas medidas de seguridad sin autorización.

La LO 1/15 incluye en el art. 197 bis 2 CP la tipificación de la interceptación de transmisiones entre sistemas, cuando no se trata de transmisiones personales, sin autorización.

Señala la citada Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, que la interceptación abarca, sin limitarse necesariamente a ello, la escucha, el seguimiento y el análisis del contenido de comunicaciones, así como la obtención del contenido de los datos bien directamente, mediante el acceso y recurso a ese sistema de información, o indirectamente, mediante el recurso a sistemas de escucha y grabación electrónicos por medios técnicos o por medio de la facilitación de programas o contraseñas para interceptar o acceder a un sistema de información.

No existiendo indicios racionales de la existencia de estas acciones en los hasta ahora investigados, debiendo de ser destacado, que uno de los testigos en el presente procedimiento Cecilio fue el informático del despacho Herreros y asociados s.l., el cual tras abandonar el mismo el primer despacho citado, formó parte de BALDER IP LAW, por lo que el mismo era conocedor del sistema informático de los sistemas operados en ambos bufetes así como el encargado de la seguridad de los sistemas tal y como declaro el 5 de julio pasado ante este Instructor.

No constando hasta ahora la existencia de elementos documentales, ni anotaciones telemáticas, ni extractos bancarios, que determinen la comisión de las acciones típicas definidas en el art 197 bis del Código Penal . Ya que como mantuvo en su declaración el investigado Paulino , director general de Herreros y asociados los informes que fueron dados por el Grupo Cenyt, fueron todos efectuados verbalmente, sin ningún tipo de documento acreditativo de los mismos, no constando tampoco en la prueba documental intervenida.

En cuanto al elemento subjetivo del delito, se castiga sólo la conducta dolosa, es decir, intencional, y además se exige una intención especial que es realizar la acción para descubrir los secretos del sujeto pasivo o violar su intimidad. Se debe obrar, pues, de forma claramente maliciosa para conocer él mismo los secretos o intimidad del sujeto activo y/o para transmitir esos datos a terceros.

No deduciéndose del resultado de las diligencias de instrucción, la existencia de estas conductas en los hasta ahora investigados Moises , Paulino , Romualdo , Mariola .

Así mismo debemos de destacar que desde el punto de vista procesal, el artículo 201 del Código Penal prevé que para poder incoarse un proceso penal para perseguir estos delitos será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Es lo que se denomina procesalmente un delito semiprivado pues para que la Administración de Justicia pueda intervenir tiene que estar 'autorizada ' por la víctima mediante su denuncia. Se basa en que no existe un interés público relevante en la persecución de los hechos por afectar a derechos privados.

En cuanto al delito de cohecho objeto también de imputación en la querella formulada por el Ministerio Fiscal debe decirse que éste tipo delictivo está regulado en el Capítulo V ( 'Del cohecho' ) del Título XIX ( 'Delitos contra la Administración Pública ') del Libro II del Código Penal. En términos generales puede ser definido corno un delito que implica la entrega de un soborno para corromper a alguien y obtener un favor de su parte. Lo habitual es que esta dádiva, que puede concretarse con dinero, regalos, etc., sea entregada a un funcionario público para que éste concrete u omita una acción.

Agrupa distintas modalidades que se pueden sistematizar de la siguiente forma: · Cohecho pasivo (cometido por funcionario): Propio e Impropio · b) Cohecho activo (cometido por particular), que sería el objeto de imputación en la querella a los investigados Moises , Paulino , Romualdo y Mariola .

El particular podrá cometer el delito de cohecho activo. Por otra parte, se trata de un delito que solamente puede admitir la modalidad dolosa , mediante dolo directo: el sujeto activo debe actuar en provecho propio o de un tercero, con conocimiento y voluntad de su actuación ilegítima.

El artículo 424 .1 del Código Penal 1995 , modificado por la Ley Orgánica 5/2010, establece que 'El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o personas corrompida'.

Debiéndose partir del hecho de que en las diligencias de prueba practicadas durante la instrucción, queda probada la ausencia de conocimiento de la pertenecía a los Cuerpos de Seguridad del Estado de Luis Andrés por parte de los investigados Moises , Paulino , Romualdo y por Mariola , quien igualmente en la declaración del primer citado prestada ante este el presente Instructor, mantuvo que en ningún momento se puso en comunicación de aquellos su condición de funcionario. Por lo que existe una ausencia de uno de los elementos para la afirmación de la participación en la infracción penal, como es la conexión causal entre la entrega de la dadiva o regalo y el oficio público del funcionario ( STS 362/2008, de 13 de junio ).



SEGUNDO . - Por su parte, el Tribunal Constitucional ya viene afirmando que el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro, ' si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del núm. 1.º del art. 637 de la L.E.Crim ; si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del núm. 1º del art. 641 de la referida L.E.Crim ' (F.Jº Segundo, STC 34/1.983, de 6 de mayo de 1983, Recurso de amparo núm.

145/1.982 ).

Así mismo en STC 26/2018, de 5 de marzo mantiene que debe recordarse también que, según expresó la STC 229/2003 , de 18 de diciembre , en materia penal rige el denominado principio de intervención mínima, conforme al cual la intromisión del Derecho Penal debe quedar reducida al mínimo indispensable para el control social. De modo tal que la sanción punitiva, como mecanismo de satisfacción o respuesta, se presenta como ultima ratio, reservada para aquellos casos de mayor gravedad y siempre sometida a las exigencias de los principios de legalidad y tipicidad. En este sentido, el ámbito de los derechos fundamentales sustantivos -en particular, del artículo 18 CE - sin duda, más amplio que el del bien jurídico concretamente protegido por la figura penal de las infracciones penales imputadas.

Igualmente este Instructor hace suyo lo expresado en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017 en su página 419, en donde se determina que ' deberán desecharse, tanto las investigaciones generales o prospectivas dirigidas a la búsqueda de 'algo' que pudiera ser inicio de delito, como la extensión sin límite de las investigaciones dirigidas a explorar, sin verdadero soporte real, el posible hallazgo de eventuales infracciones penales'.

Existiendo una ausencia de unos mínimos indicios racionales y objetivos, reveladores de cualquiera participación de los investigados Moises , Paulino , Romualdo , y de la investigada Mariola , en los delitos indiciariamente imputados en la querella fiscal, procede por lo tanto el sobreseimiento provisional que determina el número uno del artículo 641 de la Lecrim , y en cualquier caso será susceptible de reactivación en caso de descubrirse nuevos elementos de prueba que justifiquen su reapertura. En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.

Vistos los precitados argumentos jurídicos;

Fallo

D. Diego de Egea, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de los de la Audiencia Nacional, ACUERDA: EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones conforme a lo preceptuado en el art 641.1 de la L.E.Cr ., respecto los investigados, D Moises , D Paulino , D Romualdo , y de Dña. Mariola , en la presente causa, Diligencias Previas nº 96/2017 PIEZA II (Pieza Iron), con el alzamiento de todas las medidas cautelares que respecto al mismo en su día fueron acordadas en resolución judicial.

PÓNGASE ESTA RESOLUCIÓN EN CONOCIMIENTO DEL MINISTERIO FISCAL Y DEMÁS PARTES PERSONADAS.

Igualmente, póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal y de las partes personadas el contenido del artículo 766.4 de la Lecrim ., en cuanto a los recursos que contra ésta resolución caben, y en atención a la inhabilidad del mes de agosto a estos efectos, el plazo de tres y de cinco días respectivamente (reforma- apelación) comenzará a contar a partir del 3 de septiembre del corriente año.

Así lo acuerdo, mando y firmo.-