Auto Penal Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 36/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
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RECURSO DE SUPLICA NUM. 36/2018
ROLLO DE SALA NUM: 82/2017 - SECCION CUARTA
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICCION Nº :108/2016
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Ilmos. Sres. Magistrados.:
D.ª Concepción Espejel Jorquera (Presidenta)
D. Alfonso Guevara Marcos
Dña. Ángela Murillo Bordallo
Dña. Mª José Rodríguez Duplá
D. Ángel Hurtado Adrián
Dña. Teresa Palacios Criado
Dña. Manuela Fernández Prado
Dña. Paloma González Pastor
D. J. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Julio de Diego López. (Ponente)
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. Antonio Díaz Delgado
D. Nicolás Poveda Peña
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Ramón Sáez Valcárcel
D. Eloy Velasco Nuñez
Dña. Clara Bayarri García
D. Enrique López López
Dña. Ana Rubio Encinas

D. Juan Pablo González González
D. Fermín Echarri Casi
AUTO nº 188/2018
En la Villa de Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional fue dictado en el presente procedimiento auto de fecha 2 de enero de 2018, en el procedimiento de Extradición nº 108/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 , Rollo de Sala 82/17 seguido por reclamación de extradición deducida por las autoridades judiciales de la República Popular China , respecto del ciudadano de nacionalidad china Anselmo , en cuya parte dispositiva se acordaba: ' ACCEDER en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República Popular China de su nacional Anselmo para su enjuiciamiento por un delito de estafa, interesado mediante Nota Verbal nº3/17 de fecha 17-01-17 de la Embajada de la República Popular China en Madrid.



SEGUNDO.- El día 3 de enero de 2018, la representación procesal del reclamado interpuso recurso de súplica contra esta resolución, solicitando su revocación. Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida en su informe de 26.01.2018.



TERCERO. - El día de 9 de marzo de 2018, la Sala de lo Penal se constituyó en el Pleno, deliberó y resolvió el recurso, acordando dictar la presente resolución de la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio de Diego López .

Fundamentos

UNICO. - Los hechos objeto de reclamación serían los siguientes (HECHO

TERCERO de la citada resolución recurrida).

'A partir del año 2004, presuntos delincuentes de Taiwán (China) han venido realizando actividades organizadas de estafa masiva a través de telecomunicaciones e internet contra gran cantidad de víctimas residentes en China continental.

Los presuntos delincuentes detenidos en la operación denominada 'Wall' desarrollada el día 13 de diciembre de 2016 por la Policía de su país forman parte precisamente de la indicada organización criminal.

Anselmo actuó en el centro de operaciones de estafa sito en la Calle Valle del Roncal número 59, Boadilla del Monte (Madrid), en cooperación con otros miembros de la organización delictiva en el mismo centro, fingiendo ser encargado de bancos, de China, de Aduanas de China, empleado de Mensajerías de Envío Urgente, agente de seguridad pública, fiscal y otros funcionarios judiciales, realizó sistemática y organizadamente llamadas para estafar por internet a residentes en territorio chino, engañándoles al indicarles que estaban implicados en la comisión de delitos y, de esta manera, conseguir el depósito bancario de sus víctimas, mediante ingresos en cuentas de la organización criminal y obtener finalmente su cuota del dinero negro. Según investigaciones iniciales de la Autoridad de Seguridad Pública de China, el centro de operaciones de estafas donde se Anselmo realizó 80 casos de estafa, de cantidad estafada de aproximadamente de 3.626.345 Yuanes (equivalentes a 497.961 euros) (Véase la tabla adjuntada a la presente Petición de Extradición). Como un ejemplo, el día 6 de abril de 2016 sobre las 16 horas, varios presuntos delincuentes realizaron llamadas por internet desde este centro de operación de estafa ubicado en España a la víctima Darío , residente chino en la Ciudad de Huangshi, Provincia de Hubei, de quienes, pasándose sucesivamente por Agente de Policía, y fiscal de China, etc., engañándole que como su DNI había sido usado fraudulentamente, tendría que cooperar a la Policía ya que era un sospechoso en un caso delictivo, trasferir todos sus ahorros bancarios de 361.800 Yuanes (equivalentes a 49.561 euros) a cuentas indicadas por supuestos delincuentes. La Policía española en la operación 'Wall' ha descubierto otro centro delictivo ubicado en la calle Valle del Roncal, número 59, Boadilla del Monte (Madrid), España. Posteriormente, gracias a las cooperaciones entre la Policía española y la Policía china, se ha comprobado que la localización del teléfono está ubicado en este centro delictivo. Y al día 13 de diciembre de 201, Anselmo fue detenido por la Policía española in fraganti en el mismo centro' Así las cosas, la parte recurrente reitera en su escrito de recurso las mismas causas de denegación de la entrega que ya fueron desestimadas en el auto de instancia, compartiendo este Pleno sus argumentos, sin añadir nada nuevo que mueva a la Sala a cambiar de criterio.

En este sentido, insiste en que; a) Contravención del principio de doble incriminación por falta de identidad subjetiva respecto del hecho.

Es decir, no hay en la demanda extradicional hecho ninguno que determine la actividad delictiva particular en la que estaría involucrado el aquí recurrente ni su grado de implicación en los hechos delictivos por los que se solicita su extradición.

En este punto y sin perjuicio de que el reclamado se encontraba en la vivienda desde donde se hacían llamadas a los estafados en China y en la que fue detenido, nos encontramos ante un procedimiento de tipo continental, que únicamente comprueba la concurrencia o no de los requisitos formales de la extradición, sin indagar sobre la existencia de indicios sobre el reclamado, esto es, sin examinar en el fondo de la cuestión, siendo esta doctrina la establecida por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido excluyendo de su contexto derechos tan elementales como la presunción de inocencia ( ATC 103/1987 ), por referirse dicha garantía justamente al fondo del juicio penal a desarrollar en el Estado requirente. En parecida línea, las SSTC 82/2006 y 83/2006 , reiteran que la extradición pasiva o entrega de un ciudadano a otro Estado constituye un procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho Estado en la demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado. Por su parte, el ATC 274/1987, de 4 de marzo , precisó que carece de contenido la invocación del derecho a la presunción de inocencia, dado que la valoración de los hechos, su subsunción en uno u otro tipo penal y la determinación de la participación delictiva son materias que corresponden al órgano judicial que enjuicia, no al órgano que sólo ha de velar por el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la concesión de la extradición, de modo que no cabe apreciar vulneración de la presunción de inocencia cuando no se ha efectuado pronunciamiento alguno relativo a la inocencia o culpabilidad.

Por otra parte, no puede establecerse una descripción detallada de quién o quienes realizaron las concretas llamadas que provocaron el engaño cuando de manera indiscriminada, se realizan cientos de llamadas a ciudadanos de la República Popular China, provocando el engaño y el consiguiente desplazamiento patrimonial. En una acción cometida por muchos en base a un plan común, existe una imputación recíproca de cursos causales, de manera que la acción de uno es aceptada por todos los otros que participan en el plan del autor y también las consecuencias de que ella puedan derivarse.

En este caso existe narración general sobre la organización de la que forma parte el reclamado y cuyos hechos y actos asume una vez que se integra en ella, y narración particular referida a las concretas estafas cometidas desde el centro de llamadas del que forma parte.

b) Reitera e insiste la citada representación que España posee jurisdicción respecto de los delitos objeto de la demanda extradicional al haber tramitado el JCI nº1 DP 74/2016 por los mismos hechos.

Sin embargo, en este punto y sin perjuicio del extenso argumento de que fue objeto en el auto impugnado desestimándolo, la causa denegación por la existencia de un procedimiento penal es facultativa según establece el art. 4.a ) del Tratado, además según la documentación obrante en las actuaciones el procedimiento seguido en España no ha continuado, por lo que, en rigor, la citada alegación no puede mantenerse y, por último, la envergadura de la investigación llevada a cabo por las autoridades reclamantes y los daños económicos allí sufridos , exceden, con mucho, la trascendencia de la investigación aquí existente.

Partiendo de que el procedimiento original se inicia en China, y sólo de manera secundaria y en auxilio judicial se comenzaron aquí las actuaciones, y atendido el principio de ubicuidad en la determinación de la competencia en las estafas a distancia, nada puede oponerse a la competencia del Estado reclamante.

Estamos ante el caso de fraude masivo cometido por organización criminal, resultando de aplicación el Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 15 de noviembre de 2000 (art. 21 ).

c) Asimismo, en cuanto al alegado principio de proporcionalidad al haber sido el reclamado un mero peón en una importante organización criminal que no duda en engañar no sólo a sus víctimas sino también a quién recluta para llevar a cabo la parte más mecánica de la operación, hay que decir que dicho principio no existe como tal en materia extradicional, pues se identifica con el principio de mínima gravedad, también llamado principio del olvido o marginación de hechos leves, que juega en el momento de establecer los hechos extraditables. Es en dicha ocasión, y en abstracto, cuando el legislador, bien en la Ley de Extradición Pasiva, bien en los tratados correspondientes, realiza una ponderación entre el derecho a la libertad del potencial extraditurus y la gravedad de los delitos que puedan justificar la extradición, estableciendo el mínimo de punición que deben requerir las infracciones que motiven una demanda extradicional para justificar la entrega.

Más allá de ese momento, el principio de proporcionalidad no juega en concreto en el momento de decidir sobre una específica petición, pues el legislador ha evitado dicho principio como causa de denegación.

d) En cuanto al déficit de garantías en la protección de los derechos humanos del reclamado nuevamente aducido por el recurrente, la STC 199/2009, de 28-09 entiende que, para que el órgano judicial español competente pueda denegar la entrega del reclamado en virtud del procedimiento extradicional o de una orden europea de detención y entrega con fundamento en la existencia de un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado a la vida o la integridad física y moral ( art. 15 CE ), es preciso que el reclamado haya aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, lo que implica que el temor o riesgos aducidos han de ser fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado, debiendo efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, y sin que sea suficiente la formulación de alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país; de tal manera que, a falta de algún dato más concreto, la invocación alegada resulta totalmente insuficiente a los efectos pretendidos.

Por otro lado la cadena perpetua , que sólo es aplicable en los casos de estafas de valor extraordinario, que no es el caso del aquí reclamado, no supone que será indefectiblemente de por vida, ya que las autoridades chinas aportan copia de la legislación aplicable en materia de conmutación y libertad condicional.

Cuestiones todas ellas tratadas en el auto recurrido el cual confirmamos por sus propios fundamentos .

Por último, se alega la citada representación y defensa que la resolución recurrida sigue infringiendo lo establecido en el Artículo 7LEP, al no haberse formulado tanto la OID como la demanda de extradición por autoridad judicial competente , como se dice en el antedicho precepto de la Ley de Extradición .

La alegación no puede prosperar.

Consta en autos al folio 104 la siguiente orden de detención: Según lo dispuesto en el Artículo 78 del Código de Enjuiciamiento Penal de la República Popular China , una vez autorizada por la Fiscalía del Distrito de Haidian se le comunica mediante la presente Orden que este Departamento de Seguridad Pública está autorizado a ejecutar la detención de Anselmo De acuerdo con la STJUE de 10 de noviembre de 2016, en el concepto de autoridad judicial está el Ministerio Fiscal: sin embargo, si se entendiera que el Fiscal de la República Popular China no es asimilable a un fiscal europeo y no es autoridad judicial en el sentido de la sentencia referida, debe decirse que aquí es donde juega la diferencia entre la orden europea de detención y entrega y la extradición. Más allá de posibles semejanzas externas, el espíritu que anima una y otra son distintos. Mientras que en la OEDE nos encontramos ante un instrumento jurídico de entrega de personas basado en el principio de reconocimiento mutuo y en la construcción de un espacio judicial común, en la extradición estamos ante dos o más Estados que, en uso de su soberanía, acuerdan por la vía convencional los requisitos que deben concurrir para entregar a las personas que se encuentren en su territorio. Y frente a ello nada puede decir el derecho de la Unión, dado que, si bien dentro del espacio OEDE el concepto de autoridad judicial es un concepto propio del derecho de la Unión, en el ámbito extradicional la competencia pertenece a cada país, según se ha encargado de recordar la STJUE de 6 de septiembre de 2016. Esto es, cada país podrá libremente acordar conforme a su ordenamiento y tratados firmados que autoridad reclamante reconoce: si sólo judicial o de otro tipo. También es éste el fundamento por el cual el art. 7.2.a) del Tratado hace referencia a la autoridad competente para emitir la orden de detención que será la acordada y designada por el Estado reclamante , sin necesidad de que sea una autoridad judicial sensu estrictu. En este caso, es un Fiscal de la República Popular.

En virtud de lo expuesto:

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA:
PRIMERO .- DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del reclamado por las autoridades chinas Anselmo contra Auto de fecha 2.01.2018, dictado en el presente procedimiento por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en cuya parte dispositiva recoge textualmente: ' ACCEDER en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República Popular China de su nacional Anselmo para su enjuiciamiento por un delito de estafa, interesado mediante Nota Verbal nº 3/17 de fecha 17.01.17 de la Embajada de la República Popular China en Madrid .' El cual así queda confirmado.



SEGUNDO .- Será de abono el tiempo de prisión preventiva extradicional, a cuyo efecto en el momento de la entrega del reclamado se expedirá certificación del tiempo que haya estado privado de libertad por el presente expediente, para su cómputo en la causa por la que se le reclama.



TERCERO .- Notifíquese esta resolución al interesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal. Contra el presente Auto no cabe recurso alguno.



CUARTO .- Devuélvanse las actuaciones con testimonio del presente Auto a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordaron los Ilmos. Sres. Del Tribunal quienes firman, doy fe.