Auto Penal Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 83/1997 de 30 de Octubre de 1997

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN SEGUNDA
CAUSA: D. PREVIAS Nº: 54/97
ROLLO QUEJA Nº: 83/97
JDO. CENTRAL Nº 1
ASIENTO Nº 138/97
AUTO
D. FERNANDO GARCIA NICOLAS
D. JORGE CAMPOS MARTÍNEZ
D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA
En Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Entidad Sogecable S.A., de D. Evelio y de otros, mediante escrito que tuvo entrada en la Sección 1ª de la Sala de lo Penal el 25-04-1.997, interpuso ante la misma recurso de queja contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de fecha 21-04-1.997 desestimatorio del recurso de reforma contra la providencia de 11-04-1997 que denegó el sobreseimiento y archivo de actuaciones, por entender que no era el momento oportuno para decidir tal cuestión, y rechazó unir a los autos un dictamen que se acompañaba como documento nº 1 en el escrito de 10-04-1.997 que sostenía las indicadas pretensiones de sobreseimiento y archivo y unión del dictamen.

En el recurso se peticiona: 1.- Tener por interpuesto Recurso de Queja contra la resolución a la que se ha hecho referencia en la cabecera del presente escrito.

2.- Otorgar audiencia a las partes personadas en la tramitación del mismo y, previos los oportunos trámites, acuerde solicitar del Juzgado Central de Instrucción nº 1 la elevación de la causa a los efectos de poder dictar, teniendo los autos a la vista, el auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 789.5 de la L.E.CRIM .

3.-Alternativamente, ordenar al Sr. Juez de Instrucción que tramite el Recurso de Reforma interpuesto por esta representación contra el auto datado el pasado día 21 de abril.



SEGUNDO.-La Sección 1ª por providencia de 28-04-1.997 formó Rollo y acordó que el Instructor emitiese el informe previsto en el artículo 233 de la L.E.Criminal , por seis días.

Por providencia de 16-06-1997 se recuerda lo anterior. Emitido el informe por el Instructor, que tuvo entrada el 11-07-1997, por providencia del mismo día se da traslado al Ministerio Fiscal para dictamen, evacuando el trámite el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 21-07-1997.

Por auto de 28-07-1.997 la Sección 1ª acordó remitir el Rollo de Queja a esta Sección 2 ª para evitar que la resolución del recurso pudiera afectar a la imparcialidad objetiva de los Magistrados de la Sección 1ª.

-

TERCERO.-Recibido el Rollo en esta Sección, por providencia de 02-09-1.997 se designó ponente al Magistrado JORGE CAMPOS MARTÍNEZ, y en providencia de 05-09-1.997 se decidió la celebración de vista el día 23-09-1.997, a cuyo efecto se interesó del Juzgado central de Instrucción nº 1 informe sobre quienes eran partes personadas en la causa.

Recibido el informe en fecha 10-09-1.997 se cita a las partes.

-

CUARTO.-En fecha 15-09-1.997 se persona el Procurador D. CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE en representación de D. Jose Ángel y D. Jesús Carlos adhiriéndose al recurso de queja.

-

QUINTO-En fecha 19-09-1.997 se persona el Procurador D. LUIS POZAS GRANERO en representación de D. Celestino .

-

SEXTO- En igual fecha se persona el Procurador D. JAVIER LOPEZ MONTILLA en representación de D. Emiliano , que solicita la suspensión de la vista por cuestiones prejudiciales que deben resolverse previamente.

-SÉPTIMO- En fecha 18-09-1.997 se persona la Procuradora Dª BELÉN LOMBARDIA DEL POZO, en representación de D. Juan María Y OTROS, que igualmente solicita la suspensión de la vista.

-OCTAVO- Por Auto de 19-09-1.997 se acuerda no haber lugar a suspender la vista señalada para el 23-09-1.997.

-NOVENO- En fecha 19-09-1.997 la representación de D. Emiliano , interpone recurso de súplica contra el anterior Auto.

-DÉCIMO- En fecha 23-09-1.997 la representación de D. Leon promueve incidente de recusación contra el Magistrado D. Alfredo .

En providencia de igual fecha (23-09-1.997 ) se suspende la celebración de la vista para ese día acordada, para que se tramite la pieza separada de recusación.

Al haberse desestimado la recusación por el Pleno de la Sala de lo Penal, por providencia de 29-09-1.997 se señala la vista para el día 01-10-1.997, acordándose que en dicho acto se resolverá sobre el recurso de súplica del antecedente 9º.

-DÉCIMO
PRIMERO- En fecha 27-09-1.997 la representación de D. Leon interpone recurso de súplica contra la providencia de 23-09-1.997, que no se admite a trámite en providencia de 30-09-1.997 al ser errónea la base fáctica del recurso.

-DÉCIMO

SEGUNDO- En fecha 30-09-1.997 la representación de D. Pedro , la representación de D.

Tomás y la representación de D. Juan María y otros, interponen recurso de súplica para que se deje sin efecto el señalamiento de vista el 01-10-1.997, alegando que no saben si se trata de un recurso de queja o de un recurso de apelación.

-DÉCIMO

TERCERO- En igual fecha 30-09-1.997 la representación de D. Alejandro y otros solicita la nulidad de la providencia de señalamiento de vista, alegando que se ha transformado un recurso de queja en un recurso se apelación.

-DÉCIMO

CUARTO- En igual fecha(30-09-1.997) y por la misma representación del ordinal anterior, se pide la suspensión de la vista sobre la base de que se ha pedido la suspensión a la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

-DÉCIMO

QUINTO- En igual fecha (30-09-1.997) la representación de Dª. Paulina solicita aclaración de la providencia de señalamiento de vista al referirse a un Rº de Apelación y no de Queja.

-DÉCIMO

SEXTO- En fecha 01-10-1.997 se celebra la vista acordada a la que comparecen además de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, las siguientes partes personadas en la causa: el Procurador Sr. GARCÍA MARTÍNEZ en representación de Dª María Angeles , el Procurador Sr. RODRIGUEZ MUÑOZ en representación de D. Pedro , el procurador Sr. LOPEZ MONTILLA en representación de D. Emiliano , el Procurador Sr. LOMBARDIA DEL POZO en representación de D. Leon y OTROS, el Procurador Sra. ESTELA Paulina en representación de ella misma, el Procurador Sr. DELEITO GARCIA en representación de D. Tomás , el Procurador Sr. POZAS GRANERO en representación de D.

Celestino , el Procurador Sr. SAMPERE MENESES en representación de D. Miguel , el Procurador Sr.

IBAÑEZ DE LA CADINIERE en representación de D. Severiano Y OTROS, el Procurador Sr. OLIVARES DE SANTIAGO en representación de D. Juan Carlos , el Procurador Sr. GOÑI TOLEDO en representación de D. Alberto , el Procurador Sr. ORTIZ CORNAGO en representación de D. Braulio .

Como cuestión preliminar por las representaciones de las diversas acusaciones particular y popular se plantearon las siguientes: a)-Transformación de un recurso de Queja en un recurso de apelación lo que produce indefensión.

b) -Indebida celebración de vista en un recurso de Queja.

c)-Indebida configuración del recurso como petición de archivo, cuando se trata de admisión de un recurso de reforma.

d)-Cuestión prejudicial consistente en que en la Sala 2ª del Tribunal Supremo se instruyen diligencias contra el Instructor.

e)-Pendencia de un recurso de súplica contra el auto desestimatorio de la recusación del Magistrado D. Alfredo .

Todas estas cuestiones se rechazaron por el Tribunal en base a lo siguiente: a*)-Es cierto que a partir de la providencia de 23-09-1.997 se indica ' recurso de apelación' al reseñarse los datos del recurso, pero es claro que se trata de un simple error material, como apuntó un Letrado se apretó la tecla del ordenador correspondiente a la matriz para el señalamiento de vista y no se sustituyó la referencia ' Recurso de Apelación ' por la de ' Recurso de Queja '. Pero este error material no ha podido producir confusión alguna en cuanto se mantiene la numeración de Rollo y asiento anterior, y es claro que la providencia de 29-09-1.997 se limita a señalar de nuevo la vista que hubo de suspenderse anteriormente por el incidente de recusación.

b*)- Se señala la vista, al igual que ha hecho la Sección en otras ocasiones en las que resultan afectados derechos fundamentales (en especial Autos de prisión ), por entender que la petición del recurrente, archivo de las actuaciones requería la audiencia de las demás partes personadas, y en especial del Ministerio Fiscal y acusación particular y popular, expresando el Tribunal su extrañeza porque fueran precisamente las acusaciones, a excepción del Ministerio Fiscal, quienes protestaron por lo que suponía una garantía para los mismos, motivo por el que el Tribunal, al no ser una obligación sino un derecho concurrir a la vista, les dejó en libertad de ejercer tal derecho en la forma que tuviesen por conveniente.

c*)- Sobre el contenido del recurso, la Sala se atuvo al suplico del escrito interponiendo la Queja, cuestión esta que se ampliará en los Razonamientos Jurídicos.

d*)- La pretendida cuestión prejudicial ni tenía tal carácter, ni existía identidad entre el objeto del recurso y las diligencias seguidas en la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que en el momento que se dicta esta resolución se han archivado.

e*)- No cabe recurso contra lo decidido en el Pleno de la Sala de lo Penal contra el Auto que desestimó la recusación.

También en el momento en que se dicta esta resolución, el Tribunal tiene conocimiento de que el recurso de súplica no se admitió a trámite por el Pleno.

Tras las oportunas protestas de las acusaciones particular y popular se debatió la cuestión de fondo del recurso, informando en favor de la estimación el recurrente y las representaciones de los imputados que se adhirieron al recurso, y en contra el Ministerio Fiscal y las representaciones de las acusaciones particular y popular.

-DÉCIMO OCTAVO- Iniciada la deliberación del recurso, por providencia de 03-10-1.997 se acordó interesar del Instructor testimonio de todo lo actuado.

Recibido el testimonio la fecha prevista para continuar la deliberación, (21-10-1.997) hubo de aplazarse hasta el día 28-10-1.997 al encontrarse en Comisión de Servicio uno de los Magistrados de la Sala.

En la indicada fecha 28-10-1.997 se procedió a la deliberación y votación del recurso.

Fundamentos

-
PRIMERO.- El primer tema a tratar se refiere al contenido o materia del recurso, y consiste en determinar si la pretensión del recurrente es que se ordene al Instructor que admita el recurso de reforma interpuesto o, por el contrario, que se considere desestimado el recurso de reforma, y por tanto la petición de sobreseimiento y archivo, para que la Sala se pronuncie sobre tal cuestión.

Esta problemática ya se planteó como cuestión previa en la vista del recurso, y allí se resolvió sumariamente para evitar que el debate quedase cercenado y no pudiera versar sobre la procedencia, o no, del archivo, por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal.

Como se indica en el antecedente 17 c*) de esta resolución debe ahora examinarse el tema con mas detenimiento, y para ello hay que partir, de un lado, del propio escrito que interpone el recurso de queja y, de otro, del auto del Instructor que desestima el recurso de reforma, pues dicho auto es el que se recurre en queja.

En el escrito de interposición del recurso de queja existe una aparente contradicción, toda vez, que en el encabezamiento se señala que el recurso de queja se interpone contra el auto de 21-04-1.997 'en virtud del cual se rechaza la admisión de un recurso de reforma', en tanto que en el suplico del escrito lo que se pide, como alternativa principal, es 'otorgar audiencia a las partes personadas en la tramitación del mismo y, previos los oportunos trámites, acuerde solicitar del Juzgado Central de Instrucción nº 1 la elevación de la causa a los efectos de poder dictar, teniendo los autos a la vista, el auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 789.5 de la L.E.Criminal .', solo como alternativa subsidiaria se peticiona en el suplico que se ordene al Instructor tramitar el recurso de reforma interpuesto.

La contradicción como se dice es solo aparente, pues en los fundamentos jurídicos del recurso de queja se desarrolla en profundidad la cuestión de archivo aunque la instrucción no esta completada, y en concreto se dice que la solución consistente en que se ordene al Instructor la admisión a trámite del recurso de reforma supone un retraso en la tramitación con gravosas consecuencias. En suma lo que se nos pide es que se dote al recurso de queja del contenido que tendría como si se hubiere interpuesto contra un Auto denegatorio del recurso de reforma y no contra el que rechaza la admisión.

Por tanto no hay duda que lo que el recurrente peticiona, con carácter principal, es el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

-

SEGUNDO- Sentado lo anterior, debe ahora estudiarse si tal pretensión es atendible, no ya en cuanto a su fundabilidad sino en lo que afecta al propio contenido del auto relativo al recurso de reforma, esto es, si en el mismo realmente se rechaza a trámite la admisión del recurso de reforma, o se desestima dicho recurso por entender que los hechos que se investigan son constitutivos de delito.

Esto es así, porque por muy clara que este la pretensión del recurrente no podemos resolver 'per saltum' la cuestión Rebatida, si el Instructor se ha limitado a rechazar a trámite el recurso de reforma, y no se ha pronunciado sobre si los hechos investigados son o no constitutivos de delito.

En este punto es de advertir la diferencia que existe entre la providencia de 10-04-1.997 que dicta el Instructor para proveer el escrito, de igual fecha, peticionando el sobreseimiento y el archivo, y el auto que ahora se recurre en queja.

En la providencia de 10-04-1.997 no hay duda, dado lo contundente de su contenido, que se rechaza a trámite el escrito o, lo que es lo mismo, se inadmite por estimarse que la pretensión no se plantea en el momento procesal oportuno. La razón de ser de la providencia es que la petición no se hace a su debido tiempo, y es claro que ello entraña, para el Instructor, la inadmisión sin mas.

Distinto es el contenido del auto de 21-04-1.997 que desestima el recurso de reforma. Si bien en los Razonamientos Jurídicos 1º y 2º reitera lo anterior, añade lo que denomina 'algunas consideraciones', que plasma en el razonamiento jurídico 3º, y en el mismo lo que afirma es que 'los hechos denunciados y luego objeto de querellas merecieron a este Instructor, conforme disponen los artículos 269 y 313 de la L.E.Criminal , una calificación jurídica suficiente de ser constitutivos de delito, lo cual es razón bastante para iniciar el procedimiento y proceder a la investigación' y más adelante apostilla 'El material instructorio con el que se cuenta lo único que permite es confirmar la inicial apreciación que dio lugar a la incoacción del procedimiento penal, si bien ha sumado algún elemento mas y superior convicción delictiva'.

En consecuencia es obvio que el Instructor no solo inadmite sino que desestima el recurso de reforma, pues afirma frente al recurrente la existencia de un 'fumus juris delicti' y conocida su opinión es contrario la economía procesal pedir que se pronuncie de nuevo en lo que paladinamente ya ha dicho en el auto recurrido.

Por lo expuesto debe darse al recurso de queja, no la consideración del genuino recurso de queja relativo a la inadmisión de un recurso, sino, que ha de conceptuarse el recurso de queja interpuesto en función, respecto de su contenido o materia, de un recurso de apelación en el procedimiento ordinario, que es realmente la naturaleza que se asigna al recurso de queja en el articulo 787, de la L.E.Criminal , bien que, por un discutible afán de celeridad, se supriman trámites del recurso de apelación ordinario.

-

TERCERO- Fijado el tema a resolver, es la Sala ahora la que tiene que pronunciarse sobre si lo peticionado es admisible y por ello si puede examinarse su fundabilidad.

Ciertamente la instrucción no ha finalizado, en el sentido de que el Instructor acuerda una serie de diligencias de investigación que todavía no se han practicado, en especial, la declaración de todos los querellados.

Frente a lo anterior la parte recurrente estima tan evidente que los hechos objeto primero de la denuncia, y después de las diversas querellas, no son constitutivos de delito, que acepta que se den como fijados los indicados hechos a efectos de que se proceda a su calificación jurídica para que se determine si son o no constitutivos de delito, y en caso negativo se acuerde el archivo, pues entonces la instrucción no sería un medio para un fin, el que establece el articulo 299 de la L.E.Criminal , consistente en averiguar y hacer constar la perpretación de los delitos y de culpabilidad de los delincuentes, sino que la instrucción vendría a ser un fin en sí misma lo que desde luego no es tolerable.

En este elemento, la tipicidad, del que hay que partir para decidir, supuesto que los hechos están fijados por los informes y contestes las declaraciones de los querellados y por la prueba pericial ya practicada, si los hechos son o no constitutivos de infracción criminal, pues si no lo son la tutela judicial efectiva exije un pronunciamiento inmediato, dado que ante un vacío típico ni se puede ni se debe investigar.

-

CUARTO- Sobre la base de las mentadas declaraciones de los imputados que hasta el momento las han prestado, y de la prueba pericial practicada, pueden fijarse los siguientes hechos, sustancialmente idénticos a los de la denuncia y querellas si se prescinde de las valoraciones de dichos escritos: a)- La Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. se constituye el 12-04-1.989, y su exclusivo objeto es la gestión indirecta del Servicio Público de Televisión, todo ello en virtud de la resolución de 28-08-1.989 que hizo público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25-08-1.989.

b) - El 09-04-1.991. se constituye la Sociedad de Gestión de Cable S.A., con el mismo accionariado que Sociedad de Televisión Canal Plus S.A., pero distintos objetos sociales, en especial la explotación de la llamada televisión por cable.

c)- En fecha 31-08-1.991 Sociedad de Gestión de Cable S.A. adquiere de Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. la totalidad de los equipos completos de descodificación y los adaptadores y cables de la segunda.

El precio de la compraventa es de 5.352.973.551 ptas por la totalidad de los equipos. En el mismo contrato se estipula también la transferencia a Sociedad de Gestión de Cable S.A. de la Suma de 2.482.231.553 ptas entregada hasta el momento por los abonados por el llamado ' depósito de garantía '.

El 1-09-1.991 se firma un contrato de arrendamiento entre ambas sociedades, por el cual Sociedad de Gestión de Cable S.A. cede el uso y posesión de la totalidad de los equipos por un precio convenido, a Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. Según el contrato esta última sociedad asume la custodia y depósito de los bienes entregados.

Para los abonados a Sociedad de Gestión de Cable S.A. estos contratos son desconocidos y el pago de cuotas por los ya abonados, y las nuevas suscripciones las efectúa Sociedad de Televisión Canal Plus, que también se encarga de las devoluciones de los llamados 'depósitos de garantía', si bien las cantidades figuran en el pasivo de Sociedad de Gestión por Cable S.A. y no en Sociedad de Televisión Canal Plus S.A..

d)- El 2-01-1.996, y como consecuencia de la Ley 37/1.995 de 12-12-1.995, Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. compró el total de acciones de Sociedad de Gestión de Cable S.A. El 03-01-1.996 se toma el acuerdo de disolución de Sociedad de Gestión de Cable S.A., y el 20-03-1.996 la Junta General de Accionistas de Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. tomó el acuerdo de denominarse Sogecable S.A..

e)- Las cantidades que por el llamado ' depósito de garantía ' satisfacen los abonados, nunca han quedado inmovilizados en cuentas, habiéndose considerado como recursos propios tanto por Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. primero, después por Sociedad de Gestión por Cable S.A. y por último por Sogecable S.A..

-

QUINTO- Estos son los hechos en base a los cuales estima el Instructor que hay un delito de apropiación indebida por lo que debe seguir la investigación en torno al mismo. Naturalmente el tema a dilucidar es si el llamado 'depósito de garantía' es un depósito específico o no tiene tal naturaleza.

En el informe pericial al tratar esta materia se reseñan los diferentes contratos que se han sucedido en el tiempo y denominador común en todos ellos es la condición nº 7 del siguiente tenor: ' 7. Depósito de Garantía.

El suscriptor depositará en el momento de la firma del presente contrato la cantidad de 15.000 ptas. en concepto de depósito de garantía, para garantizar el mantenimiento de la integridad del material entregado.

Dicho depósito de garantía será devuelto, directamente por Canal Plus y mediante entrega de cheque nominativo, en un plazo máximo de un mes contado a partir del momento de devolución del material entregado pudiendo Canal Plus descontar si procede, los gastos de reparación del material o cualquier otra suma que el suscriptor adeude a Canal Plus'.

Dado que el depósito es uno de los títulos aptos para la vivencia del delito de apropiación indebida del artículo 535 del C.Penal de 1.973 y artículo 252 del C.Penal vigente (en ambas tipicidades se habla precisamente de recepción en depósito), lo primero que hay que establecer es si el aludido convenio es o no un depósito en el sentido del artículo 1.758 del C.Civil o del artículo 304 del C. de Comercio.

De la citada condición lo que se desprende es que la persona que se abona a Canal Plus, ahora Sogecable S.A. entrega una cantidad que no es a fondo perdido, pues al término del contrato tiene derecho a su devolución. Este derecho al reintegro no es absoluto pues depende de una previa liquidación y puede llegar a ser valor cero.

La otra parte contratante solo se obliga, en este punto, al reintegro de la cantidad recibida si el resultado de la liquidación obliga a devolver.

Por tanto la supuesta obligación de inmovilizar el dinero recibido no deriva de lo que en concreto se pacta, sino que se pretende inferir de la palabra depósito que aparece en el epígrafe. Con ello se invierte la labor interpretativa de la cláusula, esto es, no se afirma que el contrato es depósito porque hay obligación de conservar y custodiar, sino que se afirma que como se emplea la palabra depósito, la cantidad entregada por el suscriptor debe quedar inmovilizada sin que Canal Plus pueda disponer de ella. Sabido es que los contratos son lo que son con independencia de la denominación que le den las partes. Lo que las partes, en la esfera de su autonomía de voluntad, han pactado, se revela con teda claridad porque el depósito es un depósito en garantía, y es precisamente esto último lo principal y no lo primero. Lo que se pacta es una entrega de dinero para garantizar la devolución del adaptador cuando termine el contrato.

Esto es lo que las partes toman en consideración, y el suscriptor tiene presente, es decir, que cuando decide acabar el contrato si devuelve el adaptador en perfectas condiciones se le reintegrará la cantidad entregada, y si lo devuelve en mal estado, salvo el que derive de un uso normal durante un cierto tiempo, o no se le devolverá nada o se le devolverá la cantidad correspondiente a la liquidación.

En la mente del suscriptor no esta pues presente que Canal Plus tenga que inmovilizar la cantidad recibida, sino solo la obligación de Canal Plus de reintegro en las condiciones señaladas.

Lo que se pacta es una fianza en metálico, y no un depósito específico, y por tanto huelga hablar de la obligación de inmovilización de las cantidades.

Las conductas que las acusaciones incardinan en el delito de apropiación indebida como constitutivas de una apropiación indebida o de una distracción, como son la transferencia de la Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. a Sociedad de Gestión por Cable S.A. o la utilización de las fianzas en metálico para la adquisición de adaptadores, no son típicas pues no hay obligación de guarda y custodia, sino solo de reintegro.

Desde luego no se puede admitir como constitutivo de apropiación o distracción el riesgo para los abonados, al emplearse las fianzas en metálico en la adquisición de adaptadores, de que no se les reintegre la cantidad afianzada, por cuanto el delito de apropiación indebida es de resultado y no de riesgo.

Lo demás que en torno a este delito, para justificar su existencia, se desprende de los interrogatorios de los querellados, como es que se utilizan las fianzas en metálico para evitar la prohibición de que los recursos ajenos superen el 30 por ciento de los propios, o para repartirse dividendos los accionistas, lo que la prueba pericial admite como posible en cuanto a lo primero y niega respecto a lo segundo por que los dividendos se reparten según la cuantía del resultado de la explotación, en nada empece lo dicho, pues lo decisivo es que si no se pactó un depósito no hay apropiación indebida.

Abona la referida interpretación lo que se señala en el propio dictamen pericial, en el sentido de que ni en la Ley 10/1.988 de 3 de Mayo de regulación de la Televisión privada, ni en el Pliego de Bases del concurso para la adjudicación del Servicio Público de Televisión en gestión indirecta aprobado por la Resolución de 25-01-1.989, se establece la obligación de que los depósitos en garantía, obtenidos de los abonados deban ser inmovilizados en cuenta bancaria o activo financiero de ningún tipo.

Esta obligación en cambio se incorpora al contrato de suscripción en virtud de la Ley 17/1.997 de 3 de mayo, lo que indica que anteriormente no existía.

Como resumen de todo lo anterior no hay delito de apropiación indebida, y no está justificado continuar la investigación por este delito.

-

SEXTO- Otro de los delitos objeto de investigación es el delito de estafa, que se basa en que al rebajarse el I.V.A., tal dato se omitió a los abonados y se les siguió cobrando la misma cantidad como cuota mensual, que en el anterior tipo de I.V.A. mas elevado.

Los hechos tal como se describen si serian constitutivos de un delito de estafa, pero es que la investigación desmiente tales aseveraciones de la querella.

Lo que realmente acaeció es que, aprovechando Canal Plus la rebaja del tipo de I.V.A., en la renovación anual del contrato elevo la cuota mensual, con conocimiento del abonado que, en la práctica, no experimentó la subida pues lo que se le rebajó por el tipo de I.V.A. se le subió por el concepto de cuota mensual.

Que tal aumento puede revestir cierta opacidad para el abonado es una cosa, y que se le engañe no deduciendo la rebaja del tipo de I.V.A. es otra muy diferente.

Lo cierto es que esto último nunca ocurrió, y de los diversos recibos de abono que obran en autos se puede comprobar como en ellos se reseña siempre la cantidad que corresponde pagar por al tipo de I.V.A.

vigente en el momento.

Tampoco pues existe delito de estafa del artículo 528 del C.Penal de 1.973 y articulo 248 del C.Penal vigente con igual conclusión que en el caso anterior de no poder continuarse la investigación por este delito, pues ello solo produce consecuencias gravosas para los querellados que no se justifican por la inexistencia de delito.

-SÉPTIMO- Con lo anterior quedan estudiados los hechos que se califican como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, que en realidad de darse, en cuanto afectan a pluralidad de perjudicados en el territorio de mas de una Audiencia, serían de la competencia de la Audiencia Nacional ( art. 65.L.O.P.J .).

En razón del principio de conexidad del último párrafo del artículo 65 citado, se investiga también un supuesto delito de falsedad, y ya tornándose la Instrucción un tanto errática y con peligrosa proximidad a una 'causa general', se investigan otras conductas como son, según se desprende de los interrogatorios, un posible trato de favor a Canal Plus para la concesión del canal privado, cuando el imputado D. Moises era Ministro del Gobierno de la Nación, así como la posible existencia de delitos societarios, o la de delitos fiscales.

En estos temas la Sala no se va a pronunciar sobre la petición de archivo, y debe ser el Instructor quien decida si debe o no continuar la Instrucción y cual de las resoluciones de las previstas en la regla 5ª del Artículo 789 de la L.E.Criminal debe adoptar.

-OCTAVO- Se estima parcialmente el recurso al objeto de declarar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal los relativos a los que se investigan como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, con el resultado práctico, dado que el archivo es parcial y no total, de que la Instrucción no debe continuar, salvo la aparición de nuevos hechos que la Sala desconozca, sobre tales delitos.

-NOVENO-En materia de recursos contra esta resolución, al no ser el archivo del artículo 789. 5-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del articulo 637-2 de dicha Ley , parangonable al sobreseimiento libre, no cabe recurso de casación contra esta resolución ( articulo 848 L.E.Crim .)

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1º.- Estimar parcialmente el recurso de queja contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de 21 de abril de 1.997 desestimatorio del recurso de reforma contra la providencia de 10 de abril de 1.997, interpuesto por la representación de la entidad Sogecable S.A., D. Evelio , D. Marino , D. Ruperto , D.

Jose Francisco , D. Juan Enrique , D. Anselmo , D. Cesareo , D. Fructuoso , D. Isidro , D. Moises , D.

Oscar , D. Santos , D. Jose Daniel al que se han adherido la representación de los siguientes querellados: D. Miguel representado por el Procurador Sr. Sampere Meneses D. Severiano , D. Jose Ángel , D.

Jesús Carlos , D. Alejo , D. Bienvenido , D. Erasmo representados por el Procurador Sr. Ibañes de la Cadiniere, D. Juan Carlos representado por el Procurador Sr. Olivares de Santiago, D. Alberto representado por el Procurador Sr. Goñi de Toledo, D. Braulio representado por el Procurador Sr. Ortiz Cornago, y al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y las representaciones de: D. María Angeles representada por el Procurador Sr. García Martínez, D. Pedro representado por el Procurador Sr. Rodriguez Muñoz, D. Emiliano representado por el Procurador Sr. López Montilla, D. Leon , D. Alejandro , D. Juan María , D. Raúl , D. Raúl , D. Victor Manuel , D. Arsenio , Constancio , D.

Federico , D. Isidoro , D. Matías , D. Romeo , D. Virgilio , D. Juan Ramón , D. Antonio representados por el Procurador Sr. Lombardía del Pozo, Almudena representada por ella misma, D. Tomás representado por el Procurador Sr. Deleito García, D. Celestino representado por el Procurador Sr. Pozas Granero.

2º.- Decretar el archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, respecto de los hechos 0ue se investigan como supuestos delitos de apropiación indebida y estafa.

3º.-Deberá el Instructor en cuanto a los restantes hechos que se investigan decidir, con libertad de criterio, si continúa o no la instrucción, el mantenimiento o no de las medidas cautelares y la resolución que debe adoptar de las comprendidas en el art. 789.5 de la L.E.Crim .

4º.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido causar en este recurso.

5º.- Notificar esta resolución a la representación procesal recurrente y demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme y que por tanto no cabe contra ella ningún recurso.

6º.- Remitir las actuaciones a la Sección primera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional.

Así lo acordaron los Iltmos. Sres. del Tribunal quienes firman.