Auto Penal 337/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 2, Rec. 900/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, de 29 de octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación los investigados, Covadonga, Íñigo y Jaime, mientras que el también investigado, Gaspar interpuso recurso de reforma.

La representación procesal del encausado Justino se adhirió al recurso de reforma y subsidiario de apelación de Íñigo y la representación procesal de Norberto se adhirió a los recursos de reforma o bien de reforma y subsidiarios de apelación de Gaspar y de Jaime y Covadonga.

Los recursos de reforma fueron todos ellos desestimados por auto de 20 de mayo de 2022, aclarado por auto de 7 de junio del mismo años.

La representación procesal de Gaspar interpuso recurso de apelación contra el auto que resolvió la reforma.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación interpuestos por Íñigo, Jaime, Gaspar, y Virgilio y se adhirió a los recursos de Covadonga y de Norberto, solicitando el sobreseimiento provisional respecto de ellos, mientras que la Tesorería General de la Seguridad Social impugnó todos los recursos.

El auto de 29-10-2021 acuerda incoar procedimiento abreviado contra Jaime, Gaspar, Íñigo, Justino, Covadonga y Norberto por delitos de defraudación a la Seguridad Social ( art. 307 y concordantes del Código Penal) y delitos de insolvencia punible ( art. 257 y concordantes del Código Penal).

Con carácter previo debe señalarse, con la STS de 11 de mayo de 2011, que: " El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en elart. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en elart. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E .Criminal.

Finalmente, comoresolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en elart. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone".

Como dice la STS de 6 de octubre de 2015: "... el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

SEGUNDO.- En el recurso de Gaspar, al que se adhieren otros recurrentes, se alega que al dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado se había sobrepasado el plazo de instrucción establecido en el art. 324 de la Lecrim.

En este particular, el motivo no puede prosperar habida cuenta que tal precepto no rige en la fase intermedia del proceso, que se inicia precisamente con el auto de incoación del procedimiento abreviado, debiendo tenerse en cuenta que la superación del plazo de instrucción podría afectar a las diligencias de investigación acordadas fuera del mismo,pero no al dictado del auto de acomodación del procedimiento. Tan es así que el párrafo 4 de dicho precepto dispone que "El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda", de manera que en el procedimiento abreviado la resolución que proceda no es necesariamente la de sobreseer las diligencias sino cualquiera de las previstas en el art. 779. 1 de la Lecrim, entre las que se encuentra la de incoar procedimiento abreviado.

TERCERO.- En los recursos de Gaspar y de Jaime, al que se adhieren otros encausados, se invoca la prescripción de los hechos anteriores a los años 2012 y 2013 y la imposibilidad de contemplar las deudas con la Seguridad Social anteriores a esas fechas como delito continuado.

Pues bien, el Tribunal Supremo en su jurisprudencia, de la que cabe mencionar la sentencia nº 185/2021, de 3 de marzo, nos dice que "Esta Sala solo admite la apreciación del instituto de la prescripción en el trámite de resolución de las cuestiones previas, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva, es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque: a) desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada y b) desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto preliminar la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción, pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su calificación de forma contradictoria en el acto del juicio oral.

La decisión de pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia, al recaer sobre un aspecto esencial del "thema decidendi", solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento, sin celebrar el juicio. ( STS núm. 112/2017, de 16 de febrero )".

Ello es también aplicable a la cuestión que suscitan los recurrentes sobre la continuidad o no continuidad delictiva del delito contra la Seguridad Social por las cuotas impagadas anteriores al año 2013, pues se trata de una cuestión jurídica que precisa ser convenientemente examinada a la luz de las pruebas que pueden y deben practicarse en el plenario, sin que corresponda efectuar valoraciones jurídicas en esta fase del procedimiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior el motivo de impugnación no ha de prosperar.

CUARTO.- En las alegaciones al recurso de apelación, que planteó como subsidiario al de reforma, el recurrente Jaime introduce una cuestión novedosa al aducir ahora la vulneración del principio " non bis in idem ", respecto de otro procedimiento en el que recayó sentencia dictada por esta misma sección de la Audiencia Provincial, en Procedimiento Abreviado n.º 43/2021, de carácter absolutorio para el impugnante y respecto de la mercantil "B12 Compañía de Gestión Empresarial", de manera que ello afectaría a la imputación por el delito contra la Seguridad Social por las cuotas adeudadas por la referida mercantil.

Como nos dice la STS 226/2023, de 29 de marzo, entre otras, "los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal, son: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

La denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "nonbis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones (e incluso de proporcionalidad y culpabilidad), principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "nonbis in idem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en elartículo 24.2 en relación con elartículo 10.2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual " nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país ".

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos.

Es por ello que en los procesos penales sólo alcanzan la preclusión propia de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los Autos de sobreseimiento libre, en virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas".

En este caso, examinadas las actuaciones no existe constancia suficiente, en este momento procesal, que hubiera recaído sentencia firme que afectara a la/s misma/s persona/s y sobre los mismos hechos, cualquiera que fuera la calificación jurídica, acompañando el recurrente una primera página de la sentencia a la que alude sin constar los hechos probados de la misma, sin testimonio de las actuaciones que permitan comprobar si existe la doble identidad objetiva y subjetiva en la acusación, por lo que no puede determinarse si existe cosa juzgada, sin perjuicio de que la excepción pueda invocarse en otro momento procesal.

QUINTO.- Solicitan los recurrentes que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones, tras manifestar, en algún caso, que el auto recurrido no describe de manera concreta e individualizada los hechos que pudieran ser subsumidos en los delitos contra la Seguridad Social, ya no solo por el impago de la cuotas y conceptos de recaudación conjunta, sino por la defraudación eludiendo el pago, aduciendo que no se describen ni concurren indicios de infracción penal.

El artículo 120 de la Constitución española establece el deber de motivación de la sentencias, que la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo extienden también a los Autos. Esta exigencia de motivación se deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE ydel principio de sumisión del Juez a la Ley, ya que su decisión no es el fruto de su voluntad, sino de la aplicación del derecho, por lo que debe dar una respuesta fundada en derecho a las cuestiones que se le plantean, posibilitando de un lado el control de la fundamentación de su resolución a través de los recursos y de otro el conocimiento por los afectados de las razones de justicia que avalan la decisión judicial, que en ningún caso puede aparecer como fruto de la arbitrariedad. Por ello, el TC ha establecido que los Jueces deben formar su convicción razonando su apreciación en las resoluciones, "todo ello para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, que es justamente lo contrario del lícito y correcto arbitrio que la ley autoriza y la Constitución no prohíbe, si bien integrándolo con el deber de motivar las sentencias, no solo para satisfacer el derecho del ciudadano acusado, sino para garantizar la posterior revisión de posteriores instancias judiciales ( S.S.T.C. 94/90, 28/94, 153/95, 66/96, entre otras). Es cierto que el propio Tribunal Constitucional (por ejemplo STC 264/88) estima suficiente una fundamentación escueta, pero en todo caso es necesaria una motivación, que se reconozca como aplicación del sistema jurídico a las cuestiones planteadas por las partes.

La exigencia de motivación se cumplirá cuando la resolución judicial, explícita o implícitamente, contenga las razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial, pero si dando respuesta a las pretensiones formuladas.

En el presente caso se imputa, pues así se consigna como hechos punibles en el auto de incoación de procedimiento abreviado, a Jaime, el que, actuando como presidente y miembro del consejo de administración de de las sociedades "Denia 76 Gestión Empresarial, SL", "Consorcio Empresarial San Vicente Sur SA", "Consorcio de Promoción y Vivienda Santa Ana Inmobiliaria, SL", B12 Compañía de Gestión Empresarial, SL", "Ana Hotels Management SL", Ana Hoteles and Resorts, SL, "Ana Hoteles and Resorts SA", junto con Gaspar, que ostentó en diversos periodos cargos de vicepresidente de "Denia 76", vicepresidente y consejero de la mercantil "Consorcio de Promocion de Viviendas, SL", como miembro del consejo de administración y secretario de B12, vicepresidente y consejero de "Ana Hotels and Resorts SA", miembro del Consejo de administración de "Ana Hotels Management SL" y consejero del "Consorcio Empresarial San Vicente Sur) y junto con Íñigo, que también ostentó en algunos momentos cargos como el de miembro del consejo de administración de "Denia 76", del "Consorcio de Promocion de Viviendas, Santa Ana, SL", de "Ana Hotels and Resorts SA", y del "Consorcio Empresarial San Vicente Sur), así como a Justino, que también ostentó en algunos periodos cargos de miembro del consejo de administración de "B12" y de "Ana Hotels Management SL", dejaran de abonar las cuotas y demás conceptos correspondientes a la Seguridad Social, desde el año 2008 hasta el año 2016, valiéndose de la existencia de las distintas sociedades mencionadas, que formaban un único grupo empresarial, con el que se pretendía eludir el pago de las cuotas debidas a la seguridad social y ostaculizar el cobro de las deudas, ocasionando un perjuicio a la TGSS, en cada anualidad superior a 50.000 euros, ascendiendo el total a mas de 120.000 euros.

También como hechos punibles del auto recurrido se consigna que los referidos encausados llevaron a cabo distintos actos y actuaciones tendentes a eludir el pago, no llegando a abonar la deuda contraída, pese a haber percibido importantes retribuciones de las mercantiles, así como que realizaron acciones tendentes a ostaculizar el cobro de la deuda por parte de la Seguridad Social, entre ellos la propia creación de un entramado societario, la sucesión de empresas con traspaso de trabajadores entre ellas, traslado de domicilios, activos y actividad de una a otra sociedad y en cuanto algunas entraron en concurso de acreedores, tratando de sacar del concurso activos.

Además a Jaime se le imputa también que tratara de sacar del concurso de acreedores del Consorcio Empresarial San Vicente Sur, SA, efectuando una oferta de compra a través de la mercantil Wonderland Costablanca SL, para impedir el cobro por parte de la Seguridad Social de la unidad productiva "Villa Universitaria", siendo administrador de esa sociedad el referido, y siendo socio de esa mercantil otra denominada 03 The Casas Company Management de la que era presidente Norberto y consejera Covadonga.

Finalmente señala que un tercero, "Grupo El Castillo Villa Universitaria, SL", fue quien abonó el importe de 2.624.387,99 euros a la Seguridad Social al adjudicársele, en la liquidación del concurso del Grupo Empresarial San Vicente Sur, la "Villa Universitaria".

Como nos dice la STS 582/2018, de 22 de noviembre, "es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación."

La mencionada sentencia continúa diciendo que "Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida".

Con cita de varias sentencias, señala que en la nº 1057/2017, de 5 de octubre, contempla el caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

Como nos dice la STS 705/2022, de 11 de julio "nos encontramos en un procedimiento abreviado cuya conformación de la fase intermedia constituye una de las más significativas diferencias frente al procedimiento ordinario. Si en éste el juicio de acusación aparece encapsulado en el auto de procesamiento; en el procedimiento abreviado se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución y el auto de apertura del juicio oral".

En esta sentencia se refiere al primer filtro que supone el auto de incoación de procedimiento abreviado, señalando que "en ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena.

Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios".

Pues bien, aún cuando podrían haberse concretado de forma mas precisa o con mayor amplitud las conductas imputadas a los acusados en el auto que se recurre, no puede tacharse la resolución de inmotivada al respecto de los encausados Jaime, Gaspar, Íñigo y Justino. Lo cierto, y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el acto de juicio, a tenor de las pruebas que se practiquen, es que existe base indiciaria suficiente para acordar la continuación del procedimiento, pues a los cuatro encausados mencionados, como cargos representativos de las mercantiles y/o ejecutivos, según cada momento, en las distintas mercantiles que se han venido sucediendo con el mismo o similar objeto social, generando deudas con la Seguridad Social impagadas en presunto fraude, trasvasando trabajadores y elementos patrimoniales en cadena y demás datos que se consignan en el auto de incoación de procedimiento abreviado que se recurre, suponen eventualmente indicios de infracción penal suficientes y justificativos de la resolución adoptada, constatándose que tanto por la Tesorería General de la Seguridad Social como por el Ministerio Fiscal se han formulado escritos de acusación contra aquellos por delitos contra la Seguridad Social y de insolvencia punible, no resultando impedimento que se hubiesen presentado los documentos de cotización y/o que la deuda finalmente fuera satisfecha por un tercero en la fase de liquidación del concurso de Grupo Empresarial San Vicente Sur, a tenor de lo dispuesto en el art. 307.1 y 2 del Código Penal.

Por ello, procede desestimar los recursos formulados por Jaime, Gaspar, Íñigo y Justino.

SEXTO.- En relación al recurso formulado por Covadonga y a la adhesión a los recursos de Norberto, en los que solicitan que se acuerde el sobreseimiento de las actuaciones respecto de los mismos, cabe efectuar varias consideraciones.

Alega Covadonga que sólo se le imputa en el auto de incoación de procedimiento abreviado el haber sido consejera de la sociedad "03 The Casas Company Management", siendo secretaria del consejo de administración desde el 24-7-2017 al 29-6-2018, sin poder de decisión y sin conocimiento del entramado societario.

Norberto, se adhirió a los recursos interpuestos y entre ellos al de Covadonga, aduciendo que las deudas con la Seguridad Social se han abonado, como dijo el administrador concursal, a través del concurso a los acreedores.

Dice que sólo fue consejero de alguna de las sociedades y no se le atribuye actuación concreta con relevancia penal, no habiendo ostentado cargos directivos en las seis sociedades que supuestamente defraudaron a la Seguridad Social, ni realizó hecho alguno que pudiera constituir un delito de insolvencia punible, además de desconocer al resto de las sociedades del grupo empresarial y las deudas que pudieran tener. Alega además que el Ministerio Fiscal ha solicitado el sobreseimiento de las actuaciones respecto del mismo.

Como es bien sabido, en el procedimiento abreviado se distinguen tres fases. Una fase de instrucción preparatoria (diligencias previas) que tiene por objeto practicar las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho o de los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, practicándose no sólo las diligencias necesarias para formular acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar alguna de las resoluciones contempladas en el art. 779, finalizando esa fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el art 779.1 de la Lecrim cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando no sean necesarias, momento en el que el Juez de instrucción deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de ese precepto. La segunda fase es la de preparación del juicio oral, que también se desarrolla ante el Juez de instrucción y comienza cuando se dicta auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, es decir, cuando se dicta el auto de incoación de tal procedimiento. Por último, en el caso de que se acuerde la apertura de juicio oral, existiendo lógicamente acusación, y se presenten escritos de defensa, se iniciará la tercera fase, la del juicio oral, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento.

La instrucción tiene por finalidad averiguar la naturaleza y circunstancias de los hechos que se denuncian e igualmente determinar las personas que hayan participado, orientándose las diligencias de instrucción en la doble vertiente objetiva y subjetiva de las infracciones penales, de manera que si no existen indicios de la existencia de infracción penal o los hechos no están suficientemente justificados de las diligencias de investigación practicadas habrá de resolverse acordando el sobreseimiento provisional del art. 641.1 de la Lecrim, y si no resulta identificado el presunto responsable de los hechos o no existen indicios suficientemente fundados de la participación de alguna persona en ellos se impone acordar el sobreseimiento provisional conforme al art. 641.2 de la Lecrim., pues ha de tenerse en cuenta que la decisión de finalizar la instrucción y acordar la transformación del procedimiento en abreviado no es la única posible, no existiendo un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso de manera que no toda denuncia ha de llegar forzosamente a juicio, debiendo valorarse las diligencias practicadas para proceder a la apertura de la fase intermedia, como resulta del contenido del art. 779.1.5ª de la Lecrim que exige al instructor al dictar la resolución que acuerda proseguir ese trámite que exprese en ella, por un lado la determinación de los hechos punibles, y, por otro lado la identificación de la persona a la que se imputan.

Habiendo interesado los recurrentes y el Ministerio Fiscal el sobreseimiento del procedimiento, debe tenerse en cuenta que la posibilidad del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra un auto del juez de instrucción, que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, concede plena jurisdicción al órgano que conoce del recurso por la propia naturaleza del mismo, lo que permite revocar en todo o en parte la resolución recurrida sin que ello suponga merma alguna de la tutela judicial efectiva de la parte acusadora, por lo que nada impide que, no constatándose indicios de la existencia de infracción penal, acordemos en esta alzada estimar el recurso, lo que consecuentemente conlleva la decisión de sobreseer las diligencias al amparo del art. 779.1 en relación con el art. 641.1de la Lecrim.

Con respecto a los apelantes, Covadonga y Norberto, en el auto recurrido se les imputa haber tratado de sacar del activo del concurso de acreedores del "Consorcio Empresarial San Vicente Sur, SA", el principal activo patrimonial, la "Villa Universitaria ", para impedir el cobro de la deuda por la Seguridad Social, mediante la presentación de una oferta por parte de la mercantil Wonderland Costablanca SL de adquisición de esa unidad productiva, por valor de oferta de alrededor de 19 millones de euros, siendo el administrador de esa sociedad Jaime, siendo socio de " Wonderland " la mercantil " 03 The Casas Company Management " de la que era presiente Norberto y consejera Covadonga y consejero Jaime, teniendo esa mercantil el domicilio social en el de Jaime.

Pues bien, ninguna vinculación o actuación se imputa a estos encausados en las maniobras de la presunta defraudación en el pago de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social respecto de las mercantiles "Denia 76 Gestión Empresarial, SL", "Consorcio Empresarial San Vicente Sur SA", "Consorcio de Promoción y Vivienda Santa Ana Inmobiliaria, SL", B12 Compañía de Gestión Empresarial, SL", "Ana Hotels Management SL", Ana Hoteles and Resorts, SL, "Ana Hoteles and Resorts SA", "Ana Hotels Management SL".

Los hechos que se les imputan se refieren a momentos posteriores y respecto de mercantiles distintas a las mencionadas en las que tuvieron cargos de representación Covadonga y Norberto, respecto de las que no se mencionan deudas con la Seguridad Social. Ni siquiera la Tesorería General de la Seguridad Social, en su escrito de acusación, concreta mas el relato de hechos punibles del auto de incoación de procedimiento abreviado.

Consta en las actuaciones que por parte de Covadonga se hizo una oferta de adquisición de la Villa Universitaria, lo que en sí no es constitutivo de infracción penal, oferta que además no fue aceptada y por tanto no dio lugar a dicha adquisición sino que fue un tercero quien en la fase de liquidación del concurso del Grupo Empresarial San Vicente Sur a quien se le adjudicó el activo con abono de una sustancial suma de dinero que sirvió para hacer pago a la Seguridad Social.

Por todo ello procede estimar los recursos de apelación formulados por Covadonga y Norberto, revocando en parte la resolución recurrida, para acordar el sobreseimiento provisional y parcial de las actuaciones al amparo del art. 779.1 en relación con el art. 641.1 de la Lecrim, respecto de la imputación a losreferidos recurrentes, por no resultar indicios suficientes de infracción penal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.