Auto Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 2, Rec. 1040/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de los encausados, Matilde, Daniel y NUAM Morarira, SL, formula recursos de apelación contra el auto de 5 de octubre de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia, por el que se incoó procedimiento abreviado contra ellos por delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Eduardo, impugnan los recursos interesando la confirmación del auto recurrido.

Solicitan los recurrentes que se acuerde respecto de ellos el sobreseimiento libre y en su defecto provisional de las actuaciones de las actuaciones por estimar que el auto recurrido no ha sido suficientemente motivado, por tratarse de una cuestión civil debiendo aplicarse el principio de intervención mínima y por inexistencia de indicios de la comsión de infracción penal.

El artículo 120 de la Constitución española establece el deber de motivación de la sentencias, que la doctrina y la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo extienden también a los Autos. Esta exigencia de motivación se deriva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE ydel principio de sumisión del Juez a la Ley, ya que su decisión no es el fruto de su voluntad, sino de la aplicación del derecho, por lo que debe dar una respuesta fundada en derecho a las cuestiones que se le plantean, posibilitando de un lado el control de la fundamentación de su resolución a través de los recursos y de otro el conocimiento por los afectados de las razones de justicia que avalan la decisión judicial, que en ningún caso puede aparecer como fruto de la arbitrariedad. Por ello, el TC ha establecido que los Jueces deben formar su convicción razonando su apreciación en las resoluciones, "todo ello para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, que es justamente lo contrario del lícito y correcto arbitrio que la ley autoriza y la Constitución no prohíbe, si bien integrándolo con el deber de motivar las sentencias, no solo para satisfacer el derecho del ciudadano acusado, sino para garantizar la posterior revisión de posteriores instancias judiciales ( S.S.T.C. 94/90, 28/94, 153/95, 66/96, entre otras). Es cierto que el propio Tribunal Constitucional (por ejemplo STC 264/88) estima suficiente una fundamentación escueta, pero en todo caso es necesaria una motivación, que se reconozca como aplicación del sistema jurídico a las cuestiones planteadas por las partes.

La exigencia de motivación se cumplirá cuando la resolución judicial, explícita o implícitamente, contenga las razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial, pero si dando respuesta a las pretensiones formuladas.

La STS de 11 de mayo de 2011 señala que: " El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en elart. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en elart. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E .Criminal.

Finalmente, como resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en elart. 790.1º , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone".

Como dice la STS de 6 de octubre de 2015: "... el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada y b) determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso el auto recurrido contiene un relato de los hechos punibles en los que literalmente se dice que: "el querellante Eduardo relata que se dedicaba a la realización y gestión de inversiones en distintos sectores de actividad, denunciaba a Daniel y a Matilde, los cuales ostentaban respectivamente los cargos de administrador único y apoderada de la mercantil denominada "NUAM MORAIRA, S.L. sociedad que inició su actividad en el año 2012 y cuyo objeto social era la compraventa, alquiler, promición, construcción y transformacion inmobiliaria, así como la prestación de todo tipo de asesoramiento relacionado con bienes inmuebles y gestión de atuaciones urbanísticas."

En este contexto, los primeros contactos con los querellados surgen a finales del año 2013 con ocasión por parte del Sr. Eduardo de oportunidades de inversión en parcelas ubicadas entre las localidades alicantinas de Benissa Moraira para promover la construcción de un complejo privado, denominado " DIRECCION000".

Tras estas conversaciones previas, puestos de común acuerdo y con la finalidad de llevar a cabo el referido proyecto urbanístico, las relaciones contractuales entre el querellante y los querellados se inician con la firma en Torrevieja del Contrato de Cuentas en Participación de fecha 11 de diciembre de 2013 ( en adelante, el "Contrato"), en el que el Sr. Eduardo actuando en su propio nombre y representación de la mercantil NUAM MORAIRA, S.L., ostenta la condición de gestor, regulándose en las distntas claúsusulas aspectos contractuales tales como el objeto del Contrato; las aportaciones a realizar por el gestor y el partícipe; la duración del conrato, vinculada a la duración de la actividad; la participación al 50% del SR. Eduardo en los resutados positivos o negativos del negocio, limitándose la cuantía máxima de las fechas pérdidas a la aportación realizada ;la rendición de cuentas a la finalización del Contrato y tras el cierre de cada ejerccio económico; la gestión y administración; la publicidad; la confidencialidad; las causas de resolución del Contrato ; los gastos; la sumisión a los tribuanles; las notificaciones; ciertas generalidades; y el idioma prioritario.

Además se incorporó al Contrato, como Anexo I, un cuadro de previsiones en el que se detalla el coste de la ejecución del proyecto, la inversión necesaria a realizar por partícipe y gestor, los ingresos y la rentabilidad esperada, previsiones estas que fueron elaboradas, al igual que el Contrato, unilateral por los querellados.

Dicho Anexo I, con previsiones que no se correspondían con la realidad económica y del mercado inmobiliario español en aquel momento, constituyó engaño suficiente para inducir a error al Sr. Eduardo en cuanto a las expectativas de negocio futuras y fue causa determi nante para que el Sr. Eduardo, confiando en su exactitud por cuanto habían sido realizadas por profesionales del sector, se involucrara en el proyecto y realizara un acto de disposiciín consistente en el desembolso de una imprtante cantidad de dinero, arriesgando su capital en perjuicio propio y en beneficio de los querellados, en la gestión y elaboración de dicha relación contractual. Aún cuado que fue firmada por la Sra. Matilde, la intervención directa fue del Sr. Daniel, el cual mantuvo diversas reuniones con el Sr. Eduardo.

En definitiva el referido Anexo constituyó la pieza fundamental del engaño sugridio por el Sr. Eduardo, siendo determinate para que el mismo llevara a cabo a inversión en el proyecto que le fue presentado. Este anexo preveía unos costes que , tl y como ha expresado el perito judicial no eran realistas a la vista de las circunstancias en el momento de la firma, existiendo una "minimización" de los gastos, y en cambio necesitaría, como así sucedió, de unas importantes inversiones para hacer frente a los m osmos, de manera que el posible beneficio a obtener se situaría muy lejos del ofrecido al Sr. Eduardo por los querellados. Dicha expectativa de beneficio ofrecida or el Sr. Daniel fue determinante de la inversiíon efectuada por el querellante desembolsando más de setecientos mil euros en el proyecto".

En la resolución recurrida se expresa la improcedencia de acordar el sobreseimiento de las actuaciones respecto de los ahora recurrentes por considerar que existen indicios de delito de estafa aludiendo a la existencia de un perjuicio económico para el querellante consistente en el importe de la inversión efectuada, que considera fruto de un engaño llevado a cabo por los querellados expuesto en el anexo I del contrato de cuentas en participación suscrito y que tenía en cuenta unos costes de la construcción que no eran realistas en el momento de la firma, según la pericial que obra en las actuaciones, siendo ese documento determinante para la aportación monetaria realizada.

Como se ve en este caso el auto contiene una motivación, siquiera mínima pero suficiente, que permite conocer las razones del dictado de la resolución combatida y que ha permitido a los recurrentes impugnarla debidamente.

SEGUNDO.- Respecto del "principio de intervención mínima" que se invoca por los recurrentes, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de 27 de mayo de 2013, que "no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación"... " la consideración del derecho penal como "ultima ratio" trata de reducir su aplicación al mínimo indispensable para el control social, lo que puede ser un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal"(en igual sentido STS nº 73/2018, de 13 de enero).

Con frecuencia se invoca erróneamente tal principio cuando en realidad se pretende poner en duda la interpretación de la norma o la subsunción de los hechos en una figura penal que lleva a cabo el instructor o el órgano de enjuiciamiento.

En este caso lo que discuten los apelantes es que existan indicios de infracción penal que justifiquen el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, así como que los hechos, tal como se describen en el relato de hechos punibles, reúnan los requisitos de tipicidad del delito de estafa.

En el procedimiento abreviado se distinguen tres fases. Una fase de instrucción preparatoria (diligencias previas) que tiene por objeto practicar las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho o de los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, practicándose no sólo las diligencias necesarias para formular acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar alguna de las resoluciones contempladas en el art. 779, finalizando esa fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el art 779.1 de la Lecrim cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando no sean necesarias, momento en el que el Juez de instrucción deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de ese precepto. La segunda fase es la de preparación del juicio oral, que también se desarrolla ante el Juez de instrucción y comienza cuando se dicta auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, es decir, cuando se dicta el auto de incoación de tal procedimiento. Por último, en el caso de que se acuerde la apertura de juicio oral, existiendo lógicamente acusación, y se presenten escritos de defensa, se iniciará la tercera fase, la del juicio oral, que se desarrolla ante el Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento.

La instrucción tiene por finalidad averiguar la naturaleza y circunstancias de los hechos que se denuncian e igualmente determinar las personas que hayan participado, orientándose las diligencias de instrucción en la doble vertiente objetiva y subjetiva de las infracciones penales, de manera que si no existen indicios de la existencia de infracción penal o los hechos no están suficientemente justificados de las diligencias de investigación practicadas habrá de resolverse acordando el sobreseimiento provisional del art. 641.1 de la Lecrim, y si no resulta identificado el presunto responsable de los hechos o no existen indicios suficientemente fundados de la participación de alguna persona en ellos se impone acordar el sobreseimiento provisional conforme al art. 641.2 de la Lecrim., pues ha de tenerse en cuenta que la decisión de finalizar la instrucción y acordar la transformación del procedimiento en abreviado no es la única posible, no existiendo un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso de manera que no toda denuncia ha de llegar forzosamente a juicio, debiendo valorarse las diligencias practicadas para proceder a la apertura de la fase intermedia, como resulta del contenido del art. 779.1.5ª de la Lecrim que exige al instructor al dictar la resolución que acuerda proseguir ese trámite que exprese en ella, por un lado la determinación de los hechos punibles, y, por otro lado la identificación de la persona a la que se imputan.

La posibilidad del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra un auto del juez de instrucción, que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, concede plena jurisdicción al órgano que conoce del recurso por la propia naturaleza del mismo, lo que permite revocar en todo o en parte la resolución recurrida sin que ello suponga merma alguna de la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.

La Jurisprudencia del TS detalla los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, entre otras, la STS de 14-7-2005 los enumera en la siguiente forma:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

La STS de 28-6-2011, con respecto al delito de estafa en su modalidad conocida como "negocio jurídico criminalizado", señala que "la estafa exige ciertamente una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

En esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010)". En el mismo sentido la STS 265/2014 de 8 de abril, respecto al engaño dice que "ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes".

En cuanto al engaño como elemento imprescindible y esencial del delito de estafa la STS de 20-12-2006 señala que "laestafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación".

En el presente caso el propio relato de los hechos que se expresan en la querella y que se trasladan al auto de incoación de procedimiento abreviado, a tenor de las diligencias de instrucción practicadas, evidencia que no nos encontramos ante un ilícito penal de estafa, sino, en su caso, ante un incumplimiento contractual y es en la vía civil donde debe ventilarse cualquier cuestión al respecto del contrato celebrado.

Así las partes, Nuam Moraira SL y el querellante, Eduardo llevaron a cabo un negocio jurídico de cuentas en participación, que conforme al art. 239 del Código de Comercio, se caracteriza por el interés de uno en las operaciones de otro comerciante "contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen" .

La sentencia de la Sala Primera del TS n.º 253/2014, de 29/05/2014, nos dice que "dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora ( SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960 ). Su concepto se formula en el art. 239 del CCom, de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita", y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239 , 241 y 243 se refieren a "operaciones", el art. 242 habla de " negociación "; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria".

El propio querellante se titula a sí mismo como inversor aludiendo a que " se dedica a la realización y gestión de inversiones en distintos sectores de actividad", viendo posibilidades de inversión en determinadas parcelas ubicadas en Benisa y Moraira para promover la construcción de un complejo privado denominado " DIRECCION000 " compuesto de cinco villas individuales de lujo con accesos y espacios comunes. Para esa inversión contacta con la mercantil "Nuam Moraira SL " para participar en el negocio de ésta, que no es otro que la promoción y construcción de ese complejo, con la expectativa de obtener una ganancia futura con la construcción y posterior venta de las villas.

Así las cosas se firma el contrato de cuentas en participación en la que la gestión es de "Nuam Moraira SL", pactándose una aportación del querellante de 751.734,72 euros, participando el querellante en el 50% de los resultados, positivos o negativos, del negocio que se generen, limitándose la cuantía máxima de las pérdidas imputables al partícipe a su aportación. Junto al contrato se acompañó un breve anexo de costes, precio de venta y beneficio estimado, que se cifraba en 1.012.451,15 euros.

Pues bien, del examen de las actuaciones se constata que la edificación se llevó a efecto habiendo sido completamente terminadas 4 de las cinco villas, siendo vendidas o transmitidas las cuatro terminadas, si bien los beneficios obtenidos no alcanzaron las expectativas que tenían las partes, discutiendo las partes si se le llegó a ofrecer o no al querellante adjudicarse la quinta villa.

Lo cierto es que con todo ello no se aprecia el engaño suficiente y precedente que es esencial en el delito de estafa y que es preciso que motive el desplazamiento patrimonial, habida cuenta que se trata de la participación del querellante en un negocio de construcción como inversión y para obtener unas ganancias económicas derivadas de la venta de lo construído, siendo que la edificación se llevó a efecto salvo en una pequeña parte, de manera que no se aprecia aquí el propósito de no cumplir con lo pactado por parte de la mercantil gestora y de su administrador y apoderada, sino de un negocio que no alcanzó el beneficio deseado, lo que no constituye ilícito penal, pudiendo serlo de carácter civil.

Por todo ello procede estimar los recursos de apelación formulados por Matilde, Daniel y Nuam Moraira, SL, revocando la resolución recurrida, para acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 779.1 en relación con el art. 641.1 de la Lecrim, por no resultar indicios suficientes de infracción penal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.