Auto Penal 273/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 232/2022 de 19 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la defensa de la parte investigada Estibaliz contra el auto de fecha veintinueve del mes de junio del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 462/2.021 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha quince del mes de junio del año dos mil veintidós dictado por el mismo tribunal unipersonal y en el mismo procedimiento penal, se acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento penal abreviado por si los hechos investigados a la mencionada Estibaliz fuesen constitutivos de un presunto delito de calumnias con publicidad.

Se interpone el presente recurso de apelación por la defensa de la mencionada parte investigada Estibaliz contra el citado auto dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 461/2.021 por considerar que procede el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento criminal por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

SEGUNDO- Los hechos objeto de investigación o de instrucción consisten de modo sucinto en lo siguiente:

A.- La investigada Estibaliz fue alcaldesa del ayuntamiento de El Tiemblo (Ávila) al menos en los meses de marzo y de abril del año 2.020 y era concejala de dicho ayuntamiento en el mes de marzo del año 2.021.

B.- El perjudicado y acusación particular Juan Pablo fue coordinador jefe de la agrupación de protección civil de El Tiemblo (Ávila) desde su nombramiento por decreto de la alcaldía de fecha treinta del mes de diciembre del año 2.015 hasta su renuncia o dimisión el día uno del mes de abril del año 2.020; desde tal fecha hasta la actualidad el coordinador jefe de dicha agrupación de protección civil es Cayetano.

C.- Durante la sesión del pleno del ayuntamiento de El Tiemblo (Ávila) de fecha veinticinco del mes de marzo del año 2.021 dentro del punto cuarto del orden del día denominado "reconocimiento extrajudicial de créditos 1/2021" la citada concejala y parte investigada, dirigiéndose a la alcaldesa o al equipo de gobierno y como integrante de la oposición, manifestó que "algunas facturas, sin registrar, estaban esperando a treinta y uno de diciembre. Algunas de proveedores que mueven cantidades considerablemente altas. Un año esperando cobrar, de vergüenza. Otras como móviles sencillos para el equipo sanitario del centro médico o el portátil que se llevó el anterior jefe de protección civil".

TERCERO.- A los efectos de ofrecer una respuesta fundada a los alegatos que se contienen en el recurso apelatorio que nos ocupa, conviene recordar de inicio que el delito de calumnias en su actual configuración legal ( artículo 205 del código penal) viene definido como la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad, considerando la doctrina y la jurisprudencia como elementos integradores y definidores del mismo, los siguientes:

a.- Imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal constitutiva de delito.

b.- Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud.

c.- No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible.

d.- Dicho delito ha de ser perseguido de oficio, es decir, ha de tratarse de un delito público.

e.- En último término ha de precisar de la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el ánimo de atentar contra el honor, la fama del destinatario, que existe cuando se conoce la falsedad de la imputación o cuando se actúa una imputación sin realizar comprobación alguna sobre la veracidad de la misma, esto es, "con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad" (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de febrero del año 1.995) o "con desprecio absoluto a la realidad", como establece, por ejemplo, la sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de mayo del año 1.996 , la cual, además, precisa que, si no hay voluntad auténtica de ofender en su honra al calumniado, no existe el delito, pues la llamada difamación por ligereza no está tipificada en la ley penal (así también la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de julio del año 1.991).

Se consagra, así, una definición subjetivista de la falsedad, de modo que, para que la conducta sea típica, se requiere que el sujeto activo actúe con conciencia de la falsedad de la imputación, lo que equivale a su dolo directo, o con temerario desprecio a la verdad, que equivaldría a un dolo eventual con la conclusión de que aquellos casos, en que se realiza la imputación en la creencia de que se ajusta a la verdad, estarían excluidos del tipo penal del citado artículo 205 del código penal.

En efecto, como señala la sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de doce del mes de diciembre del año 2.012, "con la vigencia del código penal de 1.995, la redacción del artículo 205 del código penal ("es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad") ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del auto del tribunal supremo de nueve del mes de septiembre del año 2.009, recaído en la causa especial número 67/2.004. En él puede leerse que " ... en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta sala, "no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente", añadiendo que "lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor" ( sentencia del tribunal supremo número 856/1.997 de catorce del mes de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( sentencia del tribunal supremo 192/2.001 de catorce del mes de febrero).

En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo (conocimiento de la falsedad de la imputación) o en la modalidad de dolo eventual (temerario desprecio hacia la verdad), agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor".

CUARTO.- Efectuadas estas consideraciones previas, en el supuesto sometido al examen de esta sala se interesa la revocación del auto de continuación de la causa como procedimiento penal abreviado por un presunto delito de calumnias con publicidad, pretensión que debe tener positiva acogida.

La cuestión más discutida a la hora de efectuar el necesario juicio de tipicidad en relación a conductas que se invocan como lesivas para el honor, la constituye el ejercicio de otros derechos fundamentales, en cuya pretendida tutela se tratan de enmarcar tales expresiones, esencialmente las libertades de información y de expresión contempladas en el artículo 20.1 de la constitución española, lo cual centra el debate en la colisión de derechos fundamentales y los límites que marcan el ejercicio de unos y de otros.

Al efecto señala la sentencia del tribunal constitucional 232/2.002 de nueve del mes de diciembre que "este tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina en relación a los derechos regulados en el artículo 20.1 de la constitución española (respecto de la que cabe citar desde la contenida en la sentencia del tribunal constitucional 104/1.986 de diecisiete del mes de julio, hasta la recogida en la sentencia del tribunal constitucional 49/2.001 de veintiséis del mes de febrero, distinguiendo entre los que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables.

Con relación a la primera, al tratarse de la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones" ( artículo 20.1.a) de la constitución española), sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, hemos dicho que dispone de un campo de acción muy amplio, que viene delimitado sólo por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias ( sentencias del tribunal constitucional 107/1.988 de ocho del mes de junio, 105/1.990 de seis del mes de junio, 171/1.990 y 172/1.990, ambas de doce del mes de noviembre, 85/1.992 de ocho del mes de junio, 134/1.999 de quince del mes de julio, 192/1.999 de veinticinco del mes de octubre y auto del tribunal constitucional 271/1.995 de cuatro del mes de octubre) que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición. Por el contrario, cuando se suministra mera información sobre hechos, la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz ( artículo 20.1.d) de la constitución española). Requisito de veracidad que no puede, obviamente, exigirse de juicios o evaluaciones personales y subjetivas, sin perjuicio de que, como acaba de decirse, de venir aquella información acompañada de juicios de valor u opiniones, como sucede en el caso de autos, estas últimas deban someterse, además de a las exigencias de veracidad, al canon propio de la libertad de expresión ( artículo 20.1.a) de la constitución española), esto es, a la comprobación de si, en el contexto en que se emplean, poseen o no carácter deshonroso o vejatorio" ( sentencia del tribunal constitucional 297/2.000 de once del mes de diciembre, fundamento de derecho sexto).

Más adelante nos recuerda el tribunal constitucional que la libertad de expresión (al igual que la de información) presenta una dimensión especial en nuestro ordenamiento "en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del estado democrático ( sentencias del tribunal constitucional 104/1.986 de diecisiete del mes de julio y 78/1.995 de veintidós del mes de mayo, entre otras muchas)" ( sentencia del tribunal constitucional 76/2.002 de ocho del mes de abril, fundamento de derecho tercero).

En todo caso, la cuestión de los límites debe enlazarse a su vez con la cualidad o no de personaje público del sujeto agraviado y de si su relevancia pública es libre y voluntariamente asumida, tal y como acontece a título de ejemplo con los políticos, o si por el contrario viene impuesta por el desempeño de una función con indudable trascendencia social (cual puede ser por ejemplo la de los funcionarios policiales o los jueces), que los lleve en ocasiones a ser objeto de crítica, situación a la que escapan el común de los ciudadanos, que por obviedad han de gozar de una protección especialmente reforzada. Sobre este particular, nos indica la antes citada sentencia del tribunal constitucional que "las personas que ostentan un cargo de autoridad pública, o las que poseen relieve político, ciertamente se hallan sometidas a la crítica en un estado democrático. Pero, como ha declarado este tribunal, ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el artículo 18.1 de la constitución española garantiza ( sentencias del tribunal constitucional 190/1.992, fundamento de derecho quinto, y 105/1.990, fundamento de derecho octavo" (sentencia del tribunal constitucional 336/1.993 de quince del mes de noviembre). También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( artículo 10.2 del convenio europeo de derechos humanos y sentencias del tribunal europeo de derechos humanos caso Lingens de pcho del mes de julio del año 1.986 y caso Bladet Tromso y Stensaas de veinte del mes de mayo del año 1.999) y el honor, porque estos derechos "constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar" ( sentencias del tribunal constitucional 297/2.000 de once del mes de diciembre, fundamento de derecho séptimo, 49/2.001 de veintiséis del mes de febrero, fundamento de derecho quinto, y 76/2.002 de ocho del mes de abril, fundamento de derecho segundo).

En efecto, desde la sentencia del tribunal constitucional 104/1.986 de diecisiete del mes de julio, hemos establecido que, si bien "el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos ( artículo 20.1.a) de la constitución española) dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( sentencias del tribunal constitucional 105/1.990 de seis del mes de junio, fundamento de derecho cuarto, y 112/2.000, de cinco del mes de mayo, fundamento de derecho sexto), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el artículo 20.1.a) están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( sentencias del tribunal constitucional 107/1.988 de ocho del mes de junio, 1/1.998 de doce del mes de enero, 200/1.998 de catorce del mes de octubre, 180/1.999 de once del mes de octubre, 192/1.999 de veinticinco del mes de octubre, 6/2.000 de diecisiete del mes de enero, 110/2.000 de cinco del mes de mayo y 49/2.001 de veintiséis del mes de febrero" (sentencia del tribunal constitucional 204/2.001 de quince del mes de octubre, fundamento de derecho cuarto).

En esta línea señala la sentencia del tribunal supremo 202/2.018 de veinticinco del mes de abril que "la jurisprudencia del tribunal constitucional se introduce en el ámbito penal concretando los perímetros de lo punible en los delitos de injuria y calumnia, a través de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho ( artículo 20.7 del código penal) según el entendimiento más común.

Un reportaje periodístico, como es el caso, no merecerá reproche penal si la información ofensiva, deshonrosa o calumniosa encuentra amparo en el artículo veinte de la constitución española. No existirá injuria o calumnia por no ser antijurídica la conducta al concurrir la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho constitucional: el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción o, en este caso, el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

En la jurisprudencia se ha hecho habitual este planteamiento: examen de la posible causa de justificación y absolución por virtud de ella si se comprueba que la conducta está resguardada por esos derechos; o condena si se han producido excesos reprochables desde la perspectiva penal (verbigracia sentencia del tribunal supremo de veintisiete del mes de noviembre del año 1.989 o sentencia del tribunal constitucional 2/2.001 de quince del mes de enero).

Desde 1.995, fruto de la reformulación de los tipos de injuria y calumnia en el nuevo código penal, algunos casos de ejercicio legítimo de estos derechos ya no necesitan de una eximente: han quedado destipificados (singularmente por la exigencia de un temerario desprecio a la verdad en lo que a información sobre hechos respecta).

Por eso en esta materia, así sucede aquí, la discusión ordinariamente ha de centrarse en la cuestión de si el ejercicio de las libertades constitucionales de expresión e información ha sido correcto y legítimo, si no se han rebasado sus límites y no se identifican excesos no cubiertos por tales derechos. Cuando no se ajuste el ejercicio de esos derechos a esos contornos, muy amplios por otra parte, estaremos, en principio, ante una conducta que, si es típica, será también antijurídica.

Dado el rango constitucional de estos derechos, la definición de cuáles sean sus fronteras y contenido, cómo deben interpretarse sus límites, que aparecen ya enunciados en la propia constitución, y en qué condiciones han de ejercitarse, para que gocen de protección constitucional, viene proporcionada fundamentalmente por la jurisprudencia del tribunal constitucional ( artículo 5.1 de la ley orgánica del poder judicial).

En sus líneas maestras esa doctrina constitucional viene a exigir tres requisitos para que la difusión de ideas o informaciones objetivamente injuriosa, calumniosa o difamatoria pueda ampararse en el artículo veinte de la constitución española. Habría de superar un triple test: el test de veracidad, el test de necesidad y el test de proporcionalidad.

a.- El test de veracidad es aplicable al ejercicio de la libertad de información (imputación de hechos). En ese terreno nos movemos aquí de manera principal, más allá de alguna opinión vertida en el conjunto del reportaje de forma expresa (alusión a la confianza) que no es significativa por sí misma, y sin perjuicio de la opinión implícita que irradia de la forma de presentar la noticia: sobre esto volveremos.

La veracidad queda cumplida cuando el informador se ha atenido a su deber de diligencia ( sentencias del tribunal constitucional 144/1.998 de treinta del mes de junio y 200/1.998 de catorce del mes de octubre o 134/1.999). No interesa tanto, que también, la adecuación a la verdad o no de la información, cuanto la actitud del informador. Importando una doctrina cuya génesis se sitúa en el tribunal supremo americano, la exigencia de veracidad, ha señalado nuestro tribunal constitucional, no equivale a correspondencia exacta con la realidad. La comunicación que la constitución protege es la que trasmita información "veraz", pero de ello no se sigue que quede extramuros del ámbito garantizado la información cuya plena adecuación a los hechos no se ha evidenciado en el proceso.

"Cuando la constitución requiere que la información sea "veraz", explica la muy citada sentencia del tribunal constitucional 6/1.988 de veintiuno del mes de enero, no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, o sencillamente no probadas en juicio, cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como "hechos" haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse "la verdad", como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio".

Se ha subjetivizado de esa forma la condición de la veracidad de la información: "el derecho a comunicar "información veraz", aunque no deja de amparar las afirmaciones controvertibles, sí requiere de quien las transmita una específica diligencia, ya que el derecho constitucional no ampara no sólo ya la "información" que se sabe inexacta por quien la transmite, sino la que difundida sin contraste alguno con datos objetivos y carente de toda apoyatura fáctica, se revela después como no acreditada en el curso de un proceso". Insisten y precisan esa doctrina un abultado número de sentencias posteriores entre las que cabe citar las sentencias del tribunal constitucional 15/1.993 de dieciocho del mes de enero, 123/1.993 de diecinueve del mes de abril, 28/1.996 de veintiséis del mes de febrero o 52/1.996 de veintiséis del mes de marzo.

Se desplaza así el debate desde la verificación de la realidad de la información al grado de diligencia aplicada por el informador: lo relevante no es la realidad incontrovertible de los hechos, sino la exigencia de "una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque el nivel de diligencia que garantiza la veracidad se ha situado por este tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo, y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno en el otro" ( sentencia del tribunal constitucional 200/1.998 de catorce del mes de octubre, que a su vez cita la sentencia 139/1.995).

El tribunal europeo de derechos humanos utiliza parámetros parecidos. Así, la legitimidad y credibilidad de la fuente de la que se toma la información que pueda resultar ofensiva, excluye la mala fe, aunque no haya existido verificación ulterior de la noticia, y convierte en ilegítima una posible condena desde la óptica del artículo diez del convenio europeo de derechos humanos (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veinte del mes de mayo del año 1.999 asunto Bladet Tromso y Stensaas versus Noruega o de dos del mes junio del año 2.015, asunto Erla Hlynsdóttir versus Islandia).

Aquí el núcleo de la información (otra cosa es la forma de presentarla) es veraz. Se recoge de una fuente oficial que se difunde por la red, presumiblemente por exigencias de transparencia. Además se acudió a un encargado de comunicación de la entidad afectada antes de su publicación. Prima facie no existe negligencia o quiebra de los mínimos deberes de un informador en este punto.

Hay que matizar, insistiendo en algo ya mencionado, que cuestión diferente es la manera que luego se elige para transmitir esa información de forma no neutra, con un indisimulado tono peyorativo y, sin duda, un tanto sesgada aunque sin llegar a falsearla. Eso enlaza ya más bien con la libertad de opinión.

El test de veracidad no puede proyectarse a la emisión de opiniones: los juicios de valor no permiten acreditar su exactitud (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de doce del mes de julio del año 2.016, asunto Reichman). Basta mostrar la concurrencia de una base fáctica suficiente para justificar las opiniones, aunque éstas puedan resultar ofensivas.

Esta apreciación puede proyectarse también en relación a la discutible valoración que se hace en el articulo en cuanto a la aducida y más que cuestionable ilegalidad de prácticas semejantes en nuestro país y a la confianza del mercado español al que debería atender la entidad querellada.

b.- El test de relevancia se centra en la materia sobre la que versan las opiniones o informaciones. El menoscabo del derecho al honor en aras de preservar el derecho a la información sólo estará justificado si la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública en materias que interesan a la sociedad. No se cumple este presupuesto cuando la información versa sobre hechos que carecen de relevancia pública por afectar a materias estrictamente privadas ( sentencia del tribunal constitucional 154/1.999 de catorce del mes de septiembre). Si se difunde información veraz, pero ajena a la esfera de lo "noticiable", y sin relevancia pública, la conducta no queda al abrigo de las libertades del artículo veinte de la constitución española. La lesión al honor sólo se legitima cuando la información tiene interés para el fin de formación de la opinión pública que está en la base del privilegiado lugar constitucional de esa libertad por servir de cimiento de una sociedad pluralista y democrática. Sin información libre, ha dicho el tribunal constitucional, no hay opinión pública libre, y sin ésta los valores constitucionales del pluralismo y la libertad se tambalean. Pero, cuando la información veraz pero ofensiva nada aporta a ese fin general, claudica en beneficio de otros bienes constitucionales. Sólo los hechos "noticiables", utilizando una expresiva terminología del tribunal constitucional (sentencia del tribunal supremo 6/1.988 de veintiuno del mes de enero antes citada), por tener interés para la opinión pública, pueden encontrar amparo en el derecho a difundir libremente información ( sentencia del tribunal constitucional 154/1.999 de catorce del mes de septiembre).

No hay duda de que nos enfrentamos aquí a una información de interés general, al menos para un sector de la opinión pública. Es difundida a través de un periódico especializado. La querellante es una de las empresas punteras en su campo. La información encaja dentro del marco del debate público (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de cuatro del mes de mayo del año 2.017, asunto Transtason contra Islandia).

c.- El tercero de los tests se fija en la forma en que son vertidas y expuestas esas informaciones u opiniones. Aunque la información sea veraz y aunque verse sobre aspectos de relevancia pública, no atraerá la tutela constitucional si las expresiones o la forma de difundir la noticia es innecesariamente ofensiva, vejatoria o insultante ( sentencia del tribunal constitucional 41/2.011 de once del mes de abril ). Son las denominadas injurias formales. Las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas ( sentencias del tribunal constitucional 165/1.987 o 107/1.988). La libertad de expresión no ampara el insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( sentencia del tribunal constitucional 20/1.990 de quince del mes de febrero). Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del artículo veinte de la constitución española ( sentencias del tribunal constitucional 105/1.990 de seis del mes de junio, 42/1.995 de trece del mes de febrero, 76/1.995 de veintidós del mes de mayo o 200/1.998 de catorce del mes de octubre). En todo caso, es discutible si una información veraz pero formalmente injuriosa puede dar lugar al delito del artículo 207. Los tajantes términos del artículo 208.3 del código penal parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil".

Por último la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de veintiocho del mes de mayo del año 2.022 afirma que "por último, considera que el extracto del texto "entró a trabajar por ser la esposa de un médico", en cuanto pudiera incardinarse tal conducta en los tipos descritos en los artículos 428 y 429 del código penal (tráfico de influencias), sería constitutivo del delito de calumnia ( artículo 205 del código penal).

1.- Con carácter previo es necesario distinguir entre libertad de expresión ( artículo 20.1.a) de la constitución española) que tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben también incluirse las creencias y juicios de valor, y la libertad de información ( artículo 20.1.d) de la constitución española) que tiene por objeto el comunicar y recibir libremente información sobre hechos o, tal vez más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables ( sentencias del tribunal constitucional 47/2.002 de veinticinco del mes de febrero, 232/2.002 de nueve del mes de diciembre, 151/2.004 de veinte del mes de septiembre y 29/2.009 de veintiséis del mes de enero).

La libertad de expresión consiste en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción viene sólo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas en relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estamos ante la libertad de información; entonces la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz.

2.- Ciertamente en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y a la inversa la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión. Ello aconseja, en los supuestos en que puedan aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos y encajarlos en cada uno de los apartados del artículo veinte, al elemento que en ellos aparece como preponderante. Así, nuestra doctrina considera determinante el que del texto se desprenda un "afán informativo" o que predomine intencionalmente la expresión de un juicio de valor ( sentencias del tribunal constitucional 139/2.007 de cuatro del mes de junio y 77/2.009 de veintitrés del mes de marzo).

Distinción que tiene incidencia en el distinto régimen probatorio, pues los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, pero los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del artículo 20.1 d).

3.- Asimismo debemos recordar que no es necesariamente lo mismo el honor de una persona y su prestigio profesional, distinción que, pese a sus contornos no siempre fáciles de deslindar, en los casos de la vida real, no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crítica a la pericia de un profesional en el ejercicio de su actividad con un atentado a la lesión de su honor y honorabilidad profesional. Por ello no todas las críticas son rechazables. No toda crítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honor personal. La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor. La protección del artículo 18.1 de la constitución española no alcanza a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de una persona, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad, lo que dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido (sentencia del tribunal constitucional 9/2.007 de quince del mes de enero).

4.- Por último, aun siendo cierto que las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas, pues la libertad de expresión no ampara el insulto, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión. Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que verse la crítica son los que no merecen el amparo del artículo veinte de la constitución española ( sentencia del tribunal constitucional 200/1.998 de catorce del mes de octubre)".

QUINTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto del tribunal constitucional como de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar que procede la revocación de la resolución de primera instancia por la cual se acuerda la transformación de las presentes diligencias previas en procedimiento penal abreviado. En efecto, procede en este caso declarar el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.2 de la ley de enjuiciamiento criminal por no ser los hechos objeto de instrucción o de investigación constitutivos de infracción penal y en concreto por no ser los hechos objeto de instrucción o de investigación constitutivos de un presunto delito de calumnias del artículo 205 del código penal, por cuanto que las expresiones proferidas o vertidas por parte de la investigada Estibaliz el día veinticinco del mes de marzo del año 2.021 dentro de la sesión del pleno del ayuntamiento de El Tiemblo en modo alguno significan la atribución al presunto perjudicado Juan Pablo de ningún hecho constitutivo de un delito contra la propiedad.

En este sentido hay que indicar que tales expresiones fueron vertidas dentro de un debate político en el pleno del ayuntamiento de la citada localidad de El Tiemblo el cual tenía por objeto en ese momento la aprobación o la no aprobación del expediente de reconocimiento extrajudicial de créditos registrado con el número 1/2021 y dentro de ese debate político la investigada Estibaliz con una finalidad de crítica bien a la alcaldía de dicho ayuntamiento o bien al equipo de gobierno de dicho ayuntamiento denunciaba o pedía explicaciones del motivo por el cual se reconocían dentro de dicho expediente unas determinadas facturas y no se reconocían también dentro de dicho expediente otras determinadas facturas; dentro de estas segundas facturas no reconocidas dentro del mencionado expediente se refirió a la factura por la compra de un ordenador portátil para la agrupación de protección civil de la varias veces mencionada localidad, ya que el anterior jefe o coordinador se lo había llevado.

Expuesto lo anterior, han quedado acreditados dos hechos fundamentales:

a.- Por un lado es cierto que tras la dimisión o la renuncia del anterior coordinador jefe de la agrupación de protección civil de la localidad de El Tiemblo el día uno del mes de abril del año 2.020 el presunto perjudicado Juan Pablo y el nombramiento de un nuevo coordinador jefe de la citada agrupación de protección civil en la persona de Cayetano se tuvo inmediatamente que comprar por parte del ayuntamiento de la varias veces mencionada localidad un ordenador portátil y en concreto se compró un ordenador portátil en el establecimiento comercial de la marca Beep sita en la localidad de San Martín de Valdeiglesias (Madrid).

b.- Por otro lado es igualmente cierto que tras la mencionada dimisión o la mencionada renuncia del anterior coordinador jefe de la agrupación de protección civil de la localidad de En Tiemblo el día uno del mes de abril del año 2.020 el mencionado perjudicado Juan Pablo se llevó el ordenador portátil que utilizaba de forma habitual; es igualmente cierto que se llevó tal ordenador portátil porque era de su propiedad, o al menos nadie lo discute dentro del presente procedimiento penal, pero en todo caso se lo llevó y en todo caso era el ordenador portátil que el anterior coordinador jefe utilizaba de forma habitual en beneficio de la agrupación y que por tanto tenía en su interior dentro de su disco duro datos de interés para la varias veces mencionada agrupación de protección civil.

Por todo ello la citada concejala e investigada Estibaliz no hizo sino expresar unos hechos ciertos cuales eran por un lado la necesidad de comprar un nuevo ordenador portátil para la agrupación de protección civil en el establecimiento comercial de la marca Beep y la falta de pago de tal factura e incluso su falta de reconocimiento en el expediente administrativo y por otro lado la necesidad de comprar tal ordenador portátil nuevo porque el anterior coordinador jefe se lo había llevado, sin indicar en absoluto que se lo hubiese llevado de forma indebida, incorrecta, ilícita o ilegal; simplemente manifestó que se lo había llevado, pero no hizo ninguna motivación sobre la causa por la cual se lo había llevado ni hizo ninguna descalificación de tal causa por la cual se lo había llevado, esto es, en ningún momento manifestó que, al llevarse el ordenador portátil, estuviese cometiendo la parte querellante ningún delito contra la propiedad del cual fuese perjudicado bien el ayuntamiento de El Tiemblo o bien la agrupación de protección civil de dicha localidad.

Pero es que además de ello el debate político no giraba en torno a la licitud o a la ilicitud del motivo por el cual el perjudicado Juan Pablo se había llevado el ordenador portátil sino que el debate político giraba en torno a la falta de pago de la factura por la compra del nuevo ordenador portátil y a la falta de reconocimiento extrajudicial de dicha factura.

Finalmente se debe indicar que en todo caso estamos ante una expresión un tanto genérica ("se lo había llevado") con múltiples significados y que a partir de ella deducir que está imputando al varias veces mencionado perjudicado la comisión de un hecho delictivo es deducir algo que no ha dicho en ningún momento la investigada, esto es, si la investigada afirma que "se lo había llevado", no afirma nada más y por tanto no afirma que se haya llevado el ordenador portátil de forma ilegal o ilícita, cometiendo nada menos que un delito, sino que afirma única y exclusivamente que, por las razones que sean, el anterior coordinador o jefe de la agrupación de protección civil se había llevado el ordenador portátil que habitualmente utilizaba en beneficio de dicha agrupación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,