Auto Penal 60/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 6/2024 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la defensa de la parte investigada Felipe contra el auto de fecha once del mes de diciembre del año dos mil veintitrés dictado por el juzgado de instrucción número tres de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 747/2.022 por el que acordaba prorrogar la investigación judicial en curso por un nuevo plazo de seis meses hasta el día trece del mes de junio del año 2.024 con efectos desde el día trece del mes de diciembre del año 2.023 que finaliza el plazo de un año (fecha en la que fue incoada la causa por el juzgado de primera instancia e instrucción número cinco de Ávila) para la finalización o conclusión de las presentes diligencias y además de ello acordaba practicar las diligencias ya acordadas como son:

A.- La declaración del responsable legal del Real Ávila y las diligencias derivadas que pudieran surgir de dicha declaración.

B.- Estese al resultado del análisis de los equipos informáticos del investigado Felipe que está pendiente de realizar por la policía nacional de Ávila y las diligencias derivadas que pudieran surgir de dicha investigación.

C.- Practicar la declaración como perjudicados de los padres de los menores de edad a los solos efectos de manifestar si reclaman por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.- Sobre la presente cuestión objeto de debate se ha pronunciado en diversas ocasiones la sala segunda de lo penal del tribunal supremo y de entre las sentencias más recientes cabe destacar las que a continuación se relacionan.

En primer lugar la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de enero del año 2.022 (ponente D. Ángel Luis Hurtado Adrián), la cual afirma que "1.- Enuncia el primer motivo de su recurso la representación procesal de este condenado, "al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la ley de enjuiciamiento criminal", pero, sin embargo, lo desdobla en dos bloques, uno primero en el que insta la nulidad de lo actuado, por vulneración de los plazos de instrucción, de conformidad con lo establecido en el artículo 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, y otro por lo que considera indebida aplicación del artículo 164 del código penal, en el que cuestiona la pena impuesta por el delito de secuestro.

Sucede, a su vez, que el bloque relativo a la queja por vulneración de los plazos de instrucción, por razones de una mejor comprensión, lo dividiremos en otros dos; uno, sobre la validez de las actuaciones acordadas una vez expirado el plazo máximo, y otro para precisar el dies a quo a partir del cual comenzar a contar dicho plazo, que son cuestiones, que, aun cuando no tendrían cabida en un puro motivo por error iuris, como se encabeza el mismo, en la medida que evidencia una clara voluntad impugnativa, que cabría canalizar por la vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho al proceso con todas las garantías, con cobertura en el artículo 852 de la ley de enjuiciamiento criminal, se dará respuesta, si bien anticipamos que dicha queja ya fue planteada en la instancia y en apelación, obteniendo respuestas que compartimos.

En este fundamento abordaremos el debate relativo al plazo de instrucción y validez de diligencias acordadas, una vez concluido, partiendo del contemplado en el artículo 324 según redacción dada por ley 41/2.015, que era el vigente durante la instrucción de la presente causa, con argumentaciones que consideramos extensibles al actual artículo 324, según redacción por ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio, en lo que la aportación no puede ser mucha, por cuanto es cuestión que ya obtuvo respuesta en nuestra sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo del año 2.021, a la que seguiremos, y en lo que, en términos generales, coincidimos con el recurrente, cuando considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, una vez agotados los cuales no son válidas la diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación.

El siguiente fundamento estará dedicado a la determinación del dies a quo, a partir del cual computar dicho plazo.

2.- Decía el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, en su redacción originaria, lo siguiente:

"Cuando, al mes de haberse incoado un sumario, no se hubiere terminado, el juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

Con vista de cada uno de estos partes, los presidentes a quienes se hubiesen remitido y el tribunal competente acordarán, según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario".

Con la pequeña modificación que el artículo experimenta por ley 13/2.009 de tres del mes de noviembre, que pasa a atribuir al secretario judicial esa obligación de dar el parte semanal, se mantiene la redacción hasta la sustancial reforma del artículo por la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre, en la que el legislador decide tomar cartas en el asunto ante el incumplimiento sistemático del mismo y la inexistencia de consecuencias no obstante el transcurso de dicho mes, que se ponía como previsible para la conclusión de la instrucción, estableciendo unos plazos para ésta entre seis y dieciocho meses, con previsión de prórrogas en atención a la complejidad del asunto, y dejando redactado el artículo, en lo que ahora interesa, de la siguiente manera:

"1.- Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del ministerio fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2.- Si la instrucción es declarada compleja, el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del ministerio fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo".

El propio legislador quiere dejar constancia del radical cambio en el preámbulo de la ley con las siguientes palabras:

"Por otro lado, siguiendo la propuesta de la comisión institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del ministerio fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Los categóricos términos empleados por el legislador, como que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales" o la mención a ese "límite temporal infranqueable" para la realización de las diligencias, dejaban nulo margen para que, llegado el asunto a este tribunal, se pronunciara en el sentido de reconocer validez a actuación alguna acordada fuera de esos plazos legales, pues no parece razonable que, ante tan concluyente mención, se acuda a fórmulas para sobrepasar unos plazos que el propio legislador ha definido como infranqueables.

En este sentido, en la sentencia del tribunal supremo 66/2.021 de veintiocho del mes de enero del año 2.021, ya decíamos lo siguiente:

"El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación (vid. artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal) o de la fase intermedia (vid. artículos 784.1 inciso segundo y 800.6, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal).

Mayor atención dedicamos a los plazos de instrucción del artículo 324 en nuestra sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo. Se trataba de un asunto en el que, en fase de cuestiones previas, la sentencia de primera instancia dictada por la audiencia provincial, ratificada, luego, en apelación por el tribunal superior de justicia, había estimado una que tuvo como consecuencia la absolución de los acusados, por no haber sido oídos éstos en declaración como investigados antes de haber transcurrido el plazo máximo de instrucción y no considerar válido lo actuado, ni susceptible de subsanación.

El recurso lo planteaba el ministerio fiscal, al que se adhirió la acusación popular, y el debate giraba en torno a determinar si tales actuaciones realizadas fuera de plazo son simplemente irregulares, pues consideraba que, para hablar de nulidad, es preciso que causen indefensión, y el mero transcurso del plazo temporal, para prorrogar la instrucción hasta los dieciocho meses, sin haber dictado la resolución que lo permitiera, sería un caso de mera extemporaneidad, por vulneración de la norma de procedimiento prevista en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, pero nunca podría haber provocado indefensión material. Se estaría ante una actuación judicial fuera de tiempo, perfectamente subsanable y subsanada, conforme al principio general de conservación de los actos procesales del artículo 240 de la ley orgánica del poder judicial.

Y está en línea con la circular de la fiscalía general del estado 1/2021 de ocho del mes de abril sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, dada tras la redacción por ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio del año 2.020, y la interpretación que hace de su nuevo apartado tercero, que, en relación con las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente, consideraba que, "si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado primero, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha", con cuya redacción entendió la fiscalía que tal tipo de diligencias no merecerían ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento de un plazo procesal, como era el del artículo 324, no permite apreciar vulneración de derechos y libertades de ningún orden.

Como decimos, nuestra sentencia 455/2.021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del artículo 324 según la ley 41/2.015, como tras su reforma por la ley 2/2.020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apartado tercero antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apartado tercero.

Es cierto que la reforma del año 2.020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha sentencia 455/2.021 es, haciéndose eco del preámbulo de la ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas, una vez superado, serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

a.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege".

b.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del artículo 324.7 (actual artículo 324.2 de la ley de enjuiciamiento criminal)".

c.- Que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista" o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

d.- Que, "de acordarse diligencias de forma extemporánea, ello conlleva indefensión material del investigado, no sólo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el preámbulo de la ley 2/2.020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría, de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al artículo 197 de la ley de enjuiciamiento criminal, vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de jueces, tribunales y letrados de la administración de justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y, aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del artículo 202 de la ley de enjuiciamiento criminal, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales".

En este sentido, en la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre del año 2.021, en relación con el plazo de investigación, hemos vuelto a decir:

"La reforma operada por la ley 41/2.015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa (mantenido en la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio), partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó (e incorpora en la regulación vigente) consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6, texto del año 2.015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la exposición de motivos del anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal del año 2.020 y que, en referencia a la ley 41/2.015, dice que ésta "trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la "fijación de plazos máximos para la instrucción"", o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por la ley 41/2.015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que "en la presente ley la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad"; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas "diligencias rezagadas", pero quiere dejar patente que lo que se actúe, una vez concluido el plazo de instrucción, no tiene validez alguna".

Sigue afirmando la citada sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinte del mes de enero del año 2.022 que "decíamos en el fundamento anterior que el otro particular a precisar es la determinación del dies a quo, a partir del cual iniciar el cómputo del plazo.

Expone el recurrente que la causa origen de las actuaciones, las diligencias previas 204/2.017, se incoan por el juzgado de instrucción número uno de Blanes el trece del mes de junio del año 2.017, por lo que todo cuanto se actuase en ellas a partir del trece del mes de diciembre del año 2.017, esto es, transcurridos seis meses, sin haberse dictado auto declarando su complejidad, sería nulo; por ello considera que el auto acordando la intervención telefónica de su patrocinado, de diez del mes de abril del año 2.018, debió ser declarado nulo, por haberse acordado extemporáneamente, como también nula su toma de declaración como investigado en instrucción.

En el recorrido que hace el recurrente de las secuencias procesales, se olvida de mencionar un dato fundamental, cuya relevancia destacan tanto la sentencia de instancia como la de apelación, y es que, a raíz de atestado policial ampliatorio, el juzgado dicta providencia el siete del mes de marzo del año 2.018, acordando abrir pieza separada, a la que da número 63/2.018, siendo a raíz de dicha ampliación y en la pieza que se abre al efecto (tomo VI y siguientes) donde se sustancian las diligencias que afectan a los nuevos investigados, esto es, los dos recurrentes, primero ... y luego ... .

Con detalle describe el tribunal superior de justicia en su sentencia, y ha comprobado este tribunal, esas secuencias fundamentales, que se olvida de mencionar el recurrente, y explica cómo las actuaciones, que se incoan como diligencias previas 204/2.017, no declaradas complejas, en ellas no aparecían estos dos recurrentes, y cómo, tras el análisis de unos terminales móviles que habían sido intervenidos a otros investigados, se consiguen los indicios que apuntan a la participación de ... y de ... , lo cual da lugar a la formación de pieza separada y secreta, cuyo auto de incoación de las nuevas diligencias previas 63/2.018 es de cuatro del mes de abril del año 2.018 (folio 2.149 y tomo VI), donde se actúa lo relativo a ambos, y que, en particular, la primera toma de declaración judicial de ... , en la que se acogió a su derecho a no declarar, tuvo lugar el trece del mes de junio del año 2.018 (folio 2.860 y tomo VII), debido a que hasta el día anterior no se procedió a su detención.

Por lo tanto, la clave, a los efectos de precisar el dies a quo, es determinar qué fecha es la que ha de considerarse como de incoación de la causa o, si se prefiere, por ceñirnos a la literalidad del artículo 324 vigente en la época de los hechos, "la fecha de la incoación del sumario o de las diligencias previas", si aquélla de trece del mes de junio del año 2.017, como mantiene el recurrente, o ésta de cuatro del mes de abril del año 2.018, cuando se incoan las nuevas diligencias previas en pieza separada abierta ad hoc, para lo cual podemos comenzar recordando que la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6 de la ley de enjuiciamiento criminal, no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal, como así acordó el instructor mediante auto de acumulación de veintisiete del mes de julio del año 2.018 (folio 3.348 y tomo VIII).

Una de estas circunstancias, esto es, la de precisar el dies a quo, fue tenida en cuenta para que el pleno del tribunal constitucional, en su auto 112/2.017 de dieciocho del mes de julio del año 2.017, inadmitiera a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el artículo 324, según redacción dada por ley 41/2.015. En este sentido, se puede leer lo siguiente en dicho auto:

"De acuerdo con el aludido canon de control y circunscribiendo nuestro examen, de acuerdo con la delimitación ya efectuada del objeto de la presente cuestión, a los apartados segundo, sexto, séptimo y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, puede observarse que los juicios de aplicabilidad y relevancia no han sido correctamente formulados por las siguientes razones:

(i) En lo que se refiere a los apartados sexto, séptimo y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, en el proceso a quo el ministerio fiscal, al recurrir la providencia de traslado, alegó específicamente que el artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal no resultaba de aplicación, pues, en su opinión, el órgano judicial había errado en la determinación del dies a quo del plazo. En opinión del fiscal, el momento inicial del cómputo no debía ser la fecha de incoación de las diligencias previas 3.216/2.015 del juzgado de instrucción número cinco sino la de incoación de las diligencias (desglosadas de aquéllas) 1.067/2.016, que eran, en su opinión, las que verdaderamente versaban sobre la investigación del concreto delito que constituía el objeto del proceso en curso.

Sobre esta cuestión, planteada por el fiscal, el juez de instrucción se limitó a señalar que tal interpretación era contraria al texto de la ley, argumento que, en sí mismo, es manifiestamente incorrecto, ya que la letra de la norma cuestionada alude, sin más, a la fecha del auto de incoación de las diligencias previas o del sumario. Esta dicción es claramente neutra y, por ello, hace exigible un esfuerzo interpretativo adicional que sirva para descartar mínimamente la interpretación de la norma propuesta por el fiscal, en la medida en que permitía sortear el efecto que el instructor estimaba inconstitucional. Obviamente, no se trata aquí de discutir el acierto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, de la interpretación realizada por el juez de instrucción sino de poner, simplemente, de relieve que el único argumento que se consigna en el auto de planteamiento resulta manifiestamente insuficiente para descartar la viabilidad de la interpretación propuesta. El órgano judicial, en suma, no descartó suficientemente la viabilidad de la interpretación alternativa que se le proponía en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de investigación, interpretación que permitía evitar la conclusión prematura de la instrucción, alumbrando la posibilidad de practicar diligencias. Por ello, el juicio de aplicabilidad puede estimarse insuficientemente justificado en este punto".

Lo que deja claro el tribunal constitucional es que la determinación del dies a quo es cuestión de legalidad ordinaria y, que frente a la opinión del juzgado proponente de que era el día en el que se incoaron las primeras diligencias y no las desglosadas, cabía una interpretación alternativa.

La circular de la fiscalía general del estado 5/2.015 sobre los plazos máximos de instrucción, hecha pública tras la reforma del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal por la ley 4/2.015, aborda la problemática que plantea la determinación del dies a quo, en los casos de inhibiciones y acumulaciones y, en particular, por lo que a éstas se refiere, en que pudieran concurrir varios autos de incoación de fechas distintas, pone el acento en la circunstancia de la autonomía de cada una de las causas en que se despliegue una investigación propia; por ello, como hemos visto, es problemática que se planteó ante el tribunal constitucional, y en la que el ministerio fiscal, en línea con la circular, entendía que el momento inicial del cómputo no debía ser el de incoación de las iniciales diligencias previas, sino el de incoación de las que se desglosaron de ellas, pues, como se argumenta en la circular, "si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del artículo 324 será precisamente el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal en toda su amplitud; por el otro, de quedar vinculadas a un plazo marcado por unas diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que, una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por haber quedado éste ya agotado". Argumento sobre el que vuelve la circular 1/2021, también sobre los plazos de investigación del artículo 324, reformado por la ley 2/2.020, que se reitera, expresamente, en el mismo criterio, tratándose de acumulaciones, "ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas".

La anterior línea argumental guarda coherencia con los principios que rigen en el proceso penal, en el que sabido es que, como resulta de artículos, como el 299 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal, habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna.

El proceso penal es el instrumento para hacer efectivo el ius puniendi, que corresponde en exclusiva al estado, a partir de un hecho con apariencia delictiva atribuible a un individuo, quien queda sometido a él por su presumible participación, lo que lleva consigo una investigación con efectos gravosos, como no deja de latir en la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento criminal, de la que entresacamos una frase tan descriptiva como cuando, en uno de los pasajes que habla del procesado, se refiere a "el que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos", que pone en relación con su derecho de defensa. De hecho, si acudimos al artículo 118 de la ley de enjuiciamiento criminal, el ejercicio del derecho de defensa, con posibilidad de intervención en las actuaciones, se hace efectivo desde el momento en que se comunique a la persona la existencia del hecho punible que se le atribuya. No existirá, por tanto, para ésta, proceso hasta verse sometido a la investigación, no antes, de manera que, si el inicio del tiempo de duración de la investigación judicial se ha de contar, porque así lo dispone el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, desde "la incoación de la causa penal", habrá que referirlo a la causa penal que a ese investigado concierna, porque es en ella, y no en otra, donde ha defender los derechos que se le reconocen, debido a su carga aflictiva que pesa desde esa incoación, como, de hecho, si acudimos al preámbulo de la ley 2/2.020, vemos que así lo explica, cuando dice: "Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable".

Dicho cuanto antecede, nos lleva a descartar la tesis del recurrente, porque la realidad es que, de las iniciales diligencias previas 204/2.017, se desglosaron las 63/2.018, para sustanciar en éstas una investigación a parte sobre distintos encausados, lo que en nada les resta de autonomía propia, y el hecho de que materialmente acabasen cosidas en una misma cusa, como cuestión formal, no puede primar sobre aquella realidad, más cuando el curso de la investigación aconsejaba que se reagruparan debido a la conexidad existente entre lo investigado en ambas causas, a los efectos de ser enjuiciado todo ello en un mismo juicio; y la circunstancia de que, por razones de eficacia, determinara en un anterior momento la formación de pieza separada para la investigación de los dos recurrentes, nada impedía que, a la vista del éxito de lo investigado en cada uno de los procedimientos, se reagruparan para ese enjuiciamiento conjunto de cuantos individuos habían tenido participación en unos mismos hechos, como hemos visto que se acordó mediante auto de acumulación de veintisiete del mes de julio del año 2.018.

En resumen, coincidimos con el ministerio fiscal, cuando mantiene que fueron diligencias distintas, a las iniciales, en las que se investiga a los recurrentes, de cuya argumentación transcribimos aquella parte, que pone en relación con nuestra sentencia del tribunal supremo 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo del año 2.021, en la que dice:

"Si leemos detenidamente la sentencia del tribunal supremo 455/2.021, observamos que se refiera a la indefensión del investigado, la declaración del investigado, etc. Pues bien, como señala el tribunal superior de justicia, los recurrentes no estaban siendo investigados y no serán hasta que, incoándose la pieza separada y a la vista del atestado de dos del mes de marzo del año 2.018, se practiquen una serie de diligencias de investigación, principalmente intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, que permitirán llegar hasta el acusado ... y desde él al recurrente ... . En consecuencia, no parece descabellado sostener que respecto de ellos y dada la separación procedimental, el contador se puso a cero".".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de enero del año 2.022 (ponente D. Pablo Llarena Conde) afirma que "por último respecto a la alegación de que el informe pericial se obtuvo cuando ya no podía declararse compleja la instrucción y no se podían ampliar los tiempos de actuación, pues el segundo párrafo del artículo 324.1 de la ley de enjuiciamiento criminal establecía que la transformación debía impulsarse y declararse antes de que venciera el plazo inicial de seis meses, si bien carece de repercusión para ponderar la existencia de excesos en la duración total del procedimiento, sí podría afectar al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, que el recurrente esgrime como primera percha de su denuncia por infracción constitucional.

No obstante, incluso desde esta observación la denuncia carece de alcance en este supuesto.

En primer lugar, y ello es definitivo, porque la obtención de la pericia, una vez vencido el plazo inicial de seis meses, no comportó ninguna trasgresión de la previsión normativa que regulaba la instrucción, dado que se acordó reclamar el informe pericial antes de que se agotara ese tiempo ordinario de investigación, estableciendo el artículo 324.7 de la ley de enjuiciamiento criminal entonces vigente que "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

En segundo término, porque, aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotamiento en el plazo inicialmente previsto, no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial. La norma penal contemplaba la posibilidad de que el procedimiento continuara en la forma que resultara procedente, abstracción hecha de la información que hubiera aportado el material indebidamente incorporado, lo que también hubiera la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral. Es más, pese a que el informe pericial no ha tenido ninguna repercusión en el pronunciamiento de condena que aquí se recurre, nada hubiera impedido que las partes reclamaran la misma pericia para el acto del plenario, siendo que el interés probatorio del análisis de sangre y orina de la víctima se había plasmado en el momento mismo de la denuncia, por lo que se habían recogido y conservado las muestras oportunas.

Los motivos deben ser desestimados".

Por otro lado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha dieciséis del mes de junio del año 2.022 (ponente D. Manuel Marchena Gómez) afirma que "2.- El primero de los motivos, al amparo de los artículos 5.4 de la ley orgánica del poder judicial y 852 de la ley de enjuiciamiento criminal denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la constitución española), así como del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la constitución española).

A juicio del recurrente, la indefensión tendría su origen en la interpretación que se ha hecho en la instancia del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, en su redacción previa a la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio. Tanto la sentencia dictada por la audiencia provincial como la suscrita por el tribunal superior de justicia (objeto del presente recurso) han considerado que la diligencia que permitió la identificación de la titularidad de la cuenta de correo electrónico ... , acordada mediante el auto de fecha quince del mes de enero del año 2.018, que ofició a Telefónica, para identificar al usuario de la IP asociada a ese correo, constituye una diligencia independiente (y por tanto no derivada) de la que se ordenó mediante auto de fecha uno del mes de diciembre del año 2.017, que fue acordada dentro del plazo de seis meses establecido en el apartado primero del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal. La interpretación suscrita por el tribunal superior de justicia, se aduce, no es razonable y carece de respaldo jurisprudencial, en la medida en que puede conducir " ... a la peligrosa situación de que siempre cabría la posibilidad de argumentar que todas las diligencias que persiguen un mismo fin (como es en este caso identificar al presunto autor de los delitos) derivan unas de otras y que por tanto, mientras que la primera diligencia hubiera sido acordada dentro de plazo, entonces las sucesivas estarían cubiertas por esa diligencia (a pesar de ser ordenadas fuera del plazo de seis meses), lo que supondría permitir alargar el plazo de instrucción de manera ilimitada".

Con cita de la sentencia del tribunal supremo 226/2.021 de veintisiete del mes de mayo, la defensa considera que la identificación de ... , sólo posible a partir de la respuesta de la entidad Movistar al requerimiento judicial, fue nula al haberse producido fuera ya del plazo fijado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Para acentuar la sustantividad de cada una de esas diligencias, cita la defensa la sentencia de esta sala número 1.299/2.011 de diecisiete del mes de noviembre, en la que se diferencia claramente entre el acceso a la dirección IP (Internet Protocols), susceptible de ser obtenida por los agentes de policía sin necesidad de autorización judicial, y la obtención de los datos personales asociados a esa dirección, que sí exigen autorización judicial, por imponerlo así la ley 25/2.007 de dieciocho del mes de octubre.

El motivo no puede prosperar.

2.1.- Nada puede objetarse a la sentencia recurrida, en el plano de su razonabilidad, cuando avala el criterio sustentado por la audiencia provincial, según el cual el segundo requerimiento acordado por el juez instructor, consistente en identificar los datos personales asociados a una dirección IP, no es otra cosa que una diligencia derivada de la primera y, por tanto, susceptible de ser encajada en la previsión del anterior artículo 324.7 de la ley de enjuiciamiento criminal (en la actualidad artículo 324.2 del mismo texto legal). Ambos preceptos recuerdan que las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo legal o sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

Fueron dos las resoluciones a que se refiere el recurrente y que suscitan la controversia. La primera de ellas el auto de uno del mes de diciembre del año 2.017, dictado dentro del plazo de seis meses fijado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal. En él se acordó " ... Librar oficio dirigido a Google Inc. Attn: Legal Department, 1.600 Amphitheatre Parkway, Mountain View, CA 94043. United States of America, a fin de que facilite todos los datos de registro que dispongan de la cuenta gmail ... , así como las IP de las conexiones registradas por estas cuentas desde el quince del mes de octubre del año 2.016 hasta el día de la fecha de la recepción de este mandamiento, así como las fechas y horas de conexiones. También deberán facilitarse los IMEI de teléfono/s asociados a dicha cuenta, así como el teléfono móvil asociado a las cuentas, si lo hubiese, y cuentas de correo electrónico alternativas asociadas a esa dirección de correo electrónico, así como posibles redirecciones de otras cuentas de correo, tanto de entrada como de salida de esa cuenta".

A raíz de la respuesta ofrecida por Google, un segundo auto, fechado el quince del mes de enero del año 2.018, resolvió dirigirse a la entidad Movistar con el fin de que, una vez conocida la dirección IP asociada al correo ... , se comunicaran al juzgado todos los datos que permitieran la identificación del titular de la misma.

Es más que evidente, pues, que esta segunda diligencia de prueba sólo adquiere significado por razón de su conexión funcional con la primera. Entre ambas existe un evidente enlace, en la medida en que, para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias, la primera operaba como indefectible presupuesto. Primero se interesan (requerimiento inicial) los datos ligados a la dirección IP, así como numeración IMEI que identifica cada uno de los teléfonos asociados a esa cuenta y seguidamente se insta (segunda diligencia) la vinculación de esas series numéricas con los datos de identificación del usuario. No se trata, por tanto, de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se observa una paralización injustificada del procedimiento. De hecho, existe una proximidad cronológica entre el primer auto (uno del mes de diciembre del año 2.017) y el segundo (quince del mes de enero del año 2.018), que evidencia la celeridad con la que el juzgado de instrucción empeñaba todos sus esfuerzos en la identificación de quien luego resultó acusado.

Pero, con independencia de ese enlace funcional entre una y otra diligencia, en el presente caso la idea de nulidad que se reivindica no es compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal. En efecto, la sentencia de esta sala número 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo (citada erróneamente en el recurso como la sentencia 226/2.021 de veintisiete del mes de mayo), a cuya literalidad se aferra la defensa, contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al ministerio fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el ministerio fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, " ... no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el artículo 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal".

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa.

Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2.022de veintiuno del mes de enero, en la que razonábamos que, " ... aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto, no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

Idéntica doctrina ha sido proclamada en el auto del tribunal supremo 407/2.020 de cuatro del mes de junio. Y con la misma claridad, la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre recuerda que " ... la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 (este segundo relacionado con el artículo 384), todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal. Muy en particular, el juez de instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado".

Y añadíamos: " ... ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial".

Por consiguiente, " ... lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo). La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. sentencia del tribunal constitucional 97/2.019) (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución, no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

Ninguna vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías pudo producirse por la práctica, en fase de investigación, de una diligencia derivada secuencialmente de otra acordada y practicada dentro de plazo. Se trataba de un acto de investigación dirigido a identificar a quien había mantenido relaciones sexuales con un menor de edad y que, por cierto, reconoció en el plenario".

Por otro lado la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintitrés del mes de junio del año 2.022 (ponente D. Leopoldo Puente Segura) afirma que, "aun aceptando que la instrucción de la causa se prolongó por un tiempo excesivo e injustificado (las diligencias previas se incoaron el día seis del mes de noviembre del año 2.014, remitiéndose las actuaciones a la audiencia provincial en el mes de octubre del año 2.018), lo que precisamente determinó, en buena parte, la aplicación por el tribunal provincial de la atenuante prevista en el artículo 21.6 del código penal, es evidente que ello, en ningún caso y frente a la pretensión del recurrente, podría determinar la declaración de prescripción respecto al delito aquí enjuiciado. Basta para comprobarlo la mera lectura de las previsiones contenidas en los artículos 130.1.6, 131.1 y 132 del código penal.

Con relación a los efectos que cabe atribuir a los excesos temporales de la instrucción, en sí mismos, nuestra reciente sentencia número 288/2.022 de veintitrés del mes de marzo, observa, por todas: "Tampoco cabe, como pretende el recurrente, admitir que la no prórroga del plazo de instrucción determina la dilación indebida.

Son dos planos con efectos distintos. Como la sentencia recurrida recuerda, el auto del tribunal supremo 151/2.020 de treinta del mes de enero nos dice que la irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del artículo 21.6 del código penal. Si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable, de ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el artículo 21.6 del código penal ( sentencia del tribunal supremo 368/2.018 de dieciocho del mes de julio).

En todo caso, aunque en el momento de incoación de la causa (veintinueve del mes de mayo del año 2.019) rigiera el artículo 324 en su redacción dada por la ley orgánica 1/2015, que establecía un plazo de seis meses, no cabe entender que el proceso se ha dilatado por su duración de casi dos años. Debe recordarse que la finalidad del artículo 324 parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral; es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hechos se sentará en el banquillo; por tanto lo que el artículo 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquél obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. En ese sentido se expresa la reciente e importante sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre, al indicar que el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación y que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos".

Además de lo anterior la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha uno del mes de julio del año 2.022 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) afirma que "2.3.- Nulidad de la prueba pericial psicológica.

Sostiene, en síntesis, el recurrente que la prueba pericial psicológica no sólo fue practicada transcurrido el plazo máximo de instrucción señalado en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal sino, tal y como la propia sentencia de la audiencia provincial, fue acordada por providencia de dos del mes de agosto del año 2.017, fuera del plazo de los primeros seis meses, veintisiete del mes de marzo del año 2.017, lo que determina su nulidad radical y su expulsión del acervo probatorio por vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, debiendo el tribunal sólo examinar las pruebas válidamente acordadas y practicadas.

2.3.1.- Esta petición fue articulada como cuestión previa en la instancia y reiterada en apelación ante el tribunal superior de justicia que en su sentencia, que es la recurrida en casación, la rechazó con la siguiente argumentación:

1.- El artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal no hace pronunciamiento expreso sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos legales y descarta que el mero transcurso de los plazos máximos fijados dé lugar al archivo de las actuaciones, si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641 de la ley de enjuiciamiento criminal, y antes bien prevé que el instructor, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dicte auto de conclusión de sumario o la resolución que proceda ex art. 779.

2.- La norma, por tanto, no niega validez a las diligencias acordadas una vez expirado el plazo y en la reforma introducida por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio la nulidad es una consecuencia drástica que no cabe entender implícita en la letra de la ley, porque el artículo 241 de la ley orgánica del poder judicial establece que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no se da.

3.- La realización de una diligencia de prueba fuera del plazo legal no es asimilable en su tratamiento a la prueba ilícita, pues no fue obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, como advierte para este supuesto la circular 5/2.015 de la fiscalía general del estado, sobre los plazos máximos de la fase de instrucción.

4.- La defensa no recurrió la providencia de dos del mes de agosto del año 2.017 en que se acordó la práctica de la pericial psicológica de la menor fuera del plazo de seis meses. Ni en el auto de procesamiento se puso de relieve la nulidad de aquella pericial. Y en el escrito de defensa no sólo no interesó su nulidad sino que solicitó como prueba a practicar en el plenario las declaraciones de las dos peritos autoras del informe, para su ratificación, ampliación o aclaración, aunque el ministerio fiscal renunciara a la misma.

2.3.2.- El ministerio fiscal comparte tal argumentación, con cita de la sentencia del tribunal supremo 234/2.020 de veintiséis del mes de mayo, que, si bien se refiere a un supuesto de diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos, aunque su recepción tenga lugar con posterioridad a la expiración de los mismos, diligencias que considera válidas señalando que "en cualquier caso, tal como se razona en la sentencia recurrida, nada impide a la acusación proponer para el juicio oral la práctica de pruebas no sumariales, sin perjuicio de que el tribunal las pueda considerar, o no, pertinentes."

Refiere, además, la circular de la fiscalía general del estado 1/2021 de nueve del mes de abril, sobre los plazos de investigación judicial del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, que consideró que:

"Las diligencias practicadas de aquel modo en ningún caso merecerán ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento del plazo procesal regulado por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal no permite apreciar vulneración de derechos y libertades fundamentales de ningún orden (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre, 53/2.011 de diez del mes de febrero, 115/2.015 de cinco del mes de marzo y 714/2.018 de dieciséis del mes de enero de 2.019 y auto del tribunal supremo 227/2.020 de trece del mes de febrero). En consecuencia, las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente no podrán valorarse al objeto de resolver acerca del paso a la fase intermedia del procedimiento ni introducirse en el acto de juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 de la ley de enjuiciamiento criminal. Sin embargo, nada impedirá que las/os Sras./es. fiscales puedan proponer, bien en el escrito de acusación o de conclusiones provisionales, bien al inicio del acto del juicio oral, aquellas pruebas que se estimen pertinentes y útiles, aun cuando las mismas guarden conexión con las diligencias reputadas no válidas por haber sido practicadas con infracción de los plazos regulados por el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Las/os Sras./es. fiscales deberán dar al resultado de las diligencias practicadas extemporáneamente el tratamiento propio de la prueba irregular, rechazando la expulsión del acervo probatorio de aquellas fuentes de prueba derivadas de la práctica de la diligencia que hubiera sido realizada con infracción de los plazos del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal".

2.3.3.- Esta sala segunda en sentencia del tribunal supremo 48/2.022 de veinte del mes de enero, con cita de la sentencia 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo, "ha abordado la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del artículo 324 según ley 41/2.015, como tras su reforma por la ley 2/2.020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apartado tercero antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apartado tercero".

Continúa diciendo la citada sentencia del tribunal supremo 48/2.022 que "es cierto que la reforma del año 2.020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha sentencia 455/2.021 es, haciéndose eco del preámbulo de la ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas, una vez superado, serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

a.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege".

b.- Que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del artículo 324.7 (actual artículo 324.2 de la ley de enjuiciamiento criminal)".

c.- Que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista" o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

d.- Que, "de acordarse diligencias de forma extemporánea, ello conlleva indefensión material del investigado y no sólo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el preámbulo de la ley 2/2.020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría, de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al artículo 197 de la ley de enjuiciamiento criminal, vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de jueces, tribunales y letrados de la administración de justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y, aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del artículo 202 de la ley de enjuiciamiento criminal, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales"".

2.3.4.- Siendo así, la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre señaló: "el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa.

La reforma operada por la ley 41/2.015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa (mantenido en la reforma operada por la ley 2/2.020 de veintisiete del mes de julio), partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó, e incorpora en la regulación vigente, consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6, texto del año 2.015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, de la ley de enjuiciamiento criminal. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta (cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de tribunal de justicia de la Unión Europea, gran sala, de cinco del mes de junio del año 2.018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea).

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria (vid. artículo 324.8 de la ley de enjuiciamiento criminal), como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales sexto y octavo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, texto del año 2.015, y el hoy vigente artículo 324.4 de la ley de enjuiciamiento criminal, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones, por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 de la ley de enjuiciamiento criminal corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

10.- El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación del año 2.015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 de la ley de enjuiciamiento criminal (vid. sentencia del tribunal supremo 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo).

§ Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras

11.- Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 (este segundo relacionado con el artículo 384), todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal.

Muy en particular el juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado.

12.- Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial.

Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo).

La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. sentencia del tribunal constitucional 97/2.019).

13.- El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes (vid. sentencias del tribunal constitucional 303/1.993, 171/1.999, 259/2.005, 216/2.006 y 197/2.009).

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental, no quedan afectadas por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo once de la ley orgánica del poder judicial sino por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con lo dispuesto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial.

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral".

Especialmente interesante es la muy reciente sentencia del tribunal supremo 605/2.022 de dieciséis del mes de junio que en un supuesto de una segunda diligencia de prueba, acordada fuera de plazo, que sólo adquiría significado por razón de su conexión funcional con una primera, acordada dentro del plazo de seis meses, consideró que la idea de nulidad que se reivindicaba no era compatible con lo que la jurisprudencia viene proclamando en relación con el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Para ello razona que "la sentencia de esta sala ya citada 455/2.021 de veintisiete del mes de mayo contemplaba un supuesto que, en modo alguno, es equiparable al que ahora nos ocupa.

En el caso entonces analizado, el procedimiento se había iniciado tras la remisión de un testimonio de particulares que llevó al juez instructor a dictar un auto de incoación de diligencias previas. Se trataba de una resolución estereotipada, de modelo, huérfana de cualquier concreción personal y fáctica, que efectivamente ordenó abrir la investigación, pero que no acordó diligencia alguna, limitándose a dar traslado al ministerio fiscal. Transcurrieron seis meses sin que el juez de instrucción ordenara la práctica de ningún acto de investigación y sin que el ministerio fiscal respondiera a ese inicial traslado y, por supuesto, sin que mediara la preceptiva solicitud de declaración judicial de instrucción compleja. En definitiva, se abrió una investigación difusa, sin correcta delimitación en el plano objetivo y subjetivo, y sin acordar la práctica de diligencia alguna durante seis meses. La pasividad no podía siquiera ampararse en un problema coyuntural de sobrecarga de trabajo, de carencia o insuficiencia de medios materiales o humanos, tampoco de complejidad jurídica o fáctica. En palabras de la sentencia que cita en su apoyo el recurrente, " ... no hay excusa, no hay disculpa. no hay más que indolencia en la instrucción, con incumplimiento de las obligaciones prevenidas en el artículo 777.1 de la ley de enjuiciamiento criminal".

Esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa, no bastando su reproducción.

Con toda claridad lo expresa la reciente sentencia 52/2.022 de veintiuno del mes de enero, en la que razonábamos que, " ... aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotado en el plazo inicialmente previsto, no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la ley de enjuiciamiento criminal disponía que, "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el ministerio fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial".

Idéntica doctrina ha sido proclamada en el auto del tribunal supremo 407/2.020 de cuatro del mes de junio. Y con la misma claridad, la sentencia del tribunal supremo 836/2.021 de tres del mes de noviembre recuerda que " ... la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622, este segundo relacionado con el artículo 384, todos ellos, de la ley de enjuiciamiento criminal. Muy en particular, el juez de instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado".

Y añadíamos: " ... ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos, por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva (con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso) como subjetiva (respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos) de la información así obtenida, previsto en el artículo once de la ley orgánica del poder judicial".

Por consiguiente, " ... lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales (vid. sentencias del tribunal supremo 1.328/2.009 de treinta del mes de diciembre y 115/2.015 de cinco del mes de marzo). La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso (vid. sentencia del tribunal constitucional 97/2.019) (...). El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución, no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio".

En consonancia con esta doctrina jurisprudencial, concurren en el caso presente una serie de circunstancias que hacen que la petición de nulidad de aquella diligencia resulte carente de practicidad alguna.

Así, en primer lugar, como ya hemos señalado, la defensa no recurrió la providencia de dos del mes de agosto del año 2.017, que acordó, fuera de plazo, la pericial psicológica; tampoco en su escrito de defensa hizo referencia alguna al uso indebido de datos sumariales incorporados extemporáneamente a la fase instructora; por el contrario propuso como prueba, a practicar en el juicio oral, la declaración de las dos peritos autoras de aquel informe de credibilidad para su ratificación, ampliación o modificación, aunque el ministerio fiscal renunciara a la misma.

En segundo lugar, aquella petición de nulidad fue introducida como cuestión previa en el acto del juicio oral, en contradicción con su anterior actuación e incluso con la solicitud en el mismo trámite de la práctica de nuevas pruebas sumariales (testifical y documental) a que se ha hecho referencia en el motivo primero.

En tercer lugar, a diferencia también del caso analizado en la sentencia del tribunal supremo 455/2.021, en el que por el juzgado de instrucción se decidió la prosecución del proceso tomando exclusivamente en cuenta informaciones sumariales incorporadas una vez transcurrido el término de la investigación, mientras que en el caso presente, antes del transcurso del término de instrucción, ya se habían practicado diligencias de investigación, como la declaración de la víctima y reconocimiento médico forense, de un potencial inculpatorio significativo en delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de dieciséis años, lo que reduce significativamente el riesgo que la inculpación se decidiera sobre aquel informe pericial inutilizable.

Y por último, porque la declaración de nulidad o inutilidad de la prueba resultaría irrelevante para el sentido del fallo".

Por último y en igual sentido se puede citar la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.022 (ponente D. Antonio del Moral García) y de veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 (ponente D. Andrés Martínez Arrieta).

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no cabe sino confirmar el auto dictado por el juzgado de instrucción número tres de Ávila por cuanto que, en efecto, no se habían practicado todavía, cuando se dictó dicho auto, la totalidad de las diligencias necesarias para el mejor y total esclarecimiento de los hechos; es cierto que no existe ningún problema de legalidad respecto de las diligencias de investigación o de instrucción acordadas dentro del plazo o de los plazos previstos en el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal pero practicadas una vez transcurridos dichos plazos ni respecto de las diligencias de investigación o de instrucción derivadas de las anteriores y es cierto que la totalidad de las diligencias relacionadas en el auto objeto del presente recurso de apelación de fecha once del mes de diciembre del año 2.023 han sido acordadas con anterioridad a la finalización del varias veces citado plazo del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal; ahora bien, siendo ello cierto, en todo caso este tribunal colegiado considera que ante las dudas que se pueden suscitar en el futuro sobre las diligencias necesarias para el mencionado mejor esclarecimiento de los hechos derivadas de las ya acordadas y especialmente ante las dudas que se puedan suscitar en el futuro sobre las diligencias necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos derivadas de la diligencia de investigación consistente en el análisis de los equipos informáticos del investigado se hace más conveniente desde el punto de vista estrictamente jurídico la prórroga por seis meses del plazo de instrucción o de investigación; de ahí que la decisión del juez instructor, indudablemente marcada por un principio de prudencia y al mismo tiempo de agotamiento de la totalidad de la instrucción, sea tremendamente acertada y proceda sin duda racional alguna su confirmación; incluso es más el hecho de que de oficio, tal y como de modo expreso establece el artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal, haya iniciado los trámites para, en su caso, acordar la prórroga de los plazos de la instrucción debe ser especialmente destacada por este tribunal colegiado pues acredita que en todo momento el juez instructor no solamente trata de agotar la instrucción para el mejor esclarecimiento de los hechos sino además de ello hacerlo con todas las garantías procesales de todas las partes de este procedimiento penal.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,