PRIMERO.- Delimitación del recurso.
Se recurre en apelación por D. Celso y D. Cirilo contra el auto de 26-1-2024 que desestimó el de reforma interpuesto contra el auto de 5-12-2023, dictados en la ejecutoria 269/2021, por el que el juzgado de lo penal nº 1 de Ávila acordó requerir a los penados, fijándolo como condición para la suspensión de la ejecución de la pena, la demolición de la construcción litigiosa. Se sustenta la decisión en que la demolición ya fue acordada en la sentencia que se ejecuta y conformada por esta audiencia provincial, siendo la demolición la regla general y su excepción limitada a mínimas extralimitaciones urbanísticas o un cambio en el planeamiento que hagan la construcción legal y ajustada a la norma, lo que debe ser apreciable de manera directa, no cumpliéndose en este caso en que el nuevo planeamiento prohíbe el destino a la hostelería y el ocio y requiere para su legalización un interés público en el uso que no existe.
Se interesa por los condenados D. Celso y D. Cirilo que se acuerde dejar sin efecto el auto de 5-12-2023 en lo que se refiere a la demolición de la construcción situada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Candeleda, acordando suspender la ejecución de la orden de demolición acordada en la sentencia hasta que se resuelva definitivamente el expediente de legalización que han incoado.
Se argumenta por el recurrente que la demolición es innecesaria y desproporcionada porque con posterioridad a la comisión de los hechos, se han aprobado nuevas Normas Urbanísticas Municipales de Candeleda (NUM), por acuerdo de la Comisión territorial de medio ambiente y urbanismo de Ávila de 22-10-2021, y según las mismas el inmueble está en suelo rústico de protección natural forestal (SRP-N5); la construcción cumplía la normativa de 2001 salvo el tamaño del terreno de 10.000 m2, requisito este eliminado en la nueva normativa urbanística de 2021, conforme a la que el inmueble está en suelo rústico de protección natural forestal (SRP-N5), en el apartado G-Otros usos de interés público, cuyo apartado G.4 permite la regularización de instalaciones irregulares que no sean viviendas, por lo que se cumple el respeto a la ordenación del territorio y el urbanismo, ya que los requisitos de regularización han cambiado y existe un proyecto de legalización habiendo autorizado a favor de la autorización de uso excepcional atendiendo a su interés público y a su conformidad con la naturaleza rústica de los terrenos, por lo que está a la espera de meros trámites administrativos en el expediente de regularización NUM002 ante la Comisión territorial de medio ambiente y urbanismo de Castilla y León. Se rechaza el argumento del juzgado de que sea necesaria una legalización directa e inmediata, que no exige la jurisprudencia, siendo por ello desproporcional la medida de demolición ante un expediente que podría autorizar el uso excepcional, como ya ha hecho el ayuntamiento de Candeleda.
Igualmente se indica que la competencia para resolver la regularización es administrativa y no de esta jurisdicción penal, por lo que sería un daño desproporcionado la demolición antes de que resuelva el órgano competente, y los criterios de prudencia aconsejan esperar a esta decisión.
El ministerio fiscal se opone al recurso con los argumentos de su informe anterior y los del auto recurrido, insistiendo en que la demolición se halla ordenada en la sentencia que se ejecuta, por lo que sólo puede dejarse sin efecto mediante vía de revisión y el expediente de legalización no puede alterar el fallo cuando el juzgado de lo penal ya agotó las posibilidades de la legalización.
SEGUNDO.- Demolición; jurisprudencia.
Sin duda ha de partirse de la regla general de la demolición de lo construido cuando tal conducta ha supuesto un delito contra la ordenación del territorio, resumiendo los criterios a valorarse para la adopción de la orden de demolición la STS, Penal sección 1 del 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2862/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2862 ) que, recordando que no se trata de responsabilidad civil sino que de restablecimiento de la legalidad, expresa:
" VIGÉSIMO.- 19.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 849 de la LECrim , por infracción de Ley, artículo 319.3 del Código Penal .
Alegan los recurrentes que cuando no haya concurrido en la actuación objeto de condena una afectación (modificativa) con categoría de daño real y efectivo sobre el terreno, no procede condena a reparar. En este caso de la actuación realizada, no se aprecian daños de esa entidad necesaria, que se debieran haber sido objeto de restablecimiento ni cuantificación como responsabilidad civil en la sentencia. Los daños "potenciales" no son sujeto de reparación (fundamento de derecho 7º de la sentencia). Por tanto, visto que no se ha causado un daño, real sino potencial, ni efectivo al medio, la carga y condena de demoler lo construido infringe el artículo 319.3 del Código Penal .
Solo hace falta la lectura de los hechos probados para cerciorarnos que nos encontramos con un evidente daño que exige la demolicion de lo ilegalmente construido, y las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento, más que nada para la ejecucion de la demolicion. esta consecuencia jurídica debe entenderse con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenacion del territorio, ante lo que se debe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 363/2006, de 28 de marzo y núm. 529/2012, de 21 de junio ) "es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general", concretando que "en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenacion del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.
La mejor doctrina apunta que se trata, así, de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o en menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la existencia de la intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolicion de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolicion y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.
La demolicion no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.
Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecucion si no se procede a la demolicion.
Sin embargo, no se puede considerar la demolicion como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolicion como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido.
Por ello, hemos considerado que se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".
La demolicion de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.
Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados 1.º y 2.º del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Está claro que el art. 319.3 CP viene a exigir que no puede hablarse de una especie de automatismo en la aplicación de la demolicion de la obra ilegal, ya que señala que los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicion de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Pero ello no convierte en que sea la excepción la demolicion, sino que se deberá explicitar en la sentencia la medida.
Es evidente, pues, que se precisa de una adecuada motivación, pero tanto para conceder como para denegarla.
En cualquier caso, no sería admisible que este precepto penal permitiera mayor discrecionalidad en este punto, como apunta la mayoría doctrinal, y, con ello, una mayor laxitud ante los ataques más graves (los que competen a la jurisdicción penal) que ante los más leves (los que competen a la contencioso- administrativa).
En consonancia con ello, y aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolicion, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolicion en supuestos muy excepcionales, lo que sucederá, por ejemplo, cuando la demolicion de la obra ilegal pueda llegar a causar un perjuicio a los bienes jurídicos mayor que su mantenimiento, lo que podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de terceros adquirentes de la obra, lo que dio lugar a las matizaciones que introdujo la LO 1/2015 en el apartado 3º.
Con ello, debe huirse de una posible conclusión que abogara por un resultado de que no haya obligación de demolicion respecto de las infracciones urbanísticas más graves, que son aquellas en las que se ha derivado a la vía penal la construcción por reunir los elementos del tipo penal y cometer un delito contra la ordenacion del territorio, pero sí en relación con los casos menos graves, los que caen dentro del ámbito del Derecho administrativo urbanístico.
La demolicion ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
Pues bien, señala el tribunal de instancia en el FD nº 7 que:
"Con arreglo a las previsiones de los artículos 319.3 , 109 y 110 del Código Penal , como medidas civiles y también proporcionadas, procede la demolicion de las obras ejecutadas y la reposición del terreno a su estado original, que podrán hacer personalmente los titulares de la parcela, y, caso de no proceder ellos a la demolicion, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Consejería de Medio Ambiente y ordenacion del territorio de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 24.066,62 euros, valor tasado como de coste de la citada reposición, que se hará por la Administración, devengando la indemnización los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Para determinar la indemnización se ha atendido a la valoración efectuada por la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y ordenacion del territorio de la Comunidad de Madrid (folios 361 a 364), en el que se incluyen las siguientes partidas y costes: a) retirada de las viviendas móviles, prefabricadas, casetas metálicas de obra, materiales varios, chatarra diversa, residuos domésticos, residuos de construcción e instalaciones: 10.751,38 euros; b) demoliciones de construcciones de obra y cimentaciones: 12.213,27 euros; c) restitución de cubierta vegetal: 1101,97 euros.
Por regla general, la demolicion deberá acordarse cuando, como ha ocurrido en este caso, conste patentemente que la construcción o la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables (vid. STS 443/2013, de 22 de mayo ). La construcción en las condiciones y circunstancias en que se llevó a cabo no puede ser legalizada ni por el paso del tiempo ni por la incierta eventualidad de un futuro cambio normativo que, pese a los años transcurridos, no se ha producido.
La demolicion es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , relativos a la reparación del daño ocasionado por el delito, susceptible de realizarse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística (vid. SSTS 901/2012, de 22 de noviembre , 443/2013, de 22 de mayo , 816/2014, de 24 de noviembre , 586/2017, de 20 de julio , etc.)."
Hay que recordar que el art. 319.3 CP señala que: "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolicion de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolicion a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas".
Lo que se acuerda en la sentencia en el fallo es a la demolicion de la obra ejecutada y la restauración del terreno a su estado original a su cargo o, caso de no hacerlo, a que indemnicen conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a la Consejería de Medio Ambiente y ordenacion del territorio de la Comunidad de Madrid en la cantidad de 24.066,62 euros, para que proceda a la demolicion y restauración, devengando la indemnización los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
No se considera a una indemnización, sino a una obligación de hacer en el proceso penal ex art. 319.3 CP como sustitutiva del incumplimiento de los condenados recurrentes a la orden de demolicion.
Debe aceptarse y consolidarse como regla general, como ya hemos señalado en doctrina que más tarde se relaciona, que en el caso de que se aprecie un delito contra la ordenacion del territorio y urbanismo, la demolicion debe ser la regla general y que la demolicion es definible como una consecuencia, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño con las matizaciones antes expuestas.
De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolicion de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP , lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional, dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
Es necesario tener en cuenta, por ello, que la orden de demolicion en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición de la ilegalidad cometida.
Pero no se puede admitir la praxis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolicion, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Y tampoco es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa, o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 : Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 443/2013 de 22 May. 2013, Rec. 1731/2012 ).
Importante es en el caso que nos ocupa la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 615/2020 de 18 Nov. 2020, Rec. 353/2019 , que señala que:
"Criterios a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolicion de la obra ilegal ex art. 319.3 CP .
Por todo ello, podemos fijar una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolicion ante un delito contra la ordenacion del territorio, a saber:
1.- Con la demolicion de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.
2.- No puede apuntarse que la demolicion es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP , sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.
3.- La regla general en estos casos es que la demolicion deberá acordarse "cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenacion del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial".
4.- La demolicion no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
5.- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenacion del territorio y urbanismo, la demolicion debe ser la regla general. La demolicion es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolicion de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
6.- El "en cualquier caso" con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso" se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolicion."
7.- Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolicion por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolicion.
8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolicion, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolicion en supuestos muy excepcionales.
9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolicion una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolicion y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.
10.- La demolicion evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de "consolidar" lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un "efecto llamada" para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolicion, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.
11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolicion porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.
12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.
13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolicion.
14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolicion en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.
15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP , el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, "pese a que se reconozca la existencia del delito".
16.- En puridad, la demolicion no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como "consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito".
17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenacion del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolicion es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.
18.- La demolicion ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolicion en los delitos del art. 319 1 y 2 CP , a saber:
a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa
b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho
c.- Por motivos de prevención general
d.- No tiene sentido diferir la demolicion a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.
e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.
20.- Pueden citarse como excepciones:
a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;
b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;
c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme.
21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolicion.
22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado."
La decisión de demolicion de lo ilegalmente construido es proporcional a la dimensión de lo construido fijado y que consta en los hechos probados, además del importe acordado como sustitutivo de la negativa a llevar a efecto la demolicion los condenados recurrentes".
TERCERO.- Caso de autos.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta en primer lugar que no es objeto de discusión si procede o no la demolición de lo construido, sino solamente si procede la suspensión de esta, medida así provisional en sí misma como es la naturaleza de la suspensión, hasta que se resuelva el expediente de regularización NUM002 incoado a instancia de los condenados ante la Comisión territorial de medio ambiente y urbanismo de Castilla y León.
Y en esta decisión, sólo de suspensión, sí es relevante que los expertos en urbanismo e interpretación de tal área del derecho, es decir, la competencia para resolver la regularización y con ello la legalidad sobrevenida de la construcción, es administrativa y no de esta jurisdicción penal, de lo que sí podría generar un daño desproporcionado la demolición antes de que resuelva el órgano administrativo competente.
Según lo obrante en autos, los servicios técnicos de urbanismo del ayuntamiento dicen en su informe de 10-5-2022 (doc. 2 del recurso de apelación) expresan que para la regularización o legalización interesada son aplicables Normas Urbanísticas Municipales de Candeleda (NUM), en vigor desde el 23-10-2021, y según las mismas el inmueble está en suelo rústico de protección natural forestal (SRP-N5) y que, conforme las condiciones de uso y edificación de tales terrenos, "en este tipo de suelo SRP-N5, el uso de hostelería y ocio, y los turísticos están prohibidos. Considerando uso autorizable la "G4 Regularización de Instalaciones Irregulares no viviendas" englobadas como "G-Otros usos de interés público", que a su vez exigen como condición:
"(2) Sólo regularización de construcciones recogidas en catastro a la aprobación inicial de las NUM
Para la parcela mínima, ocupación máxima, edificabilidad máxima, altura máxima, retranqueo frontal mínimo y retranqueo mínimo a otros linderos se tomará (9) la existente según catastro a la fecha de aprobación inicial de las NUM"
Y añaden que la aprobación de estas fue en el pleno de 29-8-2029 y su publicación en el BOCyL el 9-9-2019.
No se pronuncian tales servicios técnicos sobre si sería o no legalizable la construcción, alegando que no es competencia del ayuntamiento sino que de la Comisión territorial de medio ambiente y urbanismo y, asimismo, recuerdan que también es un requisito el Estudio de impacto ambiental, que no les consta iniciado.
Por otra parte, según el informe de los servicios técnicos de urbanismo del ayuntamiento de 29-6-2021 la regularización del apartado G dedicado a otros usos de interés público, es excepcional. Y en términos jurídicos ello implica que debe ser de interpretación restrictiva.
Así, en principio debe valorarse que la regularización de la construcción parece improbable, pues las normas urbanísticas lejos de hacer legal ahora el uso pretendido por el que se produjo la condena, lo han prohibido, al prohibirse en el suelo rústico de protección natural forestal (SRP-N5), el uso de hostelería y ocio y los turísticos, y se considera uso autorizable mediante la regularización sólo aquéllos usos de interés público, por lo que las vigentes normas urbanísticas en sí no han regularizado el hecho por el que los recurrentes fueron condenados, que fue realizar en suelo rústico protegido una nueva construcción destinada a la hostelería y turismo rural, que ahora está totalmente prohibida, pues la condena se produce porque con las normas entonces vigentes de 2001, que si bien sí era autorizable el uso hotelero y la vivienda de turismo rural, no se cumplieron los presupuestos legales para ello, porque en las normas vigentes desde 2021 tal uso hotelero y turístico está directamente prohibido.
De esta forma, la vigente norma urbanística es aún más restrictiva que la aplicable a la fecha de la condena.
Así, según los hechos probados y fundamento jurídico de la sentencia de 20-2-2020, en base al informe del secretario del ayuntamiento de 10-9-2015 obrante a los folios 180 y 181 de las actuaciones, en las normas entonces vigentes de 2001 si bien sí era autorizable el uso hotelero y la vivienda de turismo rural, esto exigía como requisitos:
- "una superficie de 10.000 m2",
- "ser una construcción rural existente, rehabilitada para tal fin.
Las Normas Urbanísticas Municipales de Candeleda (NUM), en vigor desde el 23-10-2021, para el suelo rústico de protección natural forestal (SRP-N5) en que se ubica la parcela las condiciones de uso y edificación de tales terrenos prohíben el uso de hostelería y ocio, y los turísticos, siendo autorizable la "G4 Regularización de Instalaciones Irregulares no viviendas" englobadas como "G-Otros usos de interés público".
De tal regulación transitoria debe destacarse que los requisitos para la legalización son la r egularización de instalaciones irregulares englobadas como " Otros usos de interés público", y para tal regularización se atenderá a las condiciones de parcela mínima, etc, recogidas en el catastro a la fecha de aprobación inicial de las normas el 9-9-2019.
Pero de esta norma no puede entenderse, por absurda y contraria a los principios básicos del urbanismo, que hayan dejado de existir los requisitos de la parcela mínima, ocupación máxima, edificabilidad máxima, etc. de tales instalaciones, como pretende el recurrente debiendo atenderse solo por lo recogido en el catastro, sino que habrá de entenderse que los citados requisitos serán los de la vigente norma urbanística, tomándose para ello como reales los datos físicos obrantes en el catastro a tal fecha, pues lo contrario supondría el absurdo de que la legalización de lo irregular no exigiría requisito alguno de parcela mínima, coeficiente de edificabilidad, etc, regularizándose así actividades que incumplieran tanto la normativa anterior como la nueva vigente.
Por otra parte, regularizar una instalación irregular con un determinado uso exige que previamente tal instalación esté en funcionamiento, que exista y estuviera ya en marcha con la normativa urbanística anterior, destacándose que lo que se regulariza es la instalación y no solo la construcción.
El informe del arquitecto del recurrente (doc. 1 del escrito de D. Celso de 3-1-2022) dice que se cumple el "uso hotelero (existente)"; sin embargo, en este caso ni ha existido nunca un efectivo uso hotelero, pues este uso hotelero sólo ha sido unilateralmente declarado por la propietaria del terreno en su expediente de alta de obra nueva ante el catastro, que así lo recoge a fecha de 2-8-2021 aunque a tal alteración se le da efectos desde el 15-12-2014 (doc. 3 del recurso de apelación), por lo que tal uso previo hotelero no es una actividad preexistente que se pretende regularizar, sino que nunca ha existido, ni cumplía la normativa urbanística anterior, por no ser una parcela mínima de 10.000 m2 ni ser una construcción de una previa instalación rural rehabilitada al fin de la hostelería.
Así, difícilmente puede entenderse regularizable una actividad nunca desarrollada que no cumplía además los requisitos de la normativa urbanística anterior, y que tampoco cumple la vigente regulación urbanística, porque ahora tal actividad o uso está directamente prohibido.
Además, la mera hostelería rural difícilmente puede considerarse en sí misma de interés público, y requeriría ser una instalación accesoria a una actividad de tal naturaleza de interés público, por cuanto este se refiere a las aspiraciones colectivas de una comunidad, el bienestar colectivo, con su correspondiente intervención de la administración, y no consta que el uso hostelero solicitado se vincule, excñusivamente, a ninguna de las actividades rurales propiamente de interés público forestal, habiéndose solicitado solo un común uso hotelero, es decir, movida por el ánimo de lucro que se presume a estas actividades.
Por último, por los recurrentes ni tan siquiera se menciona el resultado del Estudio de impacto ambiental, y sin el favorable la actividad nunca sería autorizable, como indicaban los servicios técnicos de urbanismo del ayuntamiento dicen el 10-5-2022 (doc. 2 del recurso de apelación).
La regularización de la actividad se pidió el 15-12-2014 y ya se denegó el 30-3-2015 servicios técnicos de urbanismo del ayuntamiento dicen el 10-5-2022 como se evidencia en el informe del secretario del ayuntamiento de 18-11-2021 obrante en autos.
De esta forma a los meros efectos prejudiciales para este supuesto, la autorización de la nueva construcción y la regularización de su uso hotelero parece improbable.
Pese a lo anterior, sí ha de prevalecer el criterio de prudencia apuntado por el recurrente, porque la competencia para resolver la regularización es administrativa y no de esta jurisdicción penal, por lo que sería un daño grave y desproporcionado la demolición antes de que resuelva el órgano administrativo competente, máxime cuando el propio ayuntamiento de Candeleda, en su sesión de Junta de 14-2-2023 (doc. 4 del recurso de apelación) ha informado a favor de la autorización indicando existir un interés público.
En consecuencia, procede estimar el recurso y acordar dejar sin efecto el auto de 5-12-2023 en lo que se refiere a la demolición de la construcción situada en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Candeleda, acordando suspender la ejecución de la orden de demolición acordada en la sentencia hasta que se resuelva con carácter definitivo el expediente de regularización NUM002 seguido ante la Comisión territorial de medio ambiente y urbanismo de Castilla y León.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
