Auto Penal 173/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 152/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte investigada y al mismo tiempo perjudicada Jacinto contra el auto de fecha veintiséis del mes de abril del año dos mil veintitrés dictado por el juzgado de instrucción número uno de Piedrahita (Ávila) en las diligencias previas registradas con el número 111/2.019 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha veintiséis del mes de enero del año dos mil veintitrés dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento penal abreviado respecto de los siguientes apartados:

A.- Razonamiento jurídico primero: " Joaquín y Jacinto mantienen una relación de enemistad desde hace varios años.

El día quince de julio de 2.019 Joaquín se dirigía a la FINCA000" por el CAMINO000, a la altura de la FINCA001", se cruzó con Jacinto, que salía de la FINCA001".

Al parecer, Jacinto paró su vehículo en mitad del camino, impidiendo el paso a Joaquín, quien se vio obligado a estacionar el turismo en el arcén y requerirle para que quitase el vehículo del camino; Jacinto, en vez de quitar el coche, aceleró e impactó su vehículo contra el coche de Joaquín, provocando daños en el lado izquierdo.

Acto seguido, ambos descendieron de sus vehículos, iniciándose una discusión, en la que Jacinto propino varios puñetazos a Joaquín en la cara y Joaquín le pegó un puñetazo a Jacinto en la boca.

Joaquín sufrió lesiones consistentes en herida contusa en región mentionana, cervicalgia y contusiones múltiples, para cuya sanidad precisaron de primera asistencia más cinco puntos de sutura. Tardaron en curar treinta días y en la actualidad, persisten dos puntos de secuela por la cicatriz de cuatro centímetros que tiene Joaquín en el mentón.

Jacinto sufrió lesiones consistentes en contusión en dientes incisivos posteriores con posterior pérdida de los mismos, para cuya sanidad necesito de una primera asistencia facultativa y de los que tardo en curar diez días. En la actualidad, persisten dos puntos de secuela por la pérdida de los dos dientes.

Los daños causados en el vehículo de Joaquín ascienden según informe pericial a la suma de 1.377,91, si bien, la reparación de los mismos costó 3.255,30 euros que fueron satisfechos por la compañía aseguradora, que renunció al ejercicio de cualquier acción de tipo civil que pudiera corresponderle."

B.- Parte dispositiva: "Continúese la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos atribuidos a Joaquín fueran constitutivos de un delito leve de lesiones y los hechos atribuidos a Jacinto fueran constitutivos de dos delitos de daños en concurso real con un delito de lesiones".

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte investigada y al mismo tiempo parte perjudicada Jacinto tanto en lo relativo a la relación de hechos indiciariamente acreditados como en lo relativo a la calificación provisional jurídico-penal de los mismos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior este tribunal colegiado no desconoce la jurisprudencia emanada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre el auto de continuación de las diligencias previas por las normas del procedimiento penal abreviado y así por ejemplo en su sentencia de fecha treinta del mes de mayo del año 2.003 afirma que "recientemente, esta misma sala, en su sentencia 703/2.003 de trece del mes de mayo, ha vuelto a reiterar la doctrina consolidada existente al respecto en los siguientes términos.

... Con la sentencia del tribunal supremo 450/1.999 de tres del mes de mayo debemos recordar que dicho auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario (en tal sentido sentencias de esta sala de veintiuno del mes de mayo del año 1. 993 y 1.437/1.998 de dieciocho del mes de diciembre), teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la sentencia del tribunal constitucional 186/1.990 de quince del mes de noviembre " ... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos ... ". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al procedimiento abreviado, resulta patente esta doble finalidad delimitándose el objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El artículo 790.2 (en la actualidad artículo 780.2 de la ley de enjuiciamiento criminal) prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del ministerio fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos. Lo mismo se prevé para las otras acusaciones, si bien la petición del ministerio fiscal es vinculante para el instructor, no así la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del ministerio fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes privadas.

Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque, como recuerda la sentencia del tribunal constitucional 134/1.986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

En el mismo sentido la reciente sentencia del tribunal constitucional de treinta del mes de septiembre del año 2.002 con relación a la garantía de interdicción del principio acusatorio afirma que " ... no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que los elementos de hecho que se fueron ni pudieran ser debatidos plenamente por la defensa ... ", doctrina que, admitida por el tribunal constitucional con relación a la teoría de la "pena justificada" que permite al tribunal sentenciador sancionar por distinto delito del que fue objeto de acusación, tiene una mayor vigencia y aplicación en relación a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado.

Antes bien, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídica- penal que estiman más adecuada ... ".

De la doctrina reproducida se sigue que la función primordial del auto recurrido es la acotación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso penal, de modo tal que las partes acusadoras, al formular su pretensión punitiva, deberán constreñirse necesariamente al campo delimitado por dicho auto y no podrán sobrepasar los mencionados límites objetivos y subjetivos, sin perjuicio del derecho que asiste a dichas partes acusadoras a utilizar los recursos legalmente previstos para solicitar la ampliación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, si entienden que la delimitación realizada por el instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva.

Ahora bien, de la sentencia citada se extrae también que el auto de continuación del procedimiento por los trámites de la fase intermedia del proceso abreviado viene a cumplir una segunda función, de gran importancia para las defensas, a saber, la de ofrecer a las personas imputadas la ocasión de impugnar, por la vía de los recursos legalmente previstos (y, singularmente, por medio del recurso de apelación), el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el juez de instrucción con relación a cada uno de los investigados, pues ciertamente ésta resolución constituye la última ocasión de que dispone la persona investigada para oponerse mediante un recurso devolutivo a la continuación del proceso penal y a la eventualidad de tener que comparecer como acusado a un juicio oral.

Más recientemente la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de once del mes de mayo del año 2.011 efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado e indica que el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento penal abreviado cumple una triple función:

1.- Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas.

2.- Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779 (en la actualidad artículo 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 789.5 (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) (en la actualidad artículo 779.1).

3.- Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En definitiva, conforme al número cuarto del apartado primero del artículo 779 de la ley de enjuiciamiento criminal, desde el momento que exige que el auto de transformación contenga una determinación de los hechos punibles y una identificación de la persona o de las personas a las que se imputa, está creando una resolución judicial en la que, formalmente, se ha de recoger la imputación, que es distinta al momento procesal en que se declara como imputado. Se trata, pues, de un auto de inculpación, que lo es, como puede serlo el auto de procesamiento en el procedimiento penal ordinario o sumario, pero que difiere de él, porque simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona y nada más; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el instructor decide formular en él alguna valoración jurídica.

En este sentido, sabido es que el procesamiento no constituye un acta de acusación, ni la relación fáctica en él contenida vincula a las acusaciones, a quienes menos les vinculan eventuales calificaciones jurídicas, habiéndose decantado en igual orientación la jurisprudencia para el auto de acomodación a procedimiento abreviado, que ha dicho que no es función de este auto la de suplantar la misión acusatoria del ministerio fiscal anticipando calificaciones jurídicas y que ni siquiera la relación de hechos que contenga es vinculante para las acusaciones. Sobran, pues, calificaciones jurídicas en el auto en cuestión, "sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el instructor lo estima procedente", como dice la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dos del mes de julio del año 1.999.

TERCERO.- Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte investigada y al mismo tiempo acusación particular Jacinto hace referencia a la delimitación del ámbito objetivo o de los hechos reflejados en las resoluciones objeto de recurso, solicitando que se declaren como hechos que delimitan el ámbito objetivo de este proceso penal también que "el día quince del mes de julio del año 2.019, aproximadamente sobre las 19.00 horas, Joaquín circulaba por el CAMINO000, conduciendo el vehículo de motor marca mercedes, modelo ML 270 y matrícula ....-KQY a gran velocidad y, al llegar a la altura de la FINCA001", se cruzó con Jacinto, quien se encontraba circulando con su vehículo de motor marca Suzuki modelo Gran Vitara y matrícula ....-FVK, recién incorporado a dicho camino; a pesar de que Jacinto redujo la velocidad del vehículo de motor por él conducido, Joaquín no lo hizo y además de ello dirigió su vehículo de motor hacia el vehículo de motor conducido por el mencionado Jacinto de forma dolosa y sin apartarse hacia la cuneta derecha del camino según el sentido de su circulación, girando levemente hacia la derecha justo cuando llegaba a la altura del vehículo de motor conducido por el varias veces mencionado Jacinto y golpeándole con su lateral en el paragolpes, provocando los correspondientes daños por cuantía superior a cuatrocientos euros".

Entrando ya a conocer sobre la concreta cuestión objeto de recurso de apelación relativa a la existencia o inexistencia de indicios racionales de criminalidad en la actuación o en el comportamiento del también investigado Joaquín quien presuntamente colisionó de manera dolosa con el vehículo de motor por él conducido contra el vehículo de motor conducido por Jacinto causándole diversos daños a este último vehículo, el recurso de apelación tiene que ser acogido en este punto, y ello por las razones siguientes: en primer lugar dispone el actual artículo 779.1.4 de la ley de enjuiciamiento criminal que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes (y que no son otras que las necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento según el artículo 777.1 de la misma ley de enjuiciamiento criminal), si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV (regla cuarta). Ahora bien, se ha de señalar que, para dictar esta última resolución, acordando la continuación de las diligencias por las normas del denominado procedimiento abreviado, será bastante con que de las diligencias practicadas aparezcan indicios suficientes que permitan suponer fundadamente que los hechos puedan ser constitutivos de delito, ya que en este momento no corresponde al juez de instrucción realizar una tipificación exacta de los mismos, sino en su caso al ministerio fiscal y a la parte acusadora particular, al formular sus respectivos escritos de acusación, así como de la participación en ellos de la persona contra la que se va a dirigir también la imputación.

Y, en el presente caso, de las diligencias de investigación hasta ahora practicadas resultan indicios objetivos suficientes de la posible comisión por parte del también investigado Joaquín de un presunto delito de daños del artículo 263 del código penal, pues constan indiciariamente justificados o acreditados los hechos más arriba relacionados mediante la declaración en fase de instrucción o de investigación de Jacinto e incluso mediante la declaración en fase de instrucción de los dos agentes de la autoridad de la Guardia Civil que no descartan que se trate de un accidente de circulación por negligencia o por falta de diligencia de cualquiera de los dos conductores implicados en el mismo ni que se trate, por lo que aquí respecta, de una colisión buscada de propósito por cualquiera de las dos partes procesales sin poder precisar cuál de ellos colisionó voluntariamente contra el otro.

De modo que, así las cosas, los indicios para sostener la acusación también contra el investigado Joaquín por un presunto delito de daños del artículo 263 del código penal están presentes y el procedimiento debe continuar su tramitación contra los dos investigados tanto contra el mencionado Joaquín como contra Jacinto por un presunto delito de daños por la colisión mutua de los dos vehículos de motor por ellos conducidos sin perjuicio de que en el plenario y con arreglo a los principios de inmediación, concentración y contradicción procesal y de la confrontación de las diversas pruebas que puedan ponerse en juego se saquen por el tribunal sentenciador las conclusiones oportunas con respecto a la forma y las circunstancias en las cuales se produjo la única colisión existente según manifiestan las dos partes, esto es, si fue el investigado Joaquín quien con el vehículo de motor por él conducido golpeó contra el vehículo de motor conducido por Jacinto o si fue el también investigado Jacinto quien con el vehículo de motor por él conducido golpeó contra el vehículo de motor conducido por Joaquín.

Es de recordar que el análisis de si los indicios racionales de la posible comisión de un hecho delictivo son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador, corresponde a otro momento procesal y no al de la fase intermedia del proceso. En este estado de la tramitación lo relevante es determinar si es preciso realizar otras diligencias y, de no serlo, si existen elementos de juicio y diligencias de investigación suficientes para que el instructor en un caso o las partes acusadoras en el otro acuerden el sobreseimiento o formulen la acusación que corresponda.

Así pues, hemos de quedarnos con la idea de que es de esencia del sobreseimiento provisional la necesidad de haber agotado previamente la investigación y además que se requiere que de los elementos obtenidos no quepa extraer otra conclusión que la duda sobre el hecho delictivo o los sujetos que lo cometieron, impidiendo tanto la continuación del proceso como su cesación definitiva.

Dicho de otra manera, sea cual sea la tesis que se mantenga respecto de la naturaleza jurídica del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, resulta incontrovertido que en el trámite procesal en que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de las diligencias de investigación existentes en la causa, en cuanto que no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario y sólo la ausencia de prueba alguna (o la existencia de datos que desvinculen al investigado de los hechos) puede, y debe, determinar una decisión que evite el juicio oral, de modo que ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas diligencias de investigación practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se otorgue mayor credibilidad a unas o a otras y resulta que en nuestro caso los indicios de la comisión del presunto delito de daños son por el momento racionales.

Se reitera que esos indicios son bastantes, apoyados en diligencias de investigación, como, por ejemplo, la declaración en fase de investigación del presuntamente perjudicado y también investigado Jacinto y las declaraciones también en fase de investigación en calidad de testigos de dos agentes de la autoridad de la Guardia Civil.

En este sentido, por ejemplo, en el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Baleares de veintidós del mes de enero del año 2.007 se afirmaba que "la jurisprudencia ha venido entendiendo que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la ley de enjuiciamiento criminal, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de marzo del año 1.986), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el artículo 783 de la citada norma adjetiva".

De modo que, así las cosas, los indicios, para sostener la acusación también contra Joaquín por un presunto delito de daños del artículo 263 del código penal, están presentes y el procedimiento debe continuar su tramitación con él también como investigado por este delito, sin perjuicio, se reitera, de que en el plenario y con arreglo a los principios de inmediación, concentración y contradicción procesal y de la confrontación de las diversas pruebas de distinta naturaleza que puedan ponerse en juego se saquen por el tribunal sentenciador las conclusiones oportunas sobre quién fue realmente el autor doloso de la colisión única bien Joaquín o bien Jacinto o bien que estamos ante una colisión mutua de culpa o negligencia de cualquiera de ellos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte investigada y al mismo tiempo acusación particular Jacinto hace referencia a que las lesiones sufridas por este último no solamente son constitutivas de un presunto delito leve de lesiones del artículo 147 y apartado segundo del código penal sino que son constitutivas de un presunto delito de lesiones del artículo 147 y apartado primero del mismo cuerpo legal.

Aunque es lo cierto que las calificaciones contenidas en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento penal abreviado no vinculan ni al ministerio fiscal ni a las acusaciones, sin embargo, dado que en este caso concreto la calificación jurídico-penal de las resoluciones objeto de recurso respecto a las lesiones sufridas por parte de Jacinto hace referencia a un presunto delito leve de lesiones del artículo 147 y apartado segundo del código penal y no a un presunto delito de lesiones del artículo 147 y apartado primero del mismo cuerpo legal, este tribunal colegiado quiere dejar claro, dada la fase procesal en la que nos encontramos, que en los supuestos de pérdida de piezas dentarias tales hechos indiciariamente pueden ser calificados como constitutivos de un presunto delito, que no delito leve, de lesiones y de hecho la doctrina jurisprudencial lo que discute es si son tales lesiones constitutivas del delito básico del artículo 147 y apartado primero del código penal o del tipo agravado ("deformidad") del artículo 150 del código penal.

Pero en todo caso se desea resaltar que el concepto de primera asistencia, el concepto de tratamiento médico, el concepto de tratamiento quirúrgico o el concepto de deformidad es un concepto normativo por lo que corresponde a los tribunales de justicia de la jurisdicción penal su delimitación y configuración, sin que en ningún caso sea un concepto exclusivamente médico, por lo que las consideraciones de los médicos forenses en sus informes periciales de sanidad sobre tales conceptos jurídicos son absolutamente irrelevantes e innecesarias e incluso perturbadoras por cuanto que no les corresponde a ellos su definición, sino, se reitera, a los tribunales de justicia de la jurisdicción penal y especialmente a la sala segunda de lo penal del tribunal supremo. Por tanto el hecho de que en los dos informes del médico forense de fechas dieciséis del mes de noviembre del año 2.020 y veinticinco del mes de enero del año 2.021 se indique que las lesiones solamente han precisado para su curación una primera asistencia facultativa no es lo más correcto por cuanto que no es función de ningún médico forense la calificación jurídico penal de cualquier lesión sino la descripción de las mismas y la descripción del total tratamiento necesario para su curación.

Así la sala segunda de lo penal del tribunal supremo en sentencia de veintiocho del mes de junio del año 2.005 establece que "la resolución judicial se apoya en alguna sentencia de esta sala en la que se afirma que la pérdida de una pieza dentaria acarrea deformidad, sin que sea efectiva la corrección de la alteración de la facies por tratamiento odontológico reparador. La sentencia desarrolla una serie de consideraciones sobre el ánimo de lesionar, que no dudamos en compartir, pero, al llegar al punto crucial de la deformidad, admite la doctrina amparada en el pleno no jurisdiccional de catorce del mes de abril del año 2.002 en el que se dijo que habría que ajustarse como norma obligada al principio de proporcionalidad y que para ello no sólo debió tenerse en cuenta el resultado, sino también la especial brutalidad de la acción. El debate se centra en la concurrencia o no del concepto estético normativo que se encierra en la palabra deformidad, sin que sea valorable, a los efectos de integrarla, la mayor o menor brutalidad de la acción, que incuestionablemente deberá ser tenida en cuenta a los efectos de fijar la extensión de la pena pero nunca para fijar dicho concepto. Resulta evidente que la relación fáctica que es abundante en detalles sobre la forma en que se llevó a cabo la agresión, hace una valoración sintética sobre la deformidad, partiendo de un hecho innegable cual es la pérdida de un incisivo superior y la corrección con éxito, es decir, sin signos visibles de alteración. La adecuada implantación de una prótesis eliminó cualquier factor externo de modificación de la faz y no incluye, o por lo menos nada se dice en el hecho probado, un posible defecto funcional en la masticación. En consecuencia se llega a la conclusión de que en este caso la derivación de los hechos hacia el artículo 150 del código penal y la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión resulta desproporcionada".

En la misma línea la sentencia de ese mismo tribunal de treinta y uno del mes de octubre del año 2.013 señala que "una antigua y constante doctrina de esta sala ha estimado que la perdida de una pieza dentaría acarrea una alteración en la facies de la persona, sobre todo si se trata de incisivos, que debe ser considerada deformidad, sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad".

Esta doctrina ha sido mantenida en lo sustancial, aunque prudentemente matizada, en el pleno no jurisdiccional celebrado por esta sala el diecinueve del mes de abril del año 2.002 en el que se adoptó el siguiente acuerdo: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarías, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del código penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Este acuerdo pone de relieve que deberán analizarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si la pérdida de dientes constituyen el tipo agravado del artículo 150 del código penal pero en todo caso constituye el básico del artículo 147 de esa misma norma jurídica. El hecho de que, de ordinario, la pérdida dentaria pueda subsumirse en el artículo 150 citado no impide que el análisis del caso concreto aconseje su encaje en el tipo básico de lesiones. Así pues resulta de todo punto necesario analizar el caso enjuiciado para llegar a las conclusiones que proceden, con examen de las actuaciones directas en orden a comprobar si hubo prueba de cargo capaz de dar vida al tipo aplicado. Ello permite excluir de la agravación de deformidad ponderadamente y en una valoración caso a caso aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refiere la jurisprudencia.

En el acuerdo del pleno no jurisdiccional indicado se indica que, a estos efectos, hay que valorar tres parámetros:

a.- En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o de varias piezas dentarías, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasione, en atención a la situación de las piezas dentarias afectadas o a otros factores.

b.- En segundo lugar las circunstancias de la víctima en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas.

c.- En tercer lugar la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), ya que todas las pérdidas dentarias son hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primera, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado.

En conclusión , para la valoración de estas circunstancias la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de abril del año 2.012 señala que "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador (un mínimo de tres años de privación de libertad), indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada".

En igual sentido la sentencia de la sala segunda de lo penal de fecha veinticinco del mes de octubre del año 2.018 en un supuesto de pérdida de un incisivo inferior considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y apartado primero del código penal al afirmar que "el recurrente discute la subsunción, al entender que no estamos ante un supuesto de deformidad del artículo 150 del código penal, sino de lesiones del artículo 147 del código penal. Como ya dijimos en la sentencia del tribunal supremo 388/2.016 de seis del mes de mayo, conviene hacer alguna referencia al estado actual de la jurisprudencia de esta sala, la cual el diecinueve del mes de abril del año 2.002 adoptó un acuerdo en pleno no jurisdiccional, con pretensiones de unificación de criterios, y en él se decía: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del código penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta".

Conforme a tal acuerdo hemos de dejar constancia, como dijimos en la sentencia del tribunal supremo 652/2.007 de doce del mes de julio que este criterio jurisprudencial, si bien ratifica la declaración de concurrencia del resultado de "deformidad" en el caso de pérdida de piezas dentarias, señala la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el mismo se expresan, permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el artículo 150 del código penal. En los términos de nuestra jurisprudencia (por todas sentencia del tribunal supremo 334/2.002 de treinta y uno del mes de mayo), si bien las pérdidas dentarias son susceptibles de ser calificadas como de deformidad en el artículo 150 del código penal, se hace preciso comprobar, en cada caso concreto, las modulaciones a ese criterio en función de las posibilidades de reparación ordinaria, no dificultosa y sin riesgo, teniendo en cuenta que el concepto de reparación accesible no dificultosa no debe impedir la aplicación del criterio general, pues todas las pérdidas pueden ser susceptibles de reparación. Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la pérdida de sustancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad física, proclamado en el artículo quince de la constitución, y lo antiestético que comporta el concepto jurídico de deformidad, pero con características de permanencia (no obstante la reparación, predicable en el estado actual de la medicina de prácticamente toda pérdida o inutilidad de miembro no principal), lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética, a pesar de la intervención, del número de piezas dentarias, de su localización y visibilidad, de las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, de las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad. Como antes se señaló, en la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, también los referidos a las circunstancias concurrentes, la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad entre los resultados típicos contemplados en el artículo 150 del código penal.

En consecuencia, en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala del mes de abril del año 2.002 se modula el criterio principal de inclusión de la deformidad en el tipo agravado del artículo 150 del código penal. En su adopción se tuvo en cuenta tanto los avances médicos en la materia, como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación, como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre los que esta sala ha incluido a la vesícula, el bazo o a la pérdida de una falange. También hemos subsumido en la deformidad leve las cicatrices de singulares dimensiones, la desviación del tabique nasal o la pérdida de pabellón auditivo con pérdida de sustancia.

Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto y trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar e insistir en que, para sopesar la aplicación del artículo 150 del código penal, se ha de atender a las circunstancias que rodean el caso concreto y al resultado lesivo realmente ocasionado.

En primer lugar, en el supuesto examinado en el procedimiento, los modos de la agresión no fueron especialmente intensivos y generadores de elevados riesgos, pues el acusado propinó un "fuerte puñetazo en la boca", que es la acción concreta y única a la que se atribuye expresamente en el hecho probado la pérdida del incisivo ("le propinó a ... , de veintitrés años, un fuerte puñetazo en la boca provocándole la pérdida del incisivo inferior y el inicio de sangrado en esa zona", dice literalmente el factum). En segundo lugar, se produce la pérdida de una sola pieza dentaria. Y, como tercer elemento a valorar, se ha producido la reparación mediante implante.

Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad no grave (ya que la grave da lugar a la aplicación del artículo 149 del código penal) ha de relacionarse con los otros supuestos de agravación para aplicar del tipo penal a supuestos sustancialmente iguales. En definitiva, como indica la sentencia del tribunal supremo 883/2.016 de veintitrés del mes de noviembre, la pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, ha sido tradicionalmente valorada como causante de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el pleno no jurisdiccional de esta sala celebrado el diecinueve del mes de abril del año 2.002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado. Para la valoración de estas circunstancias, ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada.

Desde lo expuesto, hemos de modular el criterio general de inclusión de la pérdida de una pieza dentaria en el tipo de agravación de la deformidad y atender a la proporcionalidad del hecho concreto en relación con los comportamientos que el tipo penal es susceptible de abarcar.

Por todo ello, procede la estimación del motivo y subsumir los hechos en el artículo 147 del código penal, con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia que se dicte".

En igual sentido las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dos del mes de abril del año 2.019, veinticinco del mes de febrero del año 2.021 y uno del mes de marzo del año 2.023.

En otro orden de cosas conviene recordar también que es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la pérdida de piezas dentarias de ordinario se subsume en el artículo 150 del código penal, la fractura de piezas susceptibles de reconstrucción constituye sólo el tipo básico de lesiones (sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de junio del año 2.016 y once del mes de octubre del año 2.018).

QUINTO.- Por último indicar que, aunque se revoca parcialmente la resolución objeto de este recurso de apelación por la cual se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento penal abreviado, ello no significa que haya que declarar la nulidad de las actuaciones posteriores (escritos de acusación presentados tanto por el ministerio fiscal como por las dos acusaciones particulares), por cuanto que la revocación parcial de dicho auto para nada les ha afectado finalmente ni respecto de los hechos objeto de acusación ni respecto de la calificación jurídico-penal de los mismos.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,