Auto Penal 356/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 374/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se alza la entidad denunciante Alterna Operador Integral S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en las presentes diligencias previas en el que se decreta el sobreseimiento libre y el archivo de las mismas.

En primer lugar, para una mejor comprensión de la resolución que se dicte, entendemos que procede consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la presente causa:

1. Las presentes diligencias previas se inician en virtud de denuncia formulada por la entidad Alterna Operador Integral S.L. contra la entidad Energyextrem S.L., imputándole la comisión de un delito de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 del Código Penal, en concurso medial con un delito de Estafa de los artículos 248 y ss. del Código Penal, en la que se relataban los hechos siguientes, que resumimos así:

La denunciante es una entidad comercializadora de servicios de energía (luz y gas), que mercantiliza los mismos a través de diferentes empresas distribuidoras y de telemarketing con las que suscribe los correspondientes contratos, siendo éstas quienes contactan y ofrecen los servicios al consumidor final a través de sus propias redes comerciales, y por ello, son las responsables de verificar y grabar el consentimiento prestado por el cliente y, en suma, de realizar las labores de control correspondientes entorno a la contratación, estando expresamente prohibida la subcontratación.

Por ello, por cada una de las altas tramitadas las empresas distribuidoras reciben la correspondiente comisión.

Una de esas empresas distribuidoras era la entidad denunciada.

En un determinado momento de la relación contractual entre ambas entidades, la denunciante comenzó a recibir múltiples reclamaciones de usuarios, bien directamente, bien a través de organismos como la Oficina Municipal de Información al Consumidor, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o la Agencia Española de Protección de Datos manifestando que se había procedido a modificar su contrato de suministro de electricidad y a realizar el cobro de facturas, sin que por ellos se hubieran contratado los servicios de la denunciante, llegando incluso a afirmar algunos que habían sido informados de la contratación con otras compañías suministradoras distintas de la denunciante, desconociendo la forma en la que se había tenido acceso a sus datos.

Dada la gravedad de estos hechos, la entidad denunciante comenzó a realizar las gestiones necesarias con el objetivo de recabar toda la información posible sobre lo ocurrido, y así, pudo conocer la existencia de altas fraudulentas, en un total de 37, derivadas de clientes aportados por la entidad denunciada entre los años 2019 y 2020.

Ante ello, la entidad denunciante ha procedido a anular esas altas fraudulentas y las facturas emitidas y ha bloqueado los datos personales que constaban en sus archivos, y a resolver el contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad denunciada, quien no respondió a las comunicaciones previas que le dirigió la entidad denunciante.

Por ello, la denunciante no solo ha sufrido graves perjuicios económicos como consecuencia de la actuación fraudulenta de la entidad denunciada o de alguno de sus empleados, sino que se ha visto perjudicada y en su prestigio y fama como compañía comercializadora de energía.

La entidad denunciada, como consecuencia de la actuación llevada a cabo por la misma, ha obtenido ilícitamente un lucro, cuantos más altas se lleven a cabo más comisión percibe la entidad denunciada.

Los hechos delictivos serían constitutivos de un delito de falsificación de documentos empleados para obtener el consentimiento de los consumidores, grabaciones realizadas por los teleoperadores, en concurso medial con un delito de estafa, pues, con ánimo de lucro, y, seguramente, mediante una manipulación informática, se ha pretendido obtener una disposición patrimonial, comisión.

2. Recibida esta denuncia, la Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas incoadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 637.2 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Contra dicha resolución se alzó la entidad denunciante, interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación.

El recurso de reforma fue desestimado por la Juez Instructora y el recurso subsidiario de apelación fue estimado por este Tribunal por auto de fecha 24 de noviembre de 2021 en el rollo de apelación núm. 417/2021, a fin de que se practicaran, al menos, las diligencias de instrucción solicitadas por la entidad apelante en su denuncia inicial.

3. El Juzgado de Instrucción acordó la práctica de las diligencias solicitadas por la entidad denunciante en su denuncia, como se le había indicado por este Tribunal.

Practicadas dichas diligencias, dicta nuevo auto acordando, de nuevo, el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 637.2º y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando que, de las diligencias practicadas se deduce que los hechos objeto de las mismas no revisten los caracteres de infracción penal, no se dan los requisitos legales de los tipos penales de Estafa y Falsedad Documental, no se ha acreditado más que una serie de desavenencias entre dos entidades mercantiles vinculadas contractualmente, y las posibles irregularidades alegadas en la denuncia, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal, no tendrían encaje en ilícito penal alguno.

4. Contra dicha resolución se alza, interponiendo recurso de apelación, la entidad denunciante, en base a dos alegaciones, una, carácter delictivo de los hechos denunciados, y otra, necesidad, pertinencia y oportunidad de practicar diligencias adicionales, en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

1ª No estamos ante meras desavenencias contractuales como se reitera por la Juez Instructora y por el Ministerio Fiscal, estamos ante unos hechos con trascendencia penal, pues más allá de un incumplimiento flagrante y fraudulento del contrato formalizado con la denunciante, la conducta de la denunciada constituye un engaño sobre los clientes con los que contactaba y cuya identidad suplantaba, así como un beneficio ilícito a costa de la denunciante, que no solo ha sufrido un perjuicio económico, abonó a la entidad denunciada las correspondientes comisiones, sino que, además, ha sido ella la que ha atendido a cada uno de los clientes cuya identidad ha sido suplantada, teniendo, por ende, un claro perjuicio reputacional sobre su negocio.

Así, destaca de la declaración prestada en sede judicial por el representante legal de la entidad denunciada que el mismo manifestó que ésta dejó de prestar actividad en el mercado escasos meses después de que la denunciante pusiera fin a la relación contractual entre ambas, lo que revelaría la necesidad de la misma, en esos momentos, de conseguir liquidez y, en suma, de enriquecerse de la forma más rápida posible, negó haber recibido comunicación de la denunciante poniendo fin a su relación contractual, cuando se ha aportado el correspondiente burofax y su justificante de entrega, manifestó que la conducta de la denunciante les llevó a la quiebra, y sin embargo, en ningún momento estimó conveniente instar el cese de la relación contractual con la denunciante, evitó mencionar que era la denunciada la responsable de recabar los datos de los clientes, formalizar esa contratación y realizar el control sobre esta última, siendo la posterior labor de la denunciante de prestación de servicios, y se limitó a afirmar que la denunciada no contaba con los medios necesarios para verificar que las contrataciones cumplían todos los requisitos de legalidad y de calidad, pero, a pesar de ello, se comprometió y asumió dicha labor en el contrato formalizado con la denunciante.

La denunciada se ha limitado a aportar documentos en los que se comunica a la denunciante solicitudes de clientes entorno a un cambio de domicilio o de datos de contacto, o bien a argumentar que nada de lo ocurrido entraba en su ámbito de responsabilidad.

Efectivamente, la vía penal no es la vía adecuada para dilucidar si las estipulaciones contractuales fueron cumplidas o no, pero lo que busca a través de su denuncia no es otra cosa que acreditar que la denunciada simuló contrataciones suplantando la identidad de terceros y engañando a la denunciante para obtener numerosas comisiones, y evidentemente, esta cuestión no puede ser resuelta en ninguna otra vía que no sea la penal.

Si bien bastaría con una única contratación fraudulenta para motivar la apertura e instrucción de un procedimiento penal, la denunciante ha tenido constancia de hasta un total de 37 altas con datos e identidades de terceros sin su correspondiente autorización.

Todo ello no hace otra cosa que acreditar los indicios criminales de los hechos denunciados y de la conducta de la denunciada cumpliendo, por tanto, con todos y cada uno de los requisitos del tipo penal de Estafa.

En relación con el delito de Falsedad Documental, es evidente que todavía no han podido acreditarse ninguno de los elementos del tipo, dado que la investigada no ha aportado ni un solo documento relacionado con las contrataciones que formalizaba, ni ella directamente, ni por las empresas colaboradoras con las que contactaba.

2ª El presente procedimiento se ha caracterizado por una mínima práctica de diligencias de instrucción, solo la ratificación de la denuncia por la denunciante y la declaración del representante legal de la denunciada, siendo de vital importancia la práctica de diligencias adicionales fundamentales para la determinación de la entidad de los hechos denunciados, a saber, las declaraciones de esos terceros perjudicados, clientes cuyas identidades fueron suplantadas o bien de aquellos a los que se les ofreció unos servicios que nunca fueron prestados, quienes no han tenido ocasión de intervenir en el procedimiento ni de aportar información, que, sin duda, sería reveladora para la acreditación de indicios de criminalidad, y de los empleados de la denunciada que formalizaron esas altas fraudulentas o de las empresas subcontratadas por la denunciada sin la autorización de la denunciante.

5. El Ministerio Fiscal Y la representación procesal de la investigada se oponen a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida,

SEGUNDO.- Entendemos que procede partir de las siguientes premisas jurídicas :

1ª Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a que la Constitución no reconoce un derecho a obtener condenas penales; el derecho de acción penal se configura esencialmente, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la misma, de modo que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no están debidamente acreditados no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone analizar, recibida una denuncia o querella, si la misma presenta fundabilidad en grado suficiente, es decir, si los hechos relatados pueden reunir caracteres de delito.

Y el carácter delictivo de la conducta denunciada puede rechazarse por dos razones, fundamentalmente, una, porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la denuncia/querella, tal y como viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, careciendo, en este caso, de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, no serían constitutivos de delito en ningún caso; y otra, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la denuncia/querella, no se disponga de ningún elemento que avale racionalmente su verosimilitud, limitándose el denunciante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, es decir, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos que, ya desde el primer momento, no se presentan como verosímiles en tanto que carecen de cualquier apoyo probatorio, aportado u ofrecido en la denuncia, que pueda ser considerado accesible y racional.

Por ello, la presentación de una denuncia o querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, para ello es preciso una inicial valoración jurídica de la misma, valoración inicial que debe realizarse en función de los términos de la denuncia o querella de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión por resolucioŽn motivada.

Es decir, el denunciante/querellante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia, no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

2ª La finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal; no asiste, por ello, al denunciante un derecho a agotar la instrucción, pues, el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, sin que proceda la práctica de diligencias no necesarias que no haría sino prolongar innecesariamente la causa, pues el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la Ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria.

3ª El delito de Estafa del artículo 248.1 del Código Penal " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno." exige de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Una acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro).

2) Que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

3) Que, en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

4) Que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra, concurriendo, en todo caso, una conciencia y voluntad del acto realizado.

Es decir, el tipo objetivo del delito de Estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero; por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

4ª El principio de intervención mínima del Derecho Penal está más dirigido al Legislador que al Juzgador, impone a los órganos legisladores no utilizar el recurso a la amenaza penal, sino cuando se trata de actos lesivos o peligrosos -frente a cuya perpetración no haya un medio disuasorio menos aflictivo- que dañen o pongan en peligro de una forma intolerable bienes jurídicos especialmente relevantes para mantener el correcto funcionamiento de un modelo de sociedad libre, justa y democrática; es a los órganos legislativos a quienes, como representantes del Pueblo democráticamente elegidos, corresponde valorar qué comportamientos cumplen esos requisitos mínimos que legitiman la amenaza de una pena y, en su caso, cual ha de ser ésta.

Por supuesto, el Poder legislativo -al igual que cualquier otro del Estado- no puede ejercer arbitrariamente su potestad punitiva, sino que ha de moverse dentro de los límites fijados por la Constitución, como Ley fundamental y suprema de la pirámide normativa y, como es sabido, el control de la corrección del ejercicio de aquella potestad corresponde al Tribunal Constitucional, como consecuencia del planteamiento de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad.

No siendo así, el juzgador ordinario carece de poder para controlar el ejercicio de la potestad legislativa por los órganos a los que se atribuye; es decir, es el poder legislativo el que penaliza y despenaliza conductas, y al juzgador corresponde constatar la concurrencia de los requisitos legales de un tipo delictivo, y hecho ello, si el resultado es positivo, no pueden dejar de aplicar la Ley.

5ª Es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación ; ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el artículo 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia núm. 331/2006, de 20 de Noviembre, al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1044/2011, de 11 octubre, ha recogido la doctrina constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales, declarando:

"Con referencia a la falta de motivación, las SSTS. 171/2010 de 10.3 (RJ 2010, 4074), recogen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( SSTC. 160/2009 de 29.6 (RTC 2009 , 160 ), 94/2007 de 7.5 (RTC 2007, 94), en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836). Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12 (RTC 2005, 314), cabe subrayar que:

a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justificables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 (RTC 1991 , 14 ), 175/92 , 105/97 , 224/97 (RTC 1997, 224), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 (RTC 1999 , 147 ) y 173/2003 de 19.9 (RTC 2003, 173).

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SSTC. 2/97 de 13.1 (RTC 9197 , 2 ), 139/2000 de 29.5 (RTC 2000, 139).

En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11 (RJ 2010 , 1996 ), 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10 (RJ 2007, 8527), entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ), 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada".

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595)."

TERCERO.- Expuestas las anteriores premisas jurídicas, partimos de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida:

" Esta instructora a raíz de las diligencias de instrucción practicadas entiende que no se dan los requisitos legales del tipo penal de estafa y falsedad documental toda vez que las pruebas practicadas en fase instructora no han acreditado más que una serie de desavenencias entre dos entidades mercantiles vinculadas contractualmente, y que las posibles irregularidades alegadas en la denuncia, en virtud del principio de intervención mínima del Derecho penal no tendrían encaje en ilícito penal alguno. Por ello, tal y como sostiene igualmente el Ministerio Fiscal tales desavenencias contractuales no pueden ventilarse en vía penal.

Dado que de las diligencias practicadas se deduce que los hechos objeto de las mismas no revisten los caracteres de infracción penal procede, de acuerdo con lo previsto en el artículo 779.1 regla 1 ª y 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordar el sobreseimiento libre de las presentes diligencias y archivo de las actuaciones."

Vaya por delante que entendemos que ésta no es una motivación suficiente, no se razona por qué se concluye que tras la práctica de las diligencias de instrucción acordadas por este Tribunal no se dan los requisitos legales de los tipos penales de Estafa y Falsedad Documental y por qué se concluye de las mismas la existencia de solo una serie de desavenencias entre dos entidades mercantiles vinculadas contractualmente.

Recordemos que estos mismos argumentos fueron los expuestos por el Juzgado de Instrucción en la anterior resolución por la que se decretó el sobreseimiento libre y archivo de la causa, y que este Tribunal rechazó en su auto resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra la misma, ya mencionado de fecha 24 de noviembre de 2021 , donde decíamos:

" Y es que nos encontramos en primer lugar ante un auto inicial en el que se acuerda el archivo ad liminen de las diligencias sin práctica de diligencia alguna de investigación, pero acordándose además el sobreseimiento libre, de manera formulario, sin motivar suficientemente la razón de ello en relación al concreto asunto denunciado. Posteriormente al tiempo de resolver el recurso de reforma se contiene una argumentación que recoge prácticamente la realizada por el Ministerio Fiscal al informar sobre tal recurso, fundada en que estamos ante una discordancia entre empresas que debe resolverse en otra jurisdicción diferente a la penal aplicando el principio de subsidiariedad que lo informa, de modo que habría que estarse a lo verificado en aquella primeramente para entender algún atisbo de relevancia jurídico penal en los hechos. Antes bien, el carácter preferente del orden penal haría preciso descartar que concurra algún tipo de infracción penalmente relevante en la conducta alertada por la entidad ahora apelante.

Esta falta de manifestación concreta sobre el objeto mismo de la denuncia se hace valer en el recurso de apelación. El caso es que nos encontramos en esta sede sin una respuesta judicial que haya dado cuenta sobre la irrelevancia concreta y determinada de los hechos denunciados en el orden penal. Este tiene por objeto en esta fase la simple investigación de hechos, practicando diligencias que sirvan al efecto de su esclarecimiento. Nada más. Y no solo no se acordado la práctica de ninguna, sino que se ha considerado ex art. 637 Lecrim que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna en absoluto.

Consideramos que se trata de una afirmación demasiado tajante a la vista de lo denunciado. Se pone en conocimiento un alta presunta mente fraudulenta de un buen número de contratos por parte de la empresa distribuidora con la que la denunciante, Alterna Operador Integral S.L. mantiene en efecto una relación jurídica en virtud de un contrato firmado el 15 de noviembre de 2019. Se aporta documentación relativa a que se ha advertido de esa alta masiva de clientes que manifiestan no haber contratado nunca con la empresa y a través de organismos como la Oficina Municipal de Información al Consumidor, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la Agencia Española de Protección de Datos. Se aportaba la denuncia, aparte del contrato como documento nº 1 el listado de reclamaciones como documento nº 2 y como documento nº 5, también relevante a los efectos pretendidos, la comunicación de haber requerido información sobre los hechos denunciados a la empresa Energyextrem S.L, sin que conste contestación alguna de ésta. Como tampoco al burofax enviado en fecha 23 de junio de 2021 acompañado a la denuncia inicial.

Faltando puesto de explicación de lo sucedido, tratándose de actos sin justificación contractual aparente alguna y sospechosas a priori en su dinámica de realización, procede al menos iniciar la investigación para comprobar si los hechos pudieran revestir caracteres de infracción penal. Sin prejuzgar en absoluto nada sobre ello en esta primera fase procesal de la instrucción, conviene al menos oir con ofrecimiento de acciones a la parte denunciante, tomar declaración a la investigada y requerir de ella la documentación e información a que se refiere el punto tercero de la denuncia, relativa a los archivos concernientes a las llamadas relativas a los contratos y a la prestación del consentimiento por los clientes, en relación a los CUPS identificados en el documento nº 4 de la denuncia; así como la identidad de los empleados que tramitaron las altas respecto a los clientes identificados en el documento nº 2 de la denuncia inicial.

Se trata de diligencias preliminares que se entienden indispensables para clarificar la cuestión investigada y que vienen expuestas por lo tanto en los tres primeros puntos de la petición contenida en la denuncia (página 7)."

Pues bien, lamentamos decirlo, no solo nos encontramos, de nuevo, ante una resolución que no está debidamente motivada, es más, diríamos solo con una apariencia de motivación, lo que podría conllevar su declaración de nulidad, declaración que no va a realizar este Tribunal, al no haberse solicitado por la apelante, es que, además, pese a lo dicho por este Tribunal, en la resolución que acabamos de transcribir, se reiteran los mismos argumentos que ofreció en su auto de fecha 28 de junio de 2021, estamos ante unos hechos que no son constitutivos de infracción penal, y reiteró en su auto de fecha 5 de septiembre de 2021, resolutorio del recurso de reforma contra aquel, en el que manifestó compartir los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 13 de julio de 2021, que daba por reproducidos, argumentos éstos que eran que, con los datos obrantes en la denuncia y el relato de hechos que de la misma se desprendía, estábamos ante unas desavenencias entre dos empresas a dilucidar en el procedimiento civil correspondiente, conforme al principio de subsidiariedad del derecho penal.

Pues bien, no podemos sino discrepar de la repetida argumentación de la Juez Instructora, los hechos relatados en el escrito de denuncia, que hemos resumido en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, esas altas fraudulentas mediante engaño a los consumidores para conseguir la entidad denunciada de la entidad denunciante las correspondientes comisiones, al menos, tendrían encaje en el tipo penal del delito de Estafa del artículo 248 del Código Penal, cuyos requisitos antes hemos expuesto, de ahí que no se pueda traer de nuevo el principio de intervención mínima, de ahí que, en base a ese relato de hechos, no se pueda hablar de meras desavenencias entre empresas.

Por ello, sí procede acoger la alegación del recurso del carácter delictivo de los hechos denunciados, y por ello, de proceder el mantenimiento de la decisión de sobreseimiento de las actuaciones nunca podría ser libre, sino provisional.

Dicho lo anterior, procede pronunciarnos sobre si existen indicios suficientes de la comisión por la entidad denunciada del delito de Estafa, como afirma la entidad apelante, que permitieran continuar con la instrucción de la causa, delito éste que es en el que parece centrarse el recurso de apelación, llegando a afirmar respecto del delito de Falsedad Documental " En relación con el delito de falsedad documental, es evidente que todavía no han podido acreditarse ninguno de los elementos del tipo, dado que la mercantil investigada no ha aportado ni un solo documento relacionado con las contrataciones que formalizaba, ni ella directamente, ni por parte de las "empresas colaboradoras" con las que contactaba. De esta forma, se hace imposible verificar si los hechos denunciados reúnen los requisitos del precitado delito."

Es más, no olvidemos que en el escrito de denuncia no se hablaba del delito de Falsedad Documental materializado en los documentos de contrato propiamente dichos, sino en las grabaciones realizadas por los teleoperadores para obtener el consentimiento de los consumidores, hablando de una posible manipulación informática de las mismas.

Ahora bien, examinando las diligencias de instrucción practicadas, consistentes en la documental aportada con la denuncia, la declaración del representante legal de la entidad denunciada, como investigada, y la documentación aportada por ésta, entendemos que no concurren indicios suficientes de la comisión por la denunciada del delito de Estafa imputado:

1º Reiterando la entidad denunciante-apelante que esas altas fraudulentas tenían como objetivo la percepción de comisiones por parte de la entidad denunciada y a cargo de la denunciante, " Lo que ALTERNA busca a través de su denuncia no es otra cosa que acreditar que la mercantil denunciada simuló contrataciones suplantando la identidad de terceros y engañando a mi representada para obtener innumerables comisiones......", hemos de indicar que ni con la denuncia, ni posteriormente se ha aportado documentación alguna acreditativa de esas comisiones abonadas a la entidad denunciada en virtud de esas altas fraudulentas que se denuncian, extremo de especial relevancia para que hablemos del acto de disposición o desplazamiento patrimonial que causa un perjuicio al sujeto pasivo del delito, uno de los elementos del delito de Estafa; es más, ni siquiera se cuantifican esas comisiones abonadas.

2º Afirmándose por la entidad denunciante-apelante que ha recibido innumerables comunicaciones por parte de sus clientes, manifestando que se había procedido a modificar sin su consentimiento su contrato de suministro de electricidad o que habían recibido facturas de servicios no contratados sin ni siquiera haber autorizado el uso de sus datos para ninguna contratación, y paralelamente, que había recibido multitud de reclamaciones formuladas ante organismos como la Oficina Municipal de Información al Consumidor, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o la Agencia Española de Protección de Datos, reclamaciones en las que los consumidores manifestaban que sus datos obraban en facturas de empresas que desconocían, que dichas facturas estaban ligadas a unos servicios que nunca habían sido contratados o que ni siquiera conocían la empresa en cuestión, en otras palabras, que alguien había suplantado su identidad para simular una contratación nunca efectuada, lo cierto es que, con su denuncia, si bien aporta un documento Excel por ella realizado consistente en un listado de clientes afectados por esas altas fraudulentas, solo acredita una de esas reclamaciones mediante la grabación de la llamada y su transcripción, y un único requerimiento en relación con una única cliente por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -véanse documentos obrantes en los acontecimientos núms. 4, 5, 6 y 7 del visor-.

3º La entidad denunciante, en su denuncia, solicitó la declaración del representante legal de la misma, y se ha llevado a cabo, la declaración en calidad de investigado de la entidad denunciada, que también se ha llevado a cabo, y la documental consistente en el hecho de que se requiriera a la denunciada para que aportara todos los archivos, incluidos las grabaciones, tanto de las llamadas de ventas previas como de la llamadas de verificación de los contratos, y de los documentos que acrediten el consentimiento expreso de los clientes para la contratación de las CUPS identificadas en el documento aportado, así como que informara de los empleados de la empresa que tramitaron de manera directa las altas de los clientes identificados en el documento también aportado.

Pues bien, este requerimiento se realizó a la entidad denunciada, que lo contestó aportando la documentación que acompañó, realizando una serie de alegaciones, entre ellas, como apuntó el representante legal de la investigada en su declaración judicial, cuya grabación hemos visionado en esta alzada, que tanto ella como las empresas colaboradoras de la misma introducían los datos de los clientes para formalizar los contratos de suministro de energía en los sistemas directos de la entidad denunciante, por lo que la misma es perfectamente consciente y conocedora de las colaboraciones y contratos introducidos en su propio sistema, es decir, los colaboradores disponían de una plataforma de carga vinculada directamente a los sistemas de la entidad denunciante, que era quien tramitaba esos contratos y estaba obligada a realizar la auditoría de los mismos antes de solicitar trámites de cambio de suministro a distribuidora, archivos que no tiene la entidad denunciada, sino la denunciante -véanse acontecimientos núms. 75, 77 y 78 del visor-.

De estas alegaciones y documentación aportada, que no se ajusta a lo requerido por la denunciante, se dio traslado a la misma por diligencia de fecha 16 de mayo de 2022, sin que la denunciante realizara alegación alguna para negar esas afirmaciones, ni para reiterar la petición de esa documentación alegando que estaba en poder de la denunciada y no en su poder, y que no había sido presentada por la denunciada.

Añadimos un dato que estimamos importante, pese a no haber sido mencionado ni en el auto recurrido, ni por ninguna de las partes, existe un procedimiento civil en el que se reclama una cantidad, parece ser de unos 160.000 €, por la entidad denunciante a la entidad denunciada, en virtud de la afirmación que, a preguntas de la Letrada de la denunciante, realizó el investigado en la declaración judicial; desconocemos qué se está discutiendo y reclamando allí y la relación que pudiera tener con el objeto del presente procedimiento penal.

Y desde luego con la falta de toda esta información no procede acceder a las diligencias que ahora interesa la entidad denunciante, que nunca antes solicitó del Juzgado de Instrucción, como son las declaraciones de los usuarios a los que corresponderían esas 37 altas fraudulentas que se dicen, y las declaraciones de los empleados que tramitaron las mismas.

Eso sí, en modo alguno ello lo impediría el transcurso del plazo establecido en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado por la apelada en su escrito de impugnación del recurso interpuesto de contrario, toda vez que siendo el auto de incoación de las diligencias previas al mismo tiempo de sobreseimiento, el plazo de un año para la instrucción empieza a computarse desde el auto de reapertura en el que se acuerda la práctica de diligencias de fecha 16 de marzo de 2022, con lo que, cuando se dicta el nuevo auto de sobreseimiento de fecha 6 de julio de 2022, el plazo no había transcurrido.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, pues si bien debe mantenerse el sobreseimiento de la causa, no como libre, sino como provisional, de conformidad con el artículo 641.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal conforme a lo antes expuesto.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente: