Auto Penal Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 637/2008 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº: 637/08
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 870/06
A U T O núm. 627/10
S.S. Ilmas.
DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA
DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ
DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA
En PALMA DE MALLORCA, a 29 de noviembre de 2010.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente
Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS IZQUIERDO
TÉLLEZ y Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA, ha entendido del recurso de apelación contra el auto de
fecha 20 de Mayo de 2008 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de
Palma de Mallorca en las diligencias previas nº 870/06, registrado como rollo número 637/08, procediendo,
de conformidad a lo dispuesto en la LECrim., a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Palma de Mallorca dictó el día 9 de Abril de 2008 auto por el que decretaba el sobreseimiento provisional de la causa respecto de Dª. Marí Jose , D. Simón , Dª. Carla , D. Jesús María y Dª. Gema , por no haber quedado debidamente justificada la perpetración de los delitos que les fueron imputados. Además, respecto de los imputados D.

Apolonio , D. Cristobal , D. Francisco , Dª. Paulina , Dª. María Dolores , D. Marcelino , D. Romulo , D.

Carlos Jesús , D. Adolfo , Dª. Eloisa y Dª. Margarita , se decretaba el sobreseimiento provisional de la causa en cuanto al delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 308.1 CP, por no quedar acreditada su comisión, debiendo proseguir las diligencias por si dichas personas pudieran haber cometido un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 308.2 CP, y un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, previsto y penado en el artículo 392 CP.



SEGUNDO.- Notificado el auto a las partes la Procuradora Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL -Letrado D. BARTOLOMÉ VIDAL-, en nombre y representación del PARTIDO POPULAR, y el MINISTERIO FISCAL, interpusieron recurso de reforma, interesando se dejase sin efecto el sobreseimiento. Además, la Procuradora Dª. ESPERANZA NADAL SALOM, en nombre y representación de Dª. Margarita , interpuso recurso de reforma solicitando el sobreseimiento libre de la anterior.

Tramitados los anteriores recursos se resolvieron por auto de fecha 20 de Mayo de 2008, que desestimó los presentados por el PARTIDO POPULAR y el MINISTERIO FISCAL y estimó el interpuesto por la representación de Dª. Margarita .



TERCERO.- Atendido que el recurso de la Procuradora Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL incluía el recurso de apelación con carácter subsidiario y que el representante del MINISTERIO FISCAL presentó recurso de apelación, se tramitaron los mismos y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, que ordenó la celebración de vista.

Tras la celebración de la misma, deliberación y votación, se dicta la presente resolución de la que es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido argumenta la decisión de sobreseimiento provisional de la causa respecto de determinados imputados por no haber quedado debidamente justificada la perpetración de los delitos que se les atribuyen - artículo 641.1 LECrim.-.

Razona, en primer lugar, que no se ha demostrado que el procedimiento utilizado para otorgar subvenciones por el Consell Insular de Mallorca en los años 2004 y 2005 fuese irregular. Para alcanzar tal conclusión realiza un estudio de la normativa estatal -Ley 38/2003 de 17 de Noviembre, General de subvenciones-, de la autonómica -Ley 5/2002, de 21 de Junio de Subvenciones, Ley 6/2004, de 23 de Diciembre y Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de Diciembre - y de lo que denomina 'normativa interna' Reglamento de Subvenciones y Ayudas Económicas del Consell Insular de Mallorca de 26 de Julio de 2001, Decreto de organización del Consell de Mallorca de 2003 y 2004, Bases de ejecución del presupuesto del Consell de Mallorca y bases reguladoras de cada convocatoria-. A continuación expone cada una de las subvenciones recibidas por las entidades investigadas para concluir -con apoyo en el informe de la Interventora General del Consell Insular de Mallorca- que el procedimiento para otorgarlas fue el adecuado porque: a) la concesión de subvenciones está prevista en las normas; b) las que se concedieron están exentas del requisito de publicidad y concurrencia; c) en el presupuesto del Consell correspondiente a cada anualidad figuraban las subvenciones nominativas discutidas; d) se aprobó el plan estratégico de subvenciones que la Ley 38/2003 General de Subvenciones preveía; y e) la intervención del Consell ha fiscalizado las subvenciones.

En el mismo sentido expone que las fechas de los trámites de concesión de las subvenciones que anota que inicialmente levantaron sospechas- han quedado despejadas porque, de un lado, visto que el procedimiento de concesión de subvenciones puede iniciarse de oficio -ex artículo 12 de la Ley de Subvenciones 5/2002 y 14 de la Ley 2/2005 - 'no es de extrañar que el propio Consell adelante trámites o requiera documentación'; de otro, es obligatorio que las subvenciones nominativas a conceder a lo largo de una anualidad figuren previamente en los presupuestos de tal ejercicio que se aprueban el año anterior, sin perjuicio de que la efectividad de la concesión no acontezca sino tras la presentación de la pertinente documentación y tramitación. De este modo las partidas que figuran en el presupuesto en concepto de subvenciones nominativas tienen el carácter de reserva de crédito, no son ejecutivas en sí mismas y su finalidad es asegurar la disponibilidad de fondos para el caso de que las ayudas sean aprobadas por el Pleno.

También entra el instructor en la interpretación de la legislación aplicable a las subvenciones otorgadas, teniendo presente las irregularidades detectadas en el informe de la Sindicatura de Comptes. Destaca, en primer lugar, que las incidencias apuntadas por la Sindicatura no se corresponden con las certificaciones libradas por la Intervenció General del Consell -que sostienen que se respetó la normativa aplicable-; en segundo lugar, que fueron objeto de aclaración en la comparecencia del Síndic Major y los peritos de la sindicatura. Con ello reconduce el problema a fijar si las subvenciones nominativas otorgadas requerían de justificación, optando por la postura negativa en atención al artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre, el artículo 7 de la Ley 5/2002 de 21 de Junio y el artículo 7 del Decreto Legislativo 2/2005 de 28 de Diciembre. Finalmente pone de relieve que los informes de la Sindicatura de fechas 21 de Julio de 2006 y 18 de Octubre de 2007 -correspondientes a los ejercicios de 2003 y 2004- constatan que las subvenciones nominativas fueron, respectivamente, el 39% y el 90 % del total de las concedidas, expresándose por el organismo de control su preocupación por estos datos -que hace extensibles a los Consells Insulars de Menorca y de Eivissa i Formentera, además del Compte General de la Comunitat Autònoma-, pero sin que se reaccione más allá de realizar recomendaciones.

No rehuye tampoco el juez 'a quo' el informe de la Agencia Tributaria que ataca la concesión de subvenciones a entidades que no acreditaron estar al corriente de sus obligaciones tributarias. Así señala que toda la normativa en que se apoya tal informe se remite a una futura reglamentación sobre la forma de acreditar que se está al corriente de pago que aun no se ha desarrollado, considerando que esta falta de reglamentación salva de la ilicitud las subvenciones concedidas sin la acreditación. Además, hace hincapié en que el hecho de que no se estuviese al corriente de pago no determina que se haya cometido el delito del artículo 308.1 CP, puesto que este tipo exige el falseamiento de las condiciones para obtener una subvención de más de 80.000 # o la ocultación de las que la hubiesen impedido, sin que se haya acreditado engaño alguno en tal sentido. Por ello decreta el sobreseimiento respecto a los responsables de las entidades que accedieron a las subvenciones sin perjuicio de señalar que, en todo caso, el principio de intervención mínima y la inexistencia de dolo específico alejarían del campo penal la cuestión.

Como segunda gran cuestión se refiere a los delitos que se imputan a Dª. Marí Jose , Consellera de Cultura al tiempo de aprobarse las subvenciones. Tras centrar el análisis de la actividad de la anterior en el proceso de concesión de subvenciones -considerando que el control de los gastos realizados por las entidades escapa del control de la imputada- expone, de un lado, que es normal que quien desea llevar a cabo una actividad subvencionada se entreviste con el responsable del organismo público competente para obtener información -considera que no es significativo que tales personas sean simpatizantes o afiliados del partido que gobierna la institución o que conozcan previamente al responsable político-. De otro, que el análisis de la conducta de la imputada debe llevarse a analizar si el procedimiento para la concesión de subvenciones fue o no legal. Por lo anterior desmenuza los expedientes de concesión de subvenciones -con las fiscalizaciones a las que se sometieron- y entra en las declaraciones prestadas como imputada por la Sra. Marí Jose , considerando que despejan todas las dudas existentes, de tal modo que 'lo que inicialmente pareció una actuación indebida se convierte ... en un trámite de obligado cumplimiento'. Más en concreto, señaló que el convenio con las entidades debe firmarse después de la aprobación de la subvención por el Consell Executiu, una vez que la intervención general haya dado el visto bueno para disponer del gasto; que la partida para la subvención se reserva antes de tramitar la ayuda y firmar el convenio porque tienen que constar en los presupuestos del ejercicio que se aprueban el año anterior, por lo que es normal aprobar la subvención y después reclamar la documentación para tramitarla; y que es normal mantener conversaciones entre el responsable del departamento y las personas interesadas en las subvenciones. En este marco el instructor hace constar que discrepa del informe de la Agencia Tributaria cuando éste señala que la Associació d'Activitats Socioculturals del Mallorca carecía de personalidad jurídica en el momento de solicitar la primera de las subvenciones. Entiende que el momento en que se adquiere personalidad es el momento de constitución y no el tiempo de la inscripción en el registro correspondiente -al que el instructor atribuye meros efectos de publicidad-.

Finalmente, tras una exposición de la jurisprudencia sobre el delito de prevaricación concluye que no puede afirmarse que la actuación de la Sra. Marí Jose integre el tipo porque no dictó resolución alguna en las subvenciones nominativas, ni pueden calificarse las decisiones tomadas como arbitrarias y las finalidades perseguidas fueron de carácter público y siempre compatibles con el destino previsto. Operando de modo semejante concluye que no hay prueba de que la Sra. Marí Jose cometiese un delito de tráfico de influencias porque no consta que ejerciese presión para obligar al Pleno del Consell Insular a incluir las ayudas nominativas en los Presupuestos, a la intervención a fiscalizarlas favorablemente y, finalmente, al Consell Executiu a aprobarlas. También que no puede sostenerse que actuase como colaboradora necesaria en un delito de fraude de subvenciones porque no hay falsedad u ocultamiento de las condiciones para conceder tales subvenciones. Por lo anterior entiende procedente el sobreseimiento.

La tercera cuestión que trata la resolución recurrida es la de la actuación de D. Simón -Director de Patrimonio del Consell en el año 2004- en relación a las subvenciones concedidas a la Associació per la Conservació i Difusió del Patrimoni. El instructor descarta la existencia de ilícito alguno tras el análisis de las manifestaciones de Dª. Margarita y Dª. Eloisa , aplicando razones semejantes a las utilizadas para exculpar a la Sra. Marí Jose . .

Finalmente, el auto expone las razones por las que se debe continuar el procedimiento por si hubiese cometido un delito contra la Hacienda Pública del artículo 308.2 CP. No se va a entrar en este punto en tanto en cuanto tal pronunciamiento no ha sido objeto de recurso. Esto no obstante, en la medida en que el instructor excluye de esta investigación a los representantes de Centre Cultural de Campos, sí procede examinar tal exclusión, apoyada en que las subvenciones otorgadas son inferiores a 80.000 #, los informes de la Agencia Tributaria y la Sindicatura de Comptes no imputan falsedades y las irregularidades detectadas constituirían meros ilícitos administrativos.



SEGUNDO.- El recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal se articula sobre lo que el recurrente denomina consideraciones: la primera referida al momento procesal en el que se halla la investigación; la segunda sobre los indicios de existencia del delito del artículo 308.1 CP; la tercera sobre los indicios de incriminación de los cargos públicos que intervinieron en la concesión de subvenciones; y la cuarta sobre los indicios de incriminación por prevaricación y tráfico de influencias. En referencia a la primera se destaca lo que considera precipitación en realizar una valoración jurídica de los hechos investigados sin haberse concluido la investigación. Señala que los datos que se obtengan sobre el destino de los fondos puede repercutir sobre las personas que intervinieron en su concesión, por lo que no se puede parcelar la investigación como hace el instructor. Rechaza las afirmaciones del juez de instrucción -referidas a que debe procederse a investigar antes de imputar y a que la imputación fue precipitada- en atención a la jurisprudencia constitucional referida al derecho de defensa. Por lo que se refiere a la segunda hace hincapié en que las entidades que obtuvieron subvenciones no acreditaron haber cumplido de sus obligaciones tributarias y de seguridad social -lo que considera que es un indicio incriminatorio sobre el que se debe profundizar-. En la tercera consideración establece que los cargos públicos que intervinieron en la concesión de subvenciones pudieron ser colaboradores necesarios de quienes están imputados de infringir el artículo 308.1 CP, ya que la diligencia en la comprobación de los requisitos hubiese determinado la imposibilidad de acceder a la subvención, además de que no puede descartarse que conociesen la comisión del delito del artículo 308.2 CP dado quienes aparecen como beneficiarios de las ayudas: correligionarios políticos, colaboradores o amigos; sin que pueda descartarse que las misma personas que concedían las subvenciones fuesen también beneficiarias indirectas. En atención a ello propugna que 'se levante el velo' para conocer el destino final del metálico. Finalmente, en la consideración cuarta destaca que las subvenciones se concedieron sin concurrencia con otras entidades y sin que se haya explicado la razón de porqué se actuó así, contra lo dispuesto en el Decreto Legislativo 27/2005 de 28 de Diciembre. Rechaza que el control político realizado en un pleno del Consell o en comisiones sane los defectos y, por ello, debe ahondarse en la forma en la que se otorgaron las subvenciones.

Por su parte, el recurso presentado por la Procuradora Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL -Letrado D. BARTOLOMÉ VIDAL-, en nombre y representación del PARTIDO POPULAR, considera que existen elementos indiciarios para considerar que los imputados pueden haber participado en los hechos que se investigan. Desgrana en cada entidad receptora de subvenciones los imputados que participan, las subvenciones recibidas y las condiciones en las que lo fueron, con referencia a los informes de la Agencia Tributaria -en alguno de los casos menciona la posibilidad de que se haya cometido un delito contra la Hacienda Pública-. Sobre estos elementos que expone interesa que se continúe el procedimiento mediante la práctica de las diligencias que se interesan en el informe de la Agencia Tributaria.



TERCERO.- A la vista de todo lo anterior debe reseñarse que la construcción del sobreseimiento realizada por el instructor se asienta en que considera que no resulta debidamente justificada la perpetración de alguno de los delitos que han dado lugar a la instrucción de la causa - artículo 641.1º de la LECrim.-.

Esta decisión exige para su legitimación de dos condiciones: a) por un lado, que se haya agotado la instrucción, es decir, que se hayan realizado todas las diligencias objetivamente posibles para esclarecer el hecho; y b) que el resultado de las mismas no permita constatar la relevancia penal del hecho objeto de querella o denuncia. Estamos, pues, ante un filtro de la tipicidad objetiva del hecho que opera, una vez agotada razonablemente la instrucción y de forma distinta al momento en que se pronuncia la sentencia penal. La expresión legal no puede llevar a entender, por supuesto, que es posible la continuación del procedimiento sin que existan elementos que lo autoricen, pero sí que se deduce con claridad de la voluntad del legislador que no es preciso, en este momento procesal, detenerse en un análisis exhaustivo de cuáles sean los indicios a la luz de los datos recabados en la instrucción. Basta con la existencia de una apariencia delictiva y que la imputación no se asiente en un absoluto vacío que aconseje el archivo para que deba continuarse el procedimiento. Es preciso subrayar, además, que la reflexión que ha de efectuarse acerca del significado del conjunto de datos que han sido reunidos es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. De este modo no se justifica el archivo del procedimiento en el Juzgado de Instrucción por la existencia de una duda razonable -que es lo que ordinariamente determina el dictado de una sentencia absolutoria- sino por la constatación, en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone, de unas carencias tales que convierten en irracional la continuación del procedimiento penal.

Por decirlo de otro modo, la insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria ha de ser mucho mayor cuando es constatada por el juez de instrucción y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo que para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la simple formulación de una acusación penal.

Sobre este marco jurisprudencial, la sala debe manifestar que discrepa del criterio del instructor cuando señala -en el auto de fecha 20 de Mayo de 2008, resolutorio del recurso de reforma- que la instrucción referida al otorgamiento de subvenciones está concluida. Podría aceptarse que la recopilación de los datos se haya realizado y que no existan más elementos a traer al procedimiento en torno a este punto -aunque la cuestión no está tan clara-, pero, en cualquier caso, la interpretación de estos datos no es unívoca y puede variar en atención a otros elementos de la instrucción que el propio juez 'a quo' utiliza para mantener la imputación de determinadas personas por un delito contra la Hacienda Pública del artículo 308.2 CP.

Porque, en referencia al primero de los bloques que trata el auto recurrido -el proceso de concesión de subvenciones nominativas-, no es suficiente establecer una regularidad formal en el mecanismo administrativo utilizado si lo que constituye el objeto de la instrucción -como pone de relieve el representante del Ministerio Fiscal- es la sospecha de que se ha utilizado dinero público para la consecución de fines particulares o relacionados con la actividad de los simpatizantes del partido político que controla la concesión. Enfocada de este modo la investigación no es tan esencial -contra lo que pretende el juez 'a quo'- entrar en la disquisición sobre la interpretación de la legislación aplicable a las subvenciones y los efectos que pueden producir las irregularidades habidas en tal tramitación - si constituyen meras infracciones administrativas, si son fruto de distintas interpretaciones legítimas de la ley, o cualquier otra consideración-. Lo decisivo es examinar si, en el marco de lo que era la concesión masiva de subvenciones por un procedimiento que no está pensado para ser el habitual -las subvenciones nominativas que en el año 2005 supusieron el 90 % del total concedido por el Consell-, se ha dado pie a camuflar la entrega de dinero público para fines espurios y con conocimiento de las personas encargadas de llevar al pleno del Consell la aprobación de estas subvenciones. Y, en este sentido, determinar el destino final de los caudales recibidos por las asociaciones puede ofrecer importantes indicios para establecer si las ayudas se otorgaron -aun siguiéndose el mecanismo administrativo- conociéndose por los responsables del Consell que las otorgaban para un destino corrupto.

El auto recurrido, que analiza en profundidad y exhaustivamente la reglamentación administrativa de concesión, no continua refiriéndose a las conexiones que existen entre las personas que dieron las subvenciones y quienes, como miembros de las asociaciones, las recibieron; tampoco sobre cómo estaban constituidas estas asociaciones y, finalmente, a los fines que se destinaron los importantes caudales públicos.

Los vínculos que la investigación de la Agencia Tributaria ha puesto de relieve no pueden orillarse sin más explicación que afirmar que el procedimiento administrativo se ha cumplido; la forma de constitución de algunas de las asociaciones deberá concordarse que es presurosa -se fijan como domicilios los de los fundadores y no se llegan a cumplimentar los trámites de registro antes de que se concedan las subvenciones-; y los fines que se manifestaron no se llegan a realizar, lo que apunta a un mal uso del dinero público. Este último aspecto es tan claro que, en el caso de cuatro de las cinco asociaciones investigadas, el juez 'a quo' ordena la continuación del procedimiento para que se investiguen estos hechos.



CUARTO.- Fijado así el marco de la instrucción hay que referir que la Associació d'Activitats Socioculturals de Mallorca recibió un total de 372.000'00 # en las anualidades de 2004 y 2005 y tenía presupuestado un crédito de 200.000 # en el año 2006 -folios 98 y 99-. Tal cantidad de dinero -que es parecer de la sala que debe ser considerada cuantiosa- ha de ser puesta en relación a las características de esta asociación.

Y llama la atención que, según los datos de la Agencia Tributaria -folios 313 a 321- la asociación se crease el 23 de Octubre de 2003 e iniciase sus actividades el 3 de Febrero de 2004; es decir en fechas muy próximas al otorgamiento de las subvenciones. La fecha de inicio la viene a corroborar una de sus fundadoras, María Dolores , al declarar -folios 2.074 a 2077- que la asociación no había realizado ninguna actividad antes de recibir la subvención del Consell. Además, esta misma imputada pone de relieve lo precario de la constitución de la asociación puesto que dijo que ofreció su domicilio particular como primer domicilio de la asociación 'porque urgía' -si bien no aclaró la razón de tal urgencia-. Tal vez, y hay que investigarlo, fuera porque declaró que ' Marí Jose les dijo a finales del 2003 que se les concedería la subvención'.

Junto a esto, de las manifestaciones de las fundadoras -la ya referida y Paulina , folios 2.072 y 2.073- se obtiene que la Associació d'Activitats Socioculturals de Mallorca se crea con unos estatutos facilitados por un funcionario del Consell y que su fin primordial era realizar unas actividades cuyo 'peso fuerte eran los viajes', a los que para acceder era requisito haber asistido a unas conferencias, sin que nadie haya podido contestar si, por ejemplo, se realizó un estudio de otras asociaciones que estaba previsto en la memoria. Al tiempo, se admite que se hicieron viajes a los que se acudía sin necesidad de asistir a las conferencias y que hubo un viaje a Port Aventura que fue facturado por Viajes Tramuntana como 'Viaje Cultural a Barcelona, estudio de los estilos arquitectónicos más relevantes de la Ciudad Condal'. La defensa de las anteriores insiste en que la visita a Port Aventura era un anexo a un viaje cultural, pero el testigo D. Cristobal -Director General de Viajes Tramuntana, folios 1.538 a 1.541- señala que, siendo el viaje exclusivamente una visita al parque recreativo, se facturó como viaje cultural porque así se pidió expresamente desde la asociación.

De lo anterior se desprende que puede ser posible que, como apunta la perito de la Agencia Tributaria, la asociación se crease para recibir la subvención y que el importe entregado se destinase a fines que muy poco tienen que ver con el interés público. Para despejar esta duda se debe proseguir la instrucción porque, de lo recopilado hasta el momento en la investigación, nada es útil, más bien al contrario.

Así, al interrogarse a Dª. Marí Jose -folios 2.130 a 2.134- sobre su conocimiento de esta asociación admitió que le otorgó las subvenciones sin concurso público 'porque la ley se lo permite'. Añadió que lo que le atrajo de la propuesta fue una conversación con las fundadoras en la que tomó notas, pero sin que pueda aportar ahora documentación sobre la misma. Añadió que el proyecto le pareció maravilloso porque permitía popularizar la cultura y que gente de otros lugares pudiera acudir a conciertos.

Deberá concordarse que, al menos y visto desde fuera del ámbito del Consell, la explicación de porqué se otorgó subvención a esta concreta asociación es, cuando menos, pobre. Y, más si se tiene en cuenta que la subvención se otorgó por un mecanismo que, aunque previsto en la legislación, estaba fuera de lo que debiera ser el sistema ordinario: el concurso con otras asociaciones -por mucho que las subvenciones nominativas acabaran siendo las mayoritarias en el Consell-. En este ámbito, con independencia de la regularidad del procedimiento administrativo de concesión, hay que tener presente que la Sra. Marí Jose reconoció que las Sras. Paulina y María Dolores habían sido colaboradoras suyas y que tenían afinidad política -datos estos corroborados por las anteriores-. Por su parte, Paulina -folios 2.072 y 2.073- dijo que trabajaba en el Consell, más en concreto, que había trabajado con la Sra. Marí Jose ocho años y que en el año 2003 estaba en el Departament de Gent Gran; Paulina era técnica de la Conselleria y Alejandra era la Cap de Programes del Consell. Finalmente, la primera admitió que era militante de Unió Mallorquina, como Alejandra . En consecuencia, cualquier análisis de los hechos que se investigan no puede obviar que las fundadoras eran personas, no solo conocidas por los responsables del Consell, sino que trabajan con ellos y afines políticamente, por lo que, en este caso concreto la Sra. Marí Jose , no puede, en línea de principio, escudarse en la ignorancia sobre el ámbito interno de la asociación y quedarse en la documentación formal que se le presentó -que, además, parece ignota-.

Pero es que, por otro lado, ninguna de las tres fundadoras y, al parecer, únicas asociadas, ha pagado cuotas asociativas o alguna cantidad en concepto de gastos de constitución de la asociación y, a salvo en los viajes, se muestra bastante ignorancia sobre la actividad asociativa general. Por ello, aunque se afirma por la Sra. Marí Jose que ella se limitó a escuchar una propuesta y que no tuvo nada que ver en la creación de la asociación, la actitud mantenida por las fundadoras no es la más acorde con la de unas personas que tuviesen el empuje de crear una asociación y presentar la documentación necesaria para obtener subvenciones del Consell.

Finalmente, en lo que a esta asociación se refiere, cabe resaltar de las irregularidades detectadas por la Agencia Tributaria -folios 313 a 321- que el plazo para justificar los gastos que dan lugar a la subvención concluía el 30 de Octubre de 2004 y que, pese a ello, se presentaron seis facturas, por importe total de 58.598'56 # de los meses de Noviembre y Diciembre de 2004. Es más llamativa la cuestión porque la Agencia Tributaria informa que las tres sociedades que emitieron las facturas a la asociación -Centro de negocios Dos Puntos S.L., Comunicación Ara Baleares S.L. y Punts d'impressió Arts. Gràfiques- tienen el mismo administrador y el Consell es uno de sus principales clientes. Como afirmó la perito de Hacienda al comparecer ante las partes -folios 2.800 a 2.802- nada de esto es concluyente, pero es un hecho y, en el marco de esta instrucción, debe ser investigado porque, de existir una conexión entre los otorgantes del dinero público y las personas que lo reciben finalmente o, al menos, que presentan las facturas que justifican el gasto, se reforzaría la tesis del Ministerio Fiscal y la acusación relativa a que no debe separarse la investigación del destino de las subvenciones otorgadas de la posible responsabilidad por la concesión de las subvenciones, ya que como se desprende de este informe, son muchas las implicaciones entre las empresas que presentan facturas para justificar el gasto y el Consell de Mallorca.

Corolario de lo razonado es que las personas miembros de esta asociación y la Sra. Marí Jose deben continuar en la causa como imputadas. Son demasiadas las dudas sobre la constitución de la asociación, el interés de las fundadoras en la misma, y los contactos con la Sra. Marí Jose como para acordar el sobreseimiento. Los argumentos del instructor en este punto no son convincentes.

Es cierto que, generalmente, el control de los gastos realizados por las entidades que reciben subvenciones no es responsabilidad de quienes otorgan las subvenciones, pero en el caso, según lo expuesto, las circunstancias de la asociación beneficiaria son muy peculiares, precisamente por la condición de las fundadoras y su afinidad con la Sra. Marí Jose , la cual, además, participó en uno de los viajes que se realizaron, por lo que tuvo la oportunidad de conocer de primera mano el funcionamiento asociativo. Porque lo determinante para decidir si seguir o no con la imputación no son las declaraciones de las imputadas sobre la participación de la Sra. Marí Jose ; lo que debe analizarse son los datos que se desprenden de la instrucción, que, se reitera, muestran un contacto claro entre las fundadoras y la coimputada.

Por otro lado, que del examen del expediente administrativo se desprenda que 'lo que inicialmente pareció una actuación indebida se convierte ... en un trámite de obligado cumplimiento' es una conclusión que la sala no comparte. No se discute que el convenio con la entidad beneficiaria deba firmarse después de la aprobación de la subvención por el Consell Executiu y una vez que la intervención general haya dado el visto bueno para disponer del gasto. Ahora bien, el problema, de existir, estaría en la fase anterior a la aprobación por el Consell Executiu, en el momento de decidir qué asociaciones se presentan a éste organismo para recibir una subvención y se preparan las partidas presupuestarias. Todo esto corresponde a los técnicos que dirigen los responsables políticos y debe examinarse más profundamente el proceso hasta su fin -el destino del dinero público- para poder descartar con seguridad, que las afinidades iniciales no han pasado de ser una casualidad. Finalmente, alegar en este marco en el que se asienta la instrucción que el delito de prevaricación lo habrían cometido todos los miembros del Consell que votaron los presupuestos cae por su propio peso y no precisa de más comentario.



QUINTO.- Un análisis semejante puede realizarse respecto de la Associació de Conservació i Difusió del Patrimoni y la actividad de Simón , Director General de Patrimonio.

Esta asociación fue favorecida con 240.000'00 # en dos años y tenía prevista la cantidad de 156.000 # más en el año 2006. En concreto, en el año 2004 recibió una subvención de 120.000 # que se imputo a una partida presupuestaria con el nombre de esta entidad, pero creada mediante un crédito extraordinario de 30.000 # -expediente nº 6/04 de modificación de créditos- y se suplementó con 90.000 # más -expediente nº 11/04 de modificación de créditos. En el año 2005 recibió una subvención nominativa de 120.000 #, que se imputó en 99.000 # a una partida presupuestaria con el nombre de la asociación y en 21.000 # a la partida 'Ap.Acidez p/conservació patrimoni històric moble' que tenía un crédito inicial presupuestado de 21.000 #.

Todos estos datos se obtienen de la certificación de la Interventora General del Consell de Mallorca -folios 100 y 101-.

Margarita , fundadora, explicó -folios 2.006 y 2.007- que Simón le comentó que había conocido unas personas que querían formar una asociación y que se las podía presentar. Una de estas personas era Eloisa -folios 2.009 y 2.010- que fue presidenta y que corroboró el contacto a través del Sr. Simón . También dijo que la asociación se constituyó en el mes de Febrero de 2004, dato éste que debe ser puesto en conexión con el origen de los fondos con los que se otorgó la subvención. Porque, como se ha indicado, el año 2004 la partida presupuestaria prevista era únicamente de 30.000 #, siendo que el resto de lo recibido -hasta 120.000 #- corresponde a créditos extraordinarios nacidos de la voluntad del Sr.- Simón .

Como datos complementarios hay que destacar que el informe de la Agencia Tributaria -folio 2.029pone de relieve que todas las personas que tuvieron firma autorizada en la cuenta de esta asociación estaban relacionadas laboral o profesionalmente con el Consell de Mallorca -a salvo Julieta -. Al tiempo, consta en el folio 2.048 que esta asociación se inscribió en el Registro de Asociaciones en el mes de Julio de 2004 y que los gastos que se han presentado para justificar la subvención se corresponden al año 2005.

Con lo anterior, y de modo semejante a la Associació d'Activitats Socioculturals de Mallorca, estamos ante una asociación sospechosa porque se crea durante el proceso de decisión de las subvenciones; son fundadores personas que trabajan en el Consell y/o son miembros de Unión Mallorquina; y, tercero, la justificación de los gastos presenta graves problemas.

Más específicamente, no hay duda que el Director General de Patrimoni tuvo intervención en la creación de la asociación -en su tesis, al menos presentó a las personas que la iban a fundar- y admite también que tramitó la modificación de las partidas presupuestarias a fin de materializar la subvención, con el resultado de que se triplicó la cantidad prevista para el año 2004 y se elevó en 21.000 # la presupuestada para el año 2005.

Se reitera que con independencia de la corrección del trámite administrativo, el Sr. Simón no podía desconocer que la asociación a la que decidió otorgar una subvención nominativa -excluyéndola del concurso con otras asociaciones- estaba recién constituida. Y no cabe salvar este punto indicando que dado que el procedimiento de concesión de subvenciones puede iniciarse de oficio -ex artículo 12 de la Ley de Subvenciones 5/2002 y 14 de la Ley 2/2005 - 'no es de extrañar que el propio Consell adelante trámites o requiera documentación'. Una cosa es contactar con una asociación ya creada y con una trayectoria consolidada para otorgarle una subvención a cambio que asuma una carencia detectada por los órganos administrativos y, otra muy distinta, fomentar la creación de una asociación y darle una subvención nutrida de créditos extraordinarios. Este paso debe ser explicado con mayor profundidad. Finalmente, se reitera, existen problemas de justificación de los gastos, problemas que, curiosamente, no determinaron que se suprimiese la previsión de subvención para el año 2006.

También, como en el caso de la asociación anterior, el informe de la Agencia Tributaria -folios 2.029 a 2.036- refleja, además de irregularidades en las facturas, que hasta dieciséis personas que percibieron retribuciones de la asociación son, a su vez, perceptores de fondos del Consell de Mallorca o de entidades relacionadas.

En consecuencia, y según lo razonado para la Sra. Marí Jose , el D. Simón , debe continuar imputado en el presente procedimiento.



SEXTO.- En lo que se refiere a la Associació Agrícola i Ramadera Fora Vila debe señalarse que se le entregaron 85.778'43 # en dos años, teniendo prevista para el año 2006 una partida de 84.000 #. El año 2004, 2.648'92 # de una partida rotulada 'Convocatòria altres transferències a Empreses Activitats de Foment' y 18.000 # de dos partidas presupuestarias rotuladas con el nombre de la asociación. En el año 2005 dos subvenciones de 30.000 # cada una, imputadas respectivamente a dos partidas presupuestarias con el nombre de la asociación y 5.129'51 # de una partida referida a 'Altres transferències promoció económica'. Para el año 2006 se preveían 84.000 # -folios 104 a 106-.

Esta es una asociación, fundada por Apolonio , Cristobal y Francisco -folio 287- que no accedió al registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma hasta el 30 de Abril de 2004, siendo que la convocatoria de Subvenciones se publicó el 30 de Marzo de 2004. El instructor considera que la fecha de inscripción en el registro no produce más efectos que los de publicidad y, por ello, no considera sospechoso que la entidad se inscribiese tras haber reclamado la subvención. Pero, como ya se ha apuntado antes, no puede olvidarse que estamos en el marco de subvenciones nominativas -es decir, sin concurrencia de otras asociacionesque se conceden a asociaciones recién creadas, sin que se justifique la razón de esta actuación, más allá de insistir en que este era el procedimiento habitual en el Consell. Además, Apolonio en su declaración -folios 2.021 a 2.024- dijo que la asociación se había creado sobre el 2004, es decir, en el momento de otorgarse las subvenciones, siendo que incluso tuvo que facilitar su domicilio como el de la asociación porque ésta no tenía ninguno, en una forma de actuar muy semejante a la de Dª. María Dolores con la Associació d'Activitats Socioculturals de Mallorca.

En el informe de la Agencia Tributaria -folios 287 a 289- consta que hay facturas presentadas para justificar el gasto que son extrañas. Baste hacer referencia a la presentada por NOSTRA GESTIÓ S.L., que se corresponde a una empresa que estaba dada de baja provisional en el Índice de Entidades de la agencia Tributaria, que no realiza actividad ni presenta declaraciones. Sin embargo, debe hacerse notar que el domicilio de tal empresa es el mismo que el del Bufete Artigues y Asociados, participado en un 20 % por Dª. Bibiana , cónyuge de Apolonio , quien hasta el año 2003 figuraba como autorizado en las cuentas bancarias de NOSTRA GESTIÓ S.L., siendo que en el año 2004 aparece la ya aludida Sra. Bibiana . El Sr. Apolonio , en su declaración, admitió que NOSTRA GESTIÓ es una empresa suya y de su esposa a través de la cual ha cobrado servicios de asesoramiento a los asociados. Esto no obstante -folio 2.023- el anterior no pudo facilitar el nombre de ningún asociado al que asesorara, no supo a qué respondía un cheque de 8.000 # que se le ingresó, así como tampoco conocía las razones de varias facturas por las que fue preguntado. En la misma línea de indefinición se movió Cristobal -folios 2.025 a 2.027-.

Junto a esto hay que señalar que Francisco , en su declaración como imputado -folios 2.018 a 2.020manifestó que la idea de montar la Associació Agrícola i Ramadera Fora Vila 'fue de la sectorial del Unión Mallorquina'. Añade que siempre fueron cinco o seis personas las asociadas, que alquilaron un local en la calle Parellades y que hicieron una muestra de productos agrícolas en el año 2004. Pese a este pobre bagaje, consta en el auto recurrido que esta asociación recibió subvenciones por un total de 169.778'43 # en tres años.

También anota el instructor que tanto en el informe de la Sindicatura de Comptes como en el del la Agencia Tributaria se observan deficiencias que llegan a concretarse en el uso de facturas falsas -folios 2.045 y 2.046por lo que ordena continuar con la instrucción sobre este punto.

La conclusión de la sala sobre esta asociación es la de que, aunque en este caso no se ha mencionado la intervención directa de ningún responsable del Consell en la creación de esta asociación, el patrón de nacimiento es el mismo que en las dos anteriores y se reproducen los problemas de justificación del gasto realizado, por lo que los responsables de esta asociación deben continuar imputados.

SÉPTIMO.- Del mismo modo, en el caso de la Associació de Societats de Caçadors hay que señalar que en el año 2004 obtuvo 198.334 # y 107.767'84 # en el año 2005, teniendo prevista para el año 2006 la cantidad de 223.501 #. La partida del año 2005 era inicialmente de 53.767'84 #, pero se suplementó con 54.000 # más según un expediente de modificación de crédito -folios 96 y 97-.

Del informe de la Agencia Tributaria -folios 526 a 530- se desprende que en el expediente tramitado no figura la propuesta de convenio inicial ni, tampoco, la solicitud de subvención que debería haber realizado la asociación para acceder a una de ellas. También que empleados de esta sociedad trabajan también para el Consell -lo que es importante en la medida en que se pretende justificar ante el Consell un gasto salarial correspondiente a nueve trabajadores cuando ante Hacienda este gasto se reconduce a seis-. También se ha detectado que se factura gasolina para vehículos propiedad del Consell -sin que conste convenio alguno de cesión-, y que existen hasta quince personas con firma autorizada en las cuentas de la asociación.

Al tiempo, de las manifestaciones de uno de sus integrantes, Adolfo -folios 2.062 y 2.063-, aparece que la asociación no se inscribió en el Registro, que el Consell les dejó los vehículos ignorándose si existía convenio para ello y que se conocía que algunos guardas trabajaban en otras cosas, aunque no para otras asociaciones de cazadores. Mientras, Carlos Jesús -folios 2.064 a 2.066- indicó que en el año 2004 se firmó un convenio con el Consell para la vigilancia de cotos que se amplió después para incluir el seguro de responsabilidad civil. Admite que el convenio exigía crear una comisión mixta que nunca se estableció, además de tener nueve guardas pero que en el año 2005 únicamente eran seis porque tres pasaron a trabajar para el Consell como jefes de zona, por lo que éste puede ser el motivo del desfase entre lo declarado al Consell como sueldos y lo declarado a la Agencia Tributaria -160.000 #, frente a 113.000 #-. Explicó que se utilizaban vehículos del Consell por cesiones paulatinas aunque no documentadas, a cambio de encargarse de gasolina, mantenimiento y reparación. Por su parte, Marcelino -folios 2.067 a 2.070- ratificó que la asociación se creo en el año 2001, desconociendo porque no se inscribió hasta el año 2004. Explicó que hubo un convenio con el Consell de 5 de Abril de 2004 para la vigilancia de vedados por guardas pero que, al alcanzarse un convenio con Caja Rural para el seguro, el Consell destinó los fondos al pago de este seguro obligatorio a los asociados. Declaró que la comisión mixta prevista en el convenio se sustituyó por el trabajo del Secretario de la asociación; coincidió con el imputado anterior en referencia a lo que ocurrió con los guardas y concretó que se usaban los coches del Consell sin convenio. También expresó que no sabía porque en el informe de la Sindicatura había 22.274'94 # sin justificar.

En resumen, pese a que, a diferencia de las dos primeras asociaciones, en esta no se ha detectado intervención específica de ningún responsable del Consell en su gestación y creación, existen irregularidades que denotan un contacto extralegal -cesión de vehículos- suficiente a juicio de esta sala a los efectos de mantener abierta la investigación sobre la forma en la que se concedió la subvención. Al tiempo, hay irregularidades contables importantes en lo que a justificación de gastos se refiere. En consecuencia, también los responsables de esta asociación deben continuar imputados por todos los hechos investigados.

OCTAVO.- Queda por examinar al Centre Cultural Campos, única asociación a cuyos responsables el instructor ha eximido de todas responsabilidad.

Hay que señalar que tal asociación percibió 37.862'87 # entre 2004 y 2005, estando prevista una partida presupuestaria de 60.000 # en el año 2006. El primer año se recibieron dos subvenciones por importe de 5.767'32 # y 2.075'55 #, provenientes de una partida presupuestaria rotulara 'Altres transferències de promoció cultural' que estaba dotada de 330.000 #; y 30.000 # el año 2005 de una partida rotulada con el nombre de la entidad -folios 102 y 103-.

Es una asociación en la que participan Jesús María , Carla , Simón y Gema . Todos vinculados como trabajadores, como asalariados o como profesionales al Consell, a salvo la Sra. Carla , que trabaja para la Federación de Entidades Locales -folio 297-. Al tiempo, llama la atención el incremento en las subvenciones de un año para otro.

Esto no obstante, la creación de la asociación es muy anterior a la fecha de concesión de las subvenciones y los imputados declararon que existían múltiples asociados, sin que nada de ello haya sido discutido. A esta diferencia en lo que se refiere a la forma de constitución de la asociación con respecto a las cuatro anteriores, se une que ni la Sindicatura de Cuentas ni la Agencia Tributaria han detectado desviaciones importantes en el uso de los fondos. Es cierto que se utilizó la subvención en la edición de un libro de cocina de la hermana de Gema - Marcelina -, pero debe observarse que ésta regenta un restaurante en la localidad de Campos -Sa Canova- y, al menos de este modo se justifica la edición del libro. Si a ello se une que se padeció una confusión en el informe de la Agencia Tributaria, alterando por error el orden de los apellidos de la persona que adquirió junto con Jesús María una vivienda -se consignó Estibaliz , cuando debía ser Paula - la conclusión de la sala es la de que, en este caso, debe mantenerse el sobreseimiento, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan derivarse por errores en la tramitación de la subvención.

NOVENO.- Queda por último analizar el sobreseimiento provisional respecto de Margarita acordado por el instructor en el auto resolviendo el recurso de reforma. Al mismo no se opone el Ministerio Fiscal, y sí la acusación particular.

En el caso, reproduciendo los argumentos del auto recurrido, debe mantenerse el sobreseimiento, puesto que la intervención de la anterior fue puntual y abandonó la asociación antes de que se recibiera subvención alguna.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL -Letrado D. BARTOLOMÉ VIDAL-, en nombre y representación del PARTIDO POPULAR, contra el auto dictado el 9 de Abril de 2008 por el que decretaba el sobreseimiento provisional de la causa respecto de Dª. Marí Jose , D. Simón , Dª. Carla , D.

Jesús María y Dª. Gema , por no haber quedado debidamente justificada la perpetración de los delitos que les fueron imputados y, respecto de los imputados D. Apolonio , D. Cristobal , D. Francisco , Dª. Paulina , Dª. María Dolores , D. Marcelino , D. Romulo , D. Carlos Jesús , D. Adolfo , Dª. Eloisa y Dª. Margarita , se decretaba el sobreseimiento provisional de la causa en cuanto al delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 308.1 CP, por no quedar acreditada su comisión, ordenando proseguir las diligencias por si dichas personas pudieran haber cometido un delito CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 308.2 CP, y un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, previsto y penado en el artículo 392 CP; en consecuencia SE REVOCA el mismo y se ordena que Dª. Marí Jose , D. Simón , D.

Apolonio , D. Cristobal , D. Francisco , Dª. Paulina , Dª. María Dolores , D. Marcelino , D. Romulo , D.

Carlos Jesús , D. Adolfo y Dª. Eloisa mantengan la condición de imputados por todos los hechos objeto de la instrucción.

Se mantiene el sobreseimiento provisional respecto de Dª. Carla , D. Jesús María , Dª. Gema y Dª.

Margarita , en los términos acordados por el instructor.

Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Únase testimonio del mismo al rollo de su razón, expidiéndose certificado del mismo para su remisión al Juzgado de procedencia.

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