Auto Penal 247/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 142/2024 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO. - Aduce la representación procesal del investigado como motivos de recurso, la inexistencia de delito, y procedencia del sobreseimiento de las actuaciones respecto del apelante, ofreciendo para ello una interpretación alternativa de las diligencias en las que se sustenta la base indiciaria de imputación del recurrente, y, por otra parte, sostiene la procedencia de desgajar la causa para que los eventuales hechos imputados al apelante sean instruidos por los Juzgados de Martorell, su lugar de residencia. Finalmente peticiona diligencias de instrucción tendentes a acreditar la toxicomanía del investigado, tales como pericial toxicológica tendente, decimos, a determinar la adicción del recurrente al cannabis, sus derivados, así como cocaína y otras drogas de síntesis, a fin de que se valore la incidencia de dicho consumo en la conducta del investigado. Junto con la dicha diligencia interesa la práctica de dos declaraciones testificales de dos amigos del Sr. Alejo que residen delante de la vivienda donde fue hallada la plantación, la Sra. Josefina y el Sr. Claudio, ya que el posicionamiento en esa zona del investigado pudiera deberse a una visita a estos.

Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.- Como punto de partida y por lo que se refiere al Auto de Procedimiento Abreviado, debemos recordar que resulta patente la doble finalidad del mismo, delimitándose el objeto del proceso y el sujeto o sujetos del mismo, y resulta que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Esta Sala ha precisado en la sentencia 594/2013 de 4 Jul. 2013, Rec. 242/2013 que "como bien se sabe, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/1990, de 3 de diciembre, ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. [...] A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre, si es cierto que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio", también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la nº 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre, la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el investigado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda. Y esto es lo que se evidencia en el caso que nos ocupa, cumpliendo, en este sentido, como se dirá, el Auto apelado, suficiencia en su motivación en cuanto a delimitación de hechos y sujetos, y así se desprende de la lectura de los hechos (antecedentes de hecho, séptimo y octavo) y razonamientos jurídicos, (primero, segundo y séptimo (vi)), de la calendada resolución.

En este sentido, debe traerse a colación la descripción de los hechos que efectúa el auto recurrido (razonamiento jurídico séptimo vi), y las diligencias de investigación de las que se desprende la participación del investigado en el delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de integración en grupo criminal, de tenencia de armas, falsedad en documento mercantil y leve continuado de defraudación de fluido eléctrico, que dio origen a las actuaciones, y, respecto del cual, consta presentado escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal, de fecha 29 de enero de 2022 en el que se solicita para el apelante por su presunta participación en los dichos delitos penas de prisión superiores a los seis años.

El auto impugnado, expone, como decíamos, en su fundamento séptimo (vi) los concretos indicios de criminalidad frente al investigado, ahora apelante, Alejo, que concreta, y que hacemos nuestros, en consonancia con la resolución ya dictada por esta Sala en el Rollo de apelación 211/23, auto de fecha 29 de marzo de 2023, en los siguientes términos:

"Séptimo. Indicios de criminalidad (vi): D. Alejo

Su función era la recogida de la droga en los distintos puntos de cultivo utilizando al efecto la Mercedes Benz Citan (que en su día estuvo a nombre de D. Ezequiel), utilizada por la casi totalidad de los miembros de la organización para el transporte de la droga. También se encargaba de su posterior empaquetado en la casa de Castellví de Rosanes propiedad de D. Felipe y Dña. Rebeca. Pero, vayamos a los detalles, que dividiré en dos planos coincidentes con el rol asignado al Sr. Alejo. El primero está relacionado con la recogida de droga de los puntos de cultivo, utilizando al efecto la furgoneta Mercedes Benz Citan a nombre de otro de los investigados (D. Indalecio) y antes propiedad del principal responsable de la organización, D. Ezequiel. El vehículo estaba balizado y el resultado de su geolocalización no puede ser más elocuente:

a) A la casa situada en la DIRECCION000 de Castellví de Rosanes, donde se intervinieron 718 plantas de marihuana, acudió en cinco ocasiones:

b) 6 de diciembre desde las 18:30 hasta las 19:48 horas.

c) 21 de diciembre de 12:32 hasta las 12:48 horas; 13:49 hasta 13:50 horas y desde 16:53 hasta 20:51 horas.

d) El dispositivo de vigilancia realizado en las inmediaciones permitió observar como el 20 de diciembre el Sr. Alejo descargó de la Mercedes Benz Citan ocho bolsas de grandes dimensiones y las llevó dentro de la finca. Podrían ser productos relacionados con el cultivo de marihuana comprados en las tiendas growshop que también frecuentaba.

I. 22 de diciembre desde las 10:40 hasta las 10:43 horas.

a. 30 de diciembre de 17:10 a 17:14 horas.

b. A la casa radicada en la DIRECCION001 de Vallirana, donde se intervinieron 1.075 plantas, acudió en 28 ocasiones:

c. 24 de noviembre desde las 11:47 a las 13:37 horas.

d. 25 de noviembre desde las 10:56 a las 12:34 horas.

e. 5 de diciembre desde las 18:09 a las 19:46 horas.

II. 7 de diciembre desde las 17:38 a las 18:03 y posteriormente, desde las 19:01 a las 20:19 horas.

1) 9 de diciembre desde las 11:52 a las 13:30 horas y posteriormente, desde las 13:55 a las 19:41 horas.

2) 12 de diciembre desde las 13:24 a las 13:57 horas.

3) 15 de diciembre desde 13:22 hasta las 17:57 horas. Este día agentes de los Mossos dŽEsquadra pudieron observar como el Sr. Alejo junto a un desconocido depositaban en el suelo unas cajas de cartón de las que salían ramas secas.

4) 16 de diciembre desde las 14:33 hasta las 17:52.

5) 19 de diciembre desde las 14:42 hasta las 14:54 horas.

6) 20 de diciembre desde las 10:28 hasta las 13:39 horas.

7) 21 de diciembre, de 10:51 a 11:18 horas.

8) 22 de diciembre, de 14:03 a 14:27 horas.

9) 23 de diciembre desde las 11:21 hasta las 14:59 horas.

10) 24 de diciembre desde las 13:24 hasta las 14:27 horas.

11) 2 de enero desde las 11:05 hasta las 12:18 horas.

12) 3 de enero desde las 10:48 hasta las 13:54 horas.

13) 4 de enero desde las 15:24 hasta las 17:26 horas.

14) 6 de enero desde las 10:47 hasta las 11:15 horas.

15) 9 de enero de 2023desde las 9:44 hasta las 14:35 horas.

16) 10 de enero desde las 10:52 hasta las 14:04 horas y posteriormente, desde las 14:41 hasta las 17:48 horas.

17) 12 de enero desde las 16:00 horas hasta las 16:48 horas.

18) 13 de enero desde las 11:06 horas hasta las 13:00 horas.

19) 16 de enero desde las 09:47 horas hasta las 11:29 horas.

20) 17 de enero desde las 10:15 horas hasta las 10:38 horas.

21) 18 de enero desde las 15:40 horas hasta las 16:51 horas.

22) 19 de enero desde las 14:44 horas hasta las 17:36 horas.

23) 21 de enero desde las 10:16 horas hasta las 11:17 horas.

24) 23 de enero desde las 11:41 horas hasta las 14:06 horas.

La particularidad estaba en que el Sr. Alejo tenía en esta casa su propia plantación gracias a la confianza depositada por su arrendataria, Dña. Delfina. Al viajar periódicamente le encomendó al Sr. Alejo el cuidado de la causa y del perro, circunstancia que aprovechó para instalar su propio cultivo (vid. folios nº. 1.598 a 1.608, los mensajes adjuntos a los folios nº. 1.607 a 1.610) o su declaración en esta sede (folio nº. 1.814 -tomo V de la pieza principal). También procedió conectarse fraudulentamente a la red eléctrica como lo acredita el informe obrante a los folios nº. 188 a 193 del tomo I de la pieza separada de entradas y registros.

25) A la casa del DIRECCION002 de Olesa de Bonesvalls , donde se incautaron 127 plantas y 303 esquejes, acudió en cinco ocasiones:

26) 25 de noviembre desde las 12:45 a las 13:09 horas.

27) 15 de diciembre desde las 12:50 a las 12:57 horas.

28) 16 de diciembre desde las 12:06 a las 12:20 horas.

29) 12 de enero de 2023 desde las 17:00 a las 17:32 horas.

III. 18 de enero de 2023desde las 17:02 a las 17:04 horas.

El haz indiciario no se acaba aquí porque la información de la baliza permitió ubicar la furgoneta en establecimientos especializados o growshops, concretamente los días 5, 7, 9 y 21 de diciembre. Esta circunstancia permite inferir que también se encargaba del aprovisionamiento de material.

El segundo plano de implicación se centra en las labores de auxilio en el empaquetado y balizamiento de la droga:

i. La vigilancia llevada a cabo el 4 de marzo permitió identificar al Sr. Alejo llevado una caja a la casa de Castellví de Rosanes. En su interior había armas de fogeo simuladas y munición.

ii. El 16 de septiembre agentes de de los Mossos dŽEsquadra se apostaron en las inmediaciones de la referida casa sita en el pk. NUM000 de Castellví de Rosanes, Pudieron observar operaciones de carga y descarga de cajas y tablones de las mismas características que las interceptadas el 7 de julio. Las ejecutaron Sr. Felipe y D. Alejo desde la Mercedes Citan a otra furgoneta de alquiler, la Nissan NV400 con matrícula NUM001. A continuación, acudieron a la DIRECCION003 de Martorell, último de los lugares de almacenaje donde se localizaron bolsas para envasar y una envasadora al vacío (la droga se transportaba en esas condiciones) y tres básculas, una de precisión, otra con un límite de 40 kgs y una tercera apta para pesar cargas muy pesadas. Desde allí el Sr. Elias, al volante de la furgoneta de alquiler, acudió a la empresa de transporte Seitrans sita en Santa Perpetua de Mogoda. El envío no se llegó a consumar por las reticencias de los trabajadores. Seguramente sospechaban que el cargamento que pretendían llevar a Francia no se ajustaba a las explicaciones del investigado.

iii. Sin dejar el trastero de la DIRECCION005 de Rocafort, a las 20 horas del 24 de enero D. Alejo accedió con la Mercedes Citan. Al salir coincidió con D. Elias que conducía una furgoneta de alquiler. Desde allí se desplazaron a la casa de Castellví de Rosanes, donde les esperaba D. Felipe. En ese momento se escuchó como decían " venga, vamos, venga...". Con los antecedentes que se han descrito no es descabellado que hubieran procedido al empaquetado y montaje en un palé de la sustancia recogida en el trastero.

iv. A las 20.22 horas del 19 de diciembre mantuvo una conversación telefónica con el Sr. Felipe. En lo que parece ser una operación de cobertura de un traslado de droga, D, Alejo le dice que se pare donde esté y que le espere para ir delante en la vuelta y así cubrirle. Es lo que se conoce como el " coche de cobertura".

v. El 8 de febrero se pudo observar al Sr. Alejo acudir a la casa de Castellví de Rosanes donde reside el Sr. Felipe y desde allí acudir al referido trastero de Martorell.

A. El 13 de febrero, con la ayuda del Sr. Ezequiel, también en la casa de Castellví de Rosanes, D. Alejo cargó unas cajas en la Mercedes Benz Citan.

El colofón indiciario fue el resultado del registro practicado en su domicilio, donde se localizó una preinstalación para el cultivo interior de marihuana (pudiera ser que para procurarse el autoabastecimiento y no depender de terceros), notas sobre los distintos estadios de floración y tres básculas de precisión. La pretensión era obvia pues técnicos de la compañía eléctrica pudieron comprobar que la instalación era fraudulenta".

Indicios, todos ellos, consolidados en la presente fase procesal, que ahora se discute, y que como decimos, fueron constatados por auto dictado por esta Sala en fecha 29 de marzo de 2023, rollo de apelación 211/23, en los siguientes términos: "El ahora recurrente tendría una participación subalterna en funciones de logística relacionada con el control de las plantaciones de marihuana de la organización y transporte de la marihuana procedente de aquellas y de otras que la organización adquiriría de plantaciones controladas por terceros. Esto resulta de acuerdo con lo expuesto en la resolución recurrida y que efectivamente consta en el testimonio remitido para la resolución del recurso (pág. 839 y ss.), de la geolocalización mediante baliza cuya instalación fue autorizada judicialmente, en el vehículo utilizado por diferentes miembros de la organización pero también por el ahora recurrente como así resulta de que la geolocalización del mismo le sitúa aparcado en las inmediaciones del domicilio del recurrente (sito en el DIRECCION004 de Castellví de Rosanes) después de que durante el día se desplazara a fincas en las que se detectaba un elevado consumo eléctrico que indicaba la existencia de plantaciones de cultivo intensivo indoor de cannabis, y que se confirmó mediante entradas y registros practicadas en las mismas. Así, consta la presencia de la furgoneta en las siguientes fincas, habiéndose desplazado la misma desde el domicilio del ahora recurrente:

B. En la casa situada en la DIRECCION000 de Castellví de Rosanes en la que se intervinieron 718 plantas de marihuana, y a donde acudió en cinco ocasiones:

I. El día 6 de diciembre de 2022 desde las 18:30 horas hasta las 19:48 horas.

1. El día 21 de diciembre de 2022 de 12:32 hasta las 12:48 horas; 13:49 hasta 13:50 horas y desde 16:53 hasta 20:51 horas.

2. El día 20 de diciembre de 2022 se apreció además como el ahora recurrente descargaba de la furgoneta un total de ocho bolsas de grandes dimensiones y las llevo dentro de la finca.

3. El día 22 de diciembre de 2022 desde las 10:40 hasta las 10:43 horas.

4. El día 30 de diciembre de 2022 de 17:10 a 17:14 horas.

5. En la casa radicaba en la DIRECCION001 de Vallirana, en la que se intervinieron 1.075 plantas, y a donde acudió hasta en 28 ocasiones:

II. El día 24 de noviembre de 2022 desde las 11:47 a las 13:37 horas.

1. El día 25 de noviembre de 2022 desde las 10:56 a las 12:34 horas.

2. El día 5 de diciembre de 2022 desde las 18:08 a las 19:46 horas.

3. El día 7 de diciembre de 2022 desde las 17:38 a las 18:03 y posteriormente, desde las 19:01 a las 20:19 horas.

4. El día 9 de diciembre de 2022 desde las 11:52 a las 13:30 horas y posteriormente, desde las 13:55 a las 19:41 horas.

5. El día 12 de diciembre de 2022 desde las 13:24 a las 13:57 horas.

6. El día 15 de diciembre de 2022 desde 13:22 hasta las 17:57 horas.

7. El día 16 de diciembre de 2022 desde las 14:33 hasta las 17:52.

8. El día 19 de diciembre de 2022 desde las 14:42 hasta las 14:54 horas.

9. El día 20 de diciembre de 2022 desde las 10:28 hasta las 13:39 horas.

10. El día 21 de diciembre de 2022 de 10:51 a 11:18 horas.

11. El día 22 de diciembre de 2022 de 14:03 a 14:27 horas.

12. El día 23 de diciembre de 2022 desde las 11:21 hasta las 14:59 horas.

13. El día 24 de diciembre de 2022 desde las 13:24 hasta las 14:27 horas.

14. El día 2 de enero de 2023 desde las 11:05 hasta las 12:18 horas.

15. El día 3 de enero de 2023 desde las 10:48 hasta las 13:54 horas.

16. El día 4 de enero de 2023 desde las 15:24 hasta las 17:26 horas.

17. El día 6 de enero de 2023 desde las 10:47 hasta las 11:15 horas.

18. El día 9 de enero de 2023 desde la 9:44 hasta las 14:35 horas.

19. El día 10 de enero de 2023 desde las 10:52 hasta las 14:04 horas y posteriormente, desde las 14:41 hasta las 17:48 horas.

20. El día 12 de enero de 2023 desde las 16:00 horas hasta las 16:48 horas.

21. El día 13 de enero de 2023 desde las 11:06 horas hasta las 13:00 horas.

22. El día 16 de enero de 2023 desde las 09:47 horas hasta las 11:29 horas.

23. El día 17 de enero de 2023 desde las 10:15 horas hasta las 10:38 horas.

24. El día 18 de enero de 2023 desde las 15:40 horas hasta las 16:51 horas.

25. El día 19 de enero de 2023 desde las 14:44 hasta las 17:36 horas.

26. El día 21 de enero de 2023 desde las 10:16 horas hasta las 11:17 horas.

27. El día 23 de enero de 2023 desde las 11:41 horas hasta las 14:06.

28. En la casa del DIRECCION002 de Olesa de Bonesvalls, en la la que se incautaron 127 plantas y 303 esquejes, y a donde acudió en cinco ocasiones:

III. El día 25 de noviembre de 2022 desde las 12:45 a las 13:09 horas.

1. El día 15 de diciembre de 2022 desde las 12:50 a las 12:57 horas.

2. El día 16 de diciembre de 2022 desde las 12:06 a las 12:20 horas.

3. El día 12 de enero de 2023 desde las 17:00 a las 17:32 horas.

4. El día 18 de enero de 2023 desde las 17:032 a las 17:04 horas.

De las vigilancias policiales resulta la realización por el ahora recurrente de labores de auxilio y así consta:

5. El día 4 de marzo de 2022 la vigilancia policial permitió identificar al recurrente llevando una caja a la casa de Castellví de Rosanes. En su interior había armas de fogueo simuladas y munición.

* El 16 de septiembre de 2022 permitió Observar lo siguiente:

* Al recurrente junto con el también investigado Felipe que realizaban operaciones de carga y descarga de cajas y tablones en la casa sita en el km. NUM000 de Castellví de Rosanes desde la Mercedes Citan a la furgoneta de alquiler Nissan NV400 con matrícula NUM001.

* Como finalizada la carga de la furgoneta alquilada ambos se desplazaron con esta hasta la DIRECCION003 de Martorell, donde se intervino en la entrada y registro diferentes bolsas adecuadas para el envasado al vació y una envasadora al vacío (dándose la circunstancia de que la droga transportada por la organización iba envasada al vacío) y tres básculas, una de precisión, otra con un límite de 40 kg. y la tercera apta para pesar cargas muy pesadas.

* Poco después desde la DIRECCION003 el también investigado Elias, se desplazó conduciendo la referida furgoneta de alquiler, hasta la empresa de transporte Seitrans sita en Sata Perpetua de Mogoda donde intentó realizar un envío de lo que llevaba en el vehículo y que no se llegó a consumar por las reticencias de los trabajadores de la empresa respecto al contenido del envío.

* El día 15 de diciembre de 2022 entre las 13:22 y las 17:57 horas el ahora recurrente junto a un tercero no identificado procedieron a sacar unas cajas de cartón de las que salían ramas secas en la casa radicaba en la DIRECCION001 de Vallirana, en la que se intervinieron 1.075 plantas.

* El día 24 de enero de 2023 a las 20 horas se identificó al ahora recurrente accediendo con la furgoneta Mercedes Citan a la finca sita en la DIRECCION005 de Rocafort donde la organización utiliza un trastero, y como al salir poco después de aquella coincidió con el investigado Elias que conducía una furgoneta de alquiler. Desde allí ambos se deplazaron a la casa de Castellví de Rosanes, donde les esperaba el investigado Felipe .

* El día 8 de febrero de 2023 el recurrente acudió a la casa de Castellví de Rosanes donde reside el investigado Felipe y desde allí se desplazaron al trastero de Martorell.

* El día 13 de febrero de 2023 el recurrente junto con el investigado Ezequiel cargaron unas cajas en la furgoneta Mercedes Citan desde la casa de Castellví de Rosanes.

Constan finalmente intervenidas conversaciones telefónicas que indican la cooperación del recurrente en las actividades de la organización y, así consta intervenida conversación mantenía el día 19 de diciembre de 2022 a las 20:22 entre el recurrente y Felipe en la que el primero le dice al segundo que se pare donde esté y que le espere para ir delante en la vuelta y así cubrirle.

De todo ello, en definitiva, decíamos, en aquel momento, resultaban, indicios racionales de la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, y la gravedad de estos al poder ser calificados como presuntos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP) pero siendo la sustancia intervenida de notoria importancia ( artículo 369.1.5º CP) y habiendo aquel cometido tal delito como miembro de una organización criminal dedicada a tal fin (369 bis CP), con la consiguiente previsión de imposición de penas de prisión de 3 a 6 años ( artículos 369.1.5ª) o incluso de 4 a 6 años (369 bis CP). Bien es cierto que el ahora recurrente ocuparía los escalones inferiores en la presunta organización criminal y el mismo realizaría funciones logísticas y de auxilio, todo lo cual permite concluir que la pena no tendría necesariamente que imponerse en el tramo superior de la horquilla penológica considerada".

Todo ello, por lo tanto, decimos, frente a lo aducido por la apelante con ocasión del recurso presentado, cuyas alegaciones, conducen, en definitiva, a una valoración e interpretación, en definitiva, alternativa, de las diligencias practicadas, a fin de obtener un pronunciamiento sobreseyente, que, en modo alguno, en el momento procesal en el que nos hallamos, y a la vista de las diligencias de instrucción practicadas, procede, al tratarse de alegatos, en esencia, propios de la fase de juicio oral.

Las dichas diligencias vienen igualmente referenciadas de manera detallada en la resolución que se combate, en su antecedente de hecho séptimo en directa relación con el relato apriorístico que se contiene en el antecedente octavo.

Ninguna irregularidad a los efectos de poder invalidar aquellas diligencias se aduce por la defensa del apelante con ocasión del recurso formulado, haciendo, como decimos, manifestaciones propias de la fase de juicio oral, en tanto que será en el acto de juicio, una vez practicados los medios de prueba oportunos, y con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y oralidad, que podrá solicitarse lo que a su derecho convenga respecto de la concurrencia de posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y/o de calificación de los hechos por vía alternativa. Pero en este momento, procesal, de fase intermedia con el dictado de la resolución que nos ocupa, y para el dictado de la misma, debemos declarar la suficiencia de los indicios reseñados en contraposición a lo manifestado por la parte apelante.

TERCERO. - En este sentido, y como también se avanzó por esta Sala en el rollo reseñado, el auto previsto en el art. 779.1. 4º de la LECrim, cumple una triple función:

a) da por finalizada las diligencias previas;

b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y

c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias.

No se exige en puridad que en el auto de transformación se realice una detallada relación de hechos, sino que debe incluir los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de imputación, pero no requiere que sea exhaustivo.

En el caso planteado, el inicial auto de acomodación de procedimiento cumple sobradamente, las exigencias procesalmente exigidas, se detallan los hechos en los que se atribuyen la participación a las investigadas y las diligencias, debidamente reseñadas, y, en este sentido, y como dijimos, no se aporta por la apelante elementos concluyentes que desvirtúen aquella ponderación que hacemos propia y a la que nos remitimos.

Constatada por la sala que los contenidos de los folios y elementos de la instrucción se ajustan a lo que indican ,estos elementos puede ser razonablemente considerados por el instructor como elementos indiciarios de cargo sin perjuicio de su valoración final en las fases posteriores de procedimientos.

Hay elementos indiciarios de cargo , prima facie por lo expuesto, de mayor potencia que los contraindicios que pretende la parte apelante introducir por vía de una valoracion de parte de las diligencias de instrucción practicadas en alegatos propios de la fase de plenario, referidos , a los solos efectos del dictado, en ese momento procesal de la resolución que se apela y siendo ello así lo que sucede es que se está planteando ahora un problema de valoración muy de fondo.

A lo ya dicho cabe añadir que ,ese problema de capacidad probatoria de las diligencias practicadas, o del otorgamiento de un determinado sentido a los elementos indiciarios expuestos , cuando esa valoración- a priori -no puede ser tachada de irrazonable, no es algo que pueda ser valorado ahora en esta segunda instancia ,cuando no se ha percibido ni siquiera directamente de dicho testimonio , y en todo caso remite a una valoración que debe practicarse conjuntamente con la documental ,necesariamente en fases posteriores, ( la decisión de formular o no acusación y la decisión de aceptarla o no por el instructor con el dictado o no del auto de juicio oral y por supuesto, si a ello se llega, en la discusión del plenario) si es que la causa siguiera a fases ulteriores del juicio porque se formulara acusación y se abriera el juicio oral, en atención a la suma de un conjunto de elementos como fuentes de instrucción que el auto refiere.

Cumpliendo el auto los mínimos a los que se debe ,con arreglo la doctrina que acabamos de exponer ,no puede considerarse que sea erróneo tomar por fuentes esos indicios sin perjuicio de lo que sí se llega a juicio oral pudieran valorarse de otra forma, por estas circunstancias.

No puede por ello señalarse que no haya indicios que ,superando la mera sospecha, permitan el dictado del auto. Este cumple los requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado ,y la discusión de fondo acerca de si estos elementos son, todos ellos, junto con los medios de prueba de la acusación, pública y/o, en su caso, particular, pruebas suficientes en tanto que racionales de culpabilidad ,o no llegan a esa condición, no es la propia de este momento procesal porque ,con estos elementos, no cabe decir insistimos, que no sea razonable la decisión que se adoptó en el auto de apertura de la fase intermedia respecto del apelante Alejo.

Sin que ello signifique, insistimos, prejuzgar en absoluto, ni siquiera las fases posteriores a la apertura de la fase intermedia, ( formulación de acusación, apertura de juicio oral ...) pues de llegar a juicio oral ,necesariamente ,el carácter indiciario o contraindiciario de unos u otros elementos va a depender ,en buena medida, de la credibilidad que se otorgue a unas pruebas personales que, en lo que tienen de anticipación, por haberse producido, o ya los interrogatorios en la fase de instrucción y no han sido practicadas ante nosotros, ,no podemos valorar ; y que por lo tanto , en la medida en que el instructor que las ha presenciado no ha considerado que sus testimonio sobre los que fundamentar los indicios sean increíbles u obedezcan todos ellos a motivos espurios , no puede negarse que hay indicios para abrir la fase intermedia , sin decir que los haya para condenar, si esto llega a un juicio oral porque también hay elementos de valor contra indiciario ,pero que en todo caso entendemos no anulan la mayor potencialidad de los primeros ,a los efectos del dictado insistimos de este auto que ahora se combate.

Por ello, lo que solicita en el recurso ,que es el sobreseimiento de la causa respecto de la apelante, no puede ser apreciado en este momento en relación a los elementos que la sala constata tras el estudio del testimonio remitido, en relación a lo que el auto señala como hechos por los que se apertura la fase intermedia.

Por demás, la sala no puede sino confirmar el auto de acomodación de procedimiento, pues aquella resolución, insistimos, en el relato que de los hechos se lee en el indicado auto, ya reseñados, en el que se incluye la concreta e inicial calificación jurídica, se integran "implícitamente", los elementos de los tipos penales que se contemplan y que dieron lugar a la incoación de las actuaciones, y a su trámite posterior, ya reseñado.

Por demás, se expone, como decimos, que las diligencias practicadas, y se entiende, por remisión a las ya aducidas, y descritas en el Auto combatido son suficientes a los fines del dictado de la resolución que se combate y que, en definitiva, da lugar a la apertura de la denominada fase intermedia del procedimiento.

CUARTO. - Efectivamente, en el marco del procedimiento abreviado, se declara en el artículo 777 de la LECRim un deber general del Juez de Instrucción de procurar que se practiquen las diligencias y actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado.

Es por ello que el artículo 779 de la misma Ley, que regula las opciones procesales que tiene el Juez de Instrucción cuando considera que ha finalizado la fase de Instrucción, comienza su redacción con la expresión "Practicadas... las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: ..."Ello es coherente, en la fase intermedia del proceso, con la facultad del Juez de Instrucción para realizar un juicio de suficiencia indiciaria respecto de la que pudiera ser la base fáctica de la imputación, o después acusación. Como criterio general, debe partirse de que si la base fáctica obtenida con las diligencias instructoras practicadas es compatible con la hipótesis de imputación (aun cuando al mismo tiempo sea también compatible con la hipótesis defensiva), de tal manera que es posible representarse el mantenimiento posterior de la acusación de una forma fluida y natural, la respuesta correcta no puede ser el sobreseimiento, sino la de permitir que alguna de las partes personadas ejercite la acción penal con la formulación de la acusación. Al respecto, merece ser destacada la construcción doctrinal del ATS de 31 de julio de 2013: "La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral ( art. 783.1). ¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRim algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justificaría la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Así las cosas, el Auto impugnado, entendemos que sí cumple las exigencias de motivación, exigencias formales y de fondo, al permitir que los investigados, y por tanto, el apelante, conozcan los hechos por lo que se dispone a seguir adelante el procedimiento. Y mal puede compartirse con su defensa, que deba quedar aquel sin efecto, y, por el contrario, disponer el sobreseimiento de las actuaciones, atendido, ítem más, que la calificación jurídica provisional y definitiva de los hechos corresponderá a la acusación pública (y, en su caso, particular), a través del correspondiente escrito de conclusiones provisionales ,y, atendidos los razonamientos indicados que contiene en su relato el Auto impugnado, en los que, como dijimos, se integran los elementos de los tipos penales que se contemplan, constando por demás, como también dijimos, calificación provisional del Ministerio Fiscal frente a todos los acusados.

Por lo tanto, y concluimos, en la resolución atacada se efectúa un juicio valorativo provisional al pairo del acervo instructorio allegado en las diligencias instructorias practicadas y a los únicos y solos efectos de la correspondiente resolución ,con un simple principio de probabilidad que es el propio de ese trámite procesal ,donde no es pertinente hacer, en contra de lo pretendido en sede del recurso presentado, un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia cuando el órgano judicial competente ,a la vista de las pruebas practicadas debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, siendo que el apelante, en su escrito de recurso, quiere efectuar alegatos propios de la fase de juicio oral, en la que, en su caso, deberán someterse, conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, los medios de prueba de los que pretendan valerse ahora, y que podrá proponer en tiempo y forma, para su práctica, como decimos en la propia de plenario, sin perjuicio de que, como dejamos sentado, el Magistrado de instancia, tal y como razona en la resolución combatida, da por concluida la instrucción con el resultado de las diligencias practicadas al entenderlas suficientes a los fines procesalmente previstos, y que será, el correspondiente Auto de apertura de juicio oral el que delimitará los hechos por los que serán enjuiciados los investigados, y, por ende, podrán proponer los medios de prueba de que intente valerse, todo ello, a la luz, de la previa calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, (y, en su caso, de la acusación particular), en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

Consecuentemente, el recurso de apelación, debe ser desestimado.

QUINTO. - La misma suerte ha de correr, desestimatoria, el alegato ya resuelto por esta Sala en el Rollo de apelación 295/23, de auto de fecha 22 de mayo de 2023. El dicho alegato, formulado alternativamente, por el recurrente, se refiere a la necesidad de desgajar la causa en lo tocante a los delitos que se imputan a éste por razón del lugar de su residencia, al entender que no existen elementos que determinen un verdadero concierto entre el apelante y el resto de investigados.

El auto impugnado desestima el motivo recordando, con directa remisión a los indicios consolidados, que la actuación del Sr. Alejo se integra en el marco de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, y por lo tanto, su desglose sería del todo improcedente, pues quebraría la continencia de la causa, y eso por no olvidar, como se concluye, que la instrucción ya está conclusa ergo ahora no parece razonable desgajar el procedimiento.

La Sala ya resolvió la dicha cuestión en auto precedente de fecha 22 de mayo de 2023, rollo 295/22, indicando que "doctrinalmente cabe referir que las normas sobre la conexidad procesal, la formación de piezas separadas o el enjuiciamiento conjunto de varios delitos conexos, son absolutamente flexibles y la jurisprudencia de la Sala 2ª recuerda constantemente que la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional, lo que decimos a propósito de la argumentación del recurso y sus referencias a la afectación de ciertos derechos de esta índole ( STS 491/2019 de 16 de octubre y STS 237/2015, de 23 de abril).

Como marco de nuestra decisión que como señala el ATS, Penal sección 1 del 27 de diciembre de 2018 ( ROJ: ATS 13594/2018 - ECLI:ES:TS:2018:13594A ) Recurso: 20907/2017 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ

En efecto, la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, 5 de octubre ha introducido una nueva concepción en la que el enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos sólo se justifica por razones operativas, "cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulte conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso".

De especial valor interpretativo son las palabras mediante las que el legislador explicó en la exposición de motivos de esa reforma el sentido del nuevo precepto: "...la reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación. Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en determinados macroprocesos".....

El renovado mandato del art. 17.1 de la LECrim matiza la inescindibilidad del hecho, atribuyéndole ahora un marcado carácter funcional que antepone, frente a una visión causal del enlace apreciable entre los hechos, razones de operatividad ligadas a la previsible complejidad y duración del juicio.

Por lo tanto estamos llamados a establecer si hay razones operativas que abonen el enjuiciamiento conjunto sin caer en automatismos no provocando una " elefantiasis procesal".

Partiendo de este aserto, podemos entrar a valorar si es correcta la decisión del Juzgado en relación con la citación del art. 17 Lecrim lo que pasa por validar dos extremos :en primer lugar que nos encontramos ante delitos conexos y en segundo término que no concurra como óbice a la acumulación de objetos procesales en una misma investigación y que tal acumulación suponga excesiva complejidad o dilación en el procedimiento

Pues bien por cuanto hemos dicho no hay ninguna duda ,y en ese sentido hacemos propio los razonamientos del auto apelado, de que en cuanto a los delitos ya referidos de defraudación de fluido eléctrico y los vinculados al hallado y ocupación de armas en las entradas y registros - lo que no se cuestiona por le apelante, y que aparecen documentadas y fotografiadas en testimonio , así por ej e 1169- los unos y los otros son hechos que las práctica forense señala claramente señala son delitos cometidos para procurar ,en este contexto, la impunidad de la acción de la organización criminal por lo tanto , como señala el juzgado, está correctamente calificado al indicar que estaríamos ante supuestos contemplados en el art. diecisiete punto uno en tanto que se permiten la investigación enjuiciamiento a la misma causa de los delitos conexos y por tal se tiene a los indicados en art. 17.2 apartado tercero cuya calificación por este último precepto no ofrece ninguna duda.

Dicho ello el problema se traslada a verificar si ,por un lado, es conveniente la investigación y prueba en su conjunto para su esclarecimiento y determinación de las responsabilidades procedentes, lo que parece obvio a la vista de cuanto hemos expuesto en el cuarto , expone el auto apelado ,y el ministerio fiscal sobre el particular ,que compartimos.

Así el esclarecimiento de sí estamos o no ante un organización criminal guarda una íntima relación con el esclarecimiento de si se han producido por parte de quienes la integran delitos que son propios de una actividad de protección de organización medios efectos materiales o beneficios como sería los referidos a las armas incautadas o delitos que favorecían la explotación económica y el rendimiento del actividad criminal como los sevillanos de defraudación de fluido eléctrico por lo tanto o cumpliría el criterio normativo expuesto en el art. 17.1 LECRIM párrafo segundo en orden a resulta conveniente es la investigación y la prueba en conjunto de los hechos

Resta entonces ver si ello queda excluido por el hecho de que suponga excesiva complejidad o dilación en el proceso límite a esa investigación conjunta que marca el propio art. 17.1 párrafo segundo in fine.

Entendemos que no cabe predicar en este supuesto que la acumulación de los objetos procesales referido suponga un añadido de excesiva complejidad o dilación el proceso.

El procedimiento es por sí complejo por el número de personas implicadas las actividades desarrolladas los numerosos elementos que habrá que dilucidar finalmente en su caso aprobar y el añadido de que se investigue también en su caso se enjuicie esos dos objetos procesales ya referidos no estima la sala que añada una singular complejidad a la causa .

No sólo porque lo digamos así sino porque el juzgado está tomando en consideración lo obrante en este procedimiento, sin que se base en la apertura de nuevas líneas de investigación respecto de terceros no investigados .

No es este el objetivo de la unión y el propio juzgado ya manifiesta que el actividad instructora de viene contenida por las periciales de las armas, y el Fiscal refiere que ello podrá hacerse de manera paralela a las periciales de drogas sin que añada complejidad o dilación singular,

No justificándose por tanto la acumulación objetiva en la apertura de nuevas líneas de investigación hacia terceras personas distintas a las hasta ahora implicadas , y de hecho no abriéndose líneas de investigación que pretendan verificar si se producía o no la defraudación, si se tenían o no un arma, sino que los elementos objetivos de las defraudaciones de fluido eléctrico y de la posesión de las armas ya se han obtenido por consecuencia de la investigación materialmente llevada a cabo con las entradas y registros ordenados previamente en la misma, tampoco por esta vía puede suponerse que añada complejidad o una dilación injustificada al proceso.

Cosa distinta sería que se abriera una línea de investigación de duración incierta y alcance indeterminado por consecuencia de la acumulación.

No es este el caso. Esos elementos se han obtenido por consecuencia de diligencias de investigación propia esenciales de esta, llevados ya cabo , y no es necesario en este sentido abrir líneas de investigación policial o judicial futuras que dilataran la investigación en base solo a indicios muy iniciales, porque los elementos objetivos de la defraudación y de la tenencia ya están incorporados al proceso estrés los de la defraudación y los de la tenencia ilícita de armas.

A ello se refiere el ministerio fiscal en su informe de 4 de abril de 2023 cuando señala que los hallazgos producidos son los derivados del actuación judicial por la que se autorizó la entrada y registro y bien directamente relacionados con la protección de la actividad ilícita ,siendo la tramitación conjunta más beneficiosa máxime señala cuando la misma ya se hayan los autos autoriza las entradas y registros los motivos de las mismas las actas entre registro y la recogida de efectos

Y en segundo lugar insistimos, y con ella ya concluimos ,no se trata en el razonamiento del juzgado de abrir nuevas vías investigación hacia terceros implicados y por ahora desconocidos sino que se contiene la investigación en los términos subjetivos respecto a los investigados que hasta este momento lo han sido

Por ello la actuación previsible instructora de definición del gasto producido por la defraudación eléctrica que pasa por una simple y bastante estandarizada información por parte de las compañías suministradoras, y las periciales sobre las armas en los Žtérminos ya expresados, a las que el auto y la Fiscalía se refieren, no estimamos que provoque en ninguna excesiva complejidad o una dilación el procedimiento que lo haga incompatible con ser aconsejable la investigación y prueba conjunta de los hechos en tanto resultan convenientes para su esclarecimiento y determinación de responsabilidades procedentes a priori.

Por lo que haciendo propios los argumentos del auto y también los expresados por la fiscalía en su informe procede desestimar el recurso. Así lo viera señala el ministerio fiscal cuando llama la atención de que en era sólo por practicar los informes periciales relacionados con las características ilicitud de las armas y en todo caso en otros supuestos se generarían varios procedimiento a los que habría que deducir testimonios de actas autos que se hallen en el mismo repartiéndose distintos juzgados que no conocen de la causa principal ni se darían ante la tramitación de causa con preso con la vida que yo le otorga por lo que a todas luces si bien ello no retrase la tramitación de esta causa significaría un retraso la tramitación de las causas resultantes que perjudicaría a la tutela judicial efectiva en todas partes argumento que tampoco puede ser despreciado para desestimar el recurso .

Al fin y en relación con la doctrina marco expuesta apreciamos razones operativas que abonan el enjuiciamiento conjunto, sin caer en automatismos , y no apreciando que se provoque no provocando una " elefantiasis procesal".

SEXTO. - Concluimos el objeto del recurso con el alegato referido a la práctica de diligencias de instrucción consistentes en pericial toxicológica tendente a determinar la adicción del recurrente al cannabis, sus derivados, así como cocaína y otras drogas de síntesis, a fin de que se valore la incidencia de dicho consumo en la conducta del investigado. Junto con la dicha diligencia interesa la práctica de dos declaraciones testificales de dos amigos del Sr. Alejo que residen delante de la vivienda donde fue hallada la plantación, la Sra. Josefina y el Sr. Claudio, ya que el posicionamiento en esa zona del investigado pudiera deberse a una visita a estos.

El auto impugnado razona su denegación recordando, por una parte, la fase procedimental en la que nos hallamos, y, por otra, la doctrina jurisprudencia del Alto Tribunal, entre otras, sentencia de 10 de marzo de 2010, respecto de la pericial toxicológica solicitada atendido el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos. Y, la Sala, hace suyos, sendos razonamientos. Primero, por cuanto, la defensa no viene habilitada al amparo del art. 780 de la Lecrim para solicitar diligencias complementarias, sin perjuicio de que, como también apunta la resolución combatida, la defensa del apelante ha dispuesto de tiempo suficiente, más de ocho meses, desde que se incoó la causa para la solicitud de aquellas diligencias, y, por otra parte, rechazamos la práctica de diligencias de prueba que solicitadas por la defensa no afectan a la tipificación de los hechos. Siendo la disminución de culpabilidad, por efecto de posibles causas atenuantes, cuestión necesariamente reservada al plenario, por lo que ningún motivo ampara la retroacción de actuaciones para la práctica de una diligencia de prueba que puede ser practicada con posterioridad y similares resultados- pues sabido es que la detección del consumo puede remontarse a un período anterior dependiendo de la largura del cabello- sin que por ello resulte vulnerado ningún derecho fundamental.

Con lo que no queda sino con desestimación del recurso confirmar la resolución de instrucción máxime en un caso en el que corresponde priorizar el pronto enjuiciamiento en orden a no dilatar el tiempo de la medida cautelar restrictiva de libertad que pesa frente a otros investigados.

SÉPTIMO. -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,