El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.
PRIMERO.- El auto, recurrido de modo directo en apelación, acuerda, conforme al art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas y su sobreseimiento provisional y archivo por estimar que de las diligencias practicadas hasta el momento, y agotadas, no se desprenden indicios suficientes de la comisión del delito objeto de denuncia e investigado.
Fundamentaba el auto recurrido el sobreseimiento provisional, muy en resumen, en que si bien el investigado se llevó a la hija tenida en común tras la ruptura de la pareja, el día 22 de noviembre de 2.018, del domicilio familiar situado en DIRECCION000 donde residía con su madre, y sin el conocimiento ni consentimiento de esta, el denunciado comunicó a la misma dicha circunstancia por vía de email y whatsapp ya el mismo día, informándola del domicilio a donde la llevaba. Añade que, además, ese mismo día interpuso el denunciado demanda de medidas provisionales para la determinación de régimen de custodia de la menor así como que desde que el juzgado civil acordó el régimen de custodia compartida, el día 28 de diciembre del mismo año, el mismo se ha venido cumpliendo con normalidad, habiendo podido la madre visitar a aquélla en dos ocasiones. Considera así el juzgado instructor, sobre la base de determinada jurisprudencia que cita, que la intención del investigado no ha sido la de sustraer a la menor con carácter definitivo como exige el delito.
Contra el sobreseimiento de las actuaciones, la Sra. Virtudes ha interpuesto recurso de apelación. Estima que los hechos denunciados, tras las diligencias practicadas hasta el momento, son constitutivos de los delitos de sustracción de menores y coacciones. Lo estima así porque, en resumen, no ha quedado justificado que el denunciado comunicara en las 24 horas siguientes a la sustracción de la menor el domicilio de esta ni su intención de restitución a la madre, y sin que lograra visitarla con éxito en los domicilios comunicados después por el padre investigado. Que solo ha sido tras la resolución judicial sobre medidas provisionales, a partir del día 28 de diciembre, que se ha normalizado la situación. Que éste ha decido unilateralmente y por las vías de hecho sobre la custodia de la menor y que, por ello, y con base en la jurisprudencia que cita, se ha cometido el delito previsto en el art.225 bis del Código Penal.
Además, considera la parte recurrente que los hechos son constitutivos de un delito de coacciones por parte del investigado al haber restringido la libertad de la madre denunciante en relación con la custodia de su hija, decidiendo unilateralmente el investigado sobre la misma y apartándola de la toma de decisiones en relación a la hija común.
Y, en tercer lugar, estima la recurrente que el investigado habría cometido, asimismo, un delito de violencia psíquica habitual del art.173.2 del Código Penal al haber dejado de pagar el alquiler de la vivienda familiar en DIRECCION000, donde residía la denunciante tras la ruptura y cuya posesión provisional le había otorgado el juzgado civil en las medidas provisionales acordadas.
Por todo ello, estima que el procedimiento penal debe seguir por los tres anteriores delitos, siendo injustificado el sobreseimiento decretado.
El Ministerio Fiscal, en fin, no ha apoyado el recurso.
SEGUNDO.- Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".
En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".
Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;
3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);
4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".
Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".
Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.
Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.
Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".
Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.
Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .
El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."
TERCERO.- 1.- La Sala va a desestimar el recurso de apelación.
En efecto, en cuanto al presunto delito de sustracción de menores, coincidimos con el criterio sostenido por el Instructor en el sentido de que de las diligencias practicadas hasta el momento puede ya concluirse con facilidad, y sin necesidad de más diligencias adicionales, que el padre investigado, si bien se llevó a la hija común, unilateralmente, sin el conocimiento previo de la madre, e incluso, después, contra su reiterada voluntad de restitución de la menor, no concurre en el caso las notas de perjuicio grave de las relaciones paterno filiales, bien jurídico protegido por el delito en esta jurisdicción penal ni consta la voluntad definitiva por parte del padre investigado de retención o sustracción de la menor con ese carácter de permanencia que exige el delito.
2.- A la jurisprudencia que citan las partes y el propio auto recurrido, podemos ahora añadir la importante y reciente STS, tomada en Pleno, de 23.4.21. Nos recordaba, tras constatar la fractura de la jurisprudencia menor sobre la cuestión, lo siguiente:
" Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esa conducta:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa (...).
Se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
(...) La normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada era consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
Aún cuando el tipo penal goza de autonomía absoluta respecto del Convenio que le sirve como modelo referencial, sirve en este apartado el contenido del Convenio como pauta interpretativa, para concluir que no se trata de que sólo el progenitor custodio pueda incurrir en traslado o retención ilícita, pues esta exclusión del sujeto activo, solo resulta predicable del progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido; de modo que, en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia.
Así, la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 , entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia compartida, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita.
Término de custodia, referido a los menores, utilizado en los trabajos legislativos e incuso en la redacción final de la Ley 9/2002, claramente proveniente del art. 5 del Convenio de la Haya (y en manera derivada el art. 2 de Reglamento (CE) nº 2201/2003 ), que contenía la siguiente definición (a efectos del Convenio) del " derecho de custodia": comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en diferencia al " derecho de visita" que comprende el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. En época, donde con esa denominación y connotación, no aparecía en esa fecha, 2002, en el Código Civil (sí en la 'adjetiva' Ley de Enjuiciamiento de 8 de enero de 2000 y vigencia un año después, que usaba en dos ocasiones la locución "guardia y custodia" -arts. 769 y 770 - y exclusivamente custodia en el art. 771).
De este modo, se procura lograr una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, que no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia. De modo que el superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible, a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido con la resolución que acuerda el retorno (...).
Ciertamente, la Exposición de Motivos, no resulta explicita este sentido. En la tramitación de las proposiciones de ley, luego unificadas, que dieron lugar a la Ley 9/2002, a su paso por el Senado, sin cambiar el texto de la norma, salvo para establecer un límite temporal a la pena de privación de la patria potestad, se dotó a la proposición "de una Exposición de Motivos en la que se recogen las razones a las que responde esta iniciativa legislativa", con la única justificación de que carecía de ella, donde se indicaba: El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.
Exposición, que en vez de clarificar, dificultó grandemente la interpretación de la norma, pues si bien es cierto que la motivación de su tipificación era la consecución de un tipo específico y que estas conductas no persistieran sancionadas como un supuesto de desobediencia del art. 556, esta última consecuencia, sólo era predicable cuando mediara previamente, una resolución judicial (en su caso administrativa), mientras que restaba aún una gran parte de comportamientos de "secuestro parental", que también se procuraba y atendía tipificar, respecto de los cuales, ni siquiera resultaba posible condenar por desobediencia, al corresponderles la custodia por atribución legal sin haber resultado modificada esa situación por resolución judicial (...).
En principio, aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
Además, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina y Defensor del Pueblo, han puesto de relieve este bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor.
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de la Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a "De los delitos contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como "Delitos contra las relaciones familiares"; ha de ser puesta en directa relación con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares sobre los menores que recaiga, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello (...).
En definitiva, desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado - art. 225.bis.2.1º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980 ; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.
Más difícil, es la posibilidad de subsumir en el tipo legal, los supuestos también excluidos del ámbito del Convenio de la Haya, de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva, donde el derecho de retorno se troca en facilitación del derecho de visita, aunque desde la jurisdicción civil, se niega que el traslado de residencia al extranjero sea inherente a la custodia sin ponderación previa de los intereses del menor ( STS Sala Primera 536/2014 de 20 de octubre de 2014 ); frente a lo cual, resulta cada vez más frecuente que en la resolución judicial que atribuye el derecho de custodia a uno de los progenitores, se incluya como condición que no se podrá trasladar la residencia del menor sin antes haberlo comunicado a la autoridad judicial que dictó sentencia y sin el consentimiento del otro progenitor.
Desde las anteriores consideraciones, en relación a los hechos probados, como bien discrimina la inicial sentencia, deben ser diferenciados dos períodos:
i) desde que la acusada se marcha a Tenerife junto con la menor a principios de noviembre de 2016 hasta que se dicta el 13 de marzo de 2017 auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Madrid en el procedimiento de medidas provisionales previas n° 4/2016, instadas el 8 de noviembre de 2016 por Jenaro, en el que se acordaba atribuir la guardia y custodia de la hija menor a la acusada, rechazando la solicitud de aquél de que le fuese atribuida y argumentando el citado órgano judicial las razones por las que tampoco procedía una custodia compartida; y
ii) desde el 13 de marzo de 2017 hasta que la acusada regresó a Madrid con su hija el 4 de noviembre de 2017.
Desde la perspectiva del art. 225 bis, único delito objeto de acusación, lo que nos exime, a la vez que obliga a prescindir de cualquier otra tipicidad y de conformidad con lo expresado hasta ahora, dada a redacción de la conducta típica, en correlación a las previsiones del Convenio de la Haya , en relación con el segundo período, ningún delito es predicable de la conducta de la acusada, quien a partir del 13 de marzo de 2017 tenía en exclusiva la custodia de la menor y por tanto teniendo a la menor en su compañía no infringía derecho de custodia alguna. Conducta que en la actualidad, ni siquiera en el ámbito del Convenio de la Haya, se contempla como traslado ilícito.
Más problemática, se presenta la calificación de la conducta en el primer período. Pues en principio media un traslado de la menor por uno de los progenitores, que la traslada del domicilio habitual, que es cuestionado por el otro progenitor. Sin embargo, median dos circunstancias, que impiden que la conducta de la madre, pueda ser considerada típica: i) la situación de ruptura matrimonial que dificultaba la permanencia de toda la familia en el mismo domicilio; y ii) el traslado, alejamiento, separación o desplazamiento del menor no generaba una ruptura de sus relaciones con el otro progenitor.
Decíamos que se trataba de tutelar la paz en las relaciones familiares, en su concreción con el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos.
En autos, el traslado del menor y la presentación de medias provisionales previas a la demanda de divorcio, narran los hechos probados se producen el mismo día; es cierto que por el progenitor que resta en casa, de modo que presenta conjuntamente, solicitud de medidas urgentes al amparo del artículo 158 del Código Civil para requerir de forma inmediata e inaudita parte a la acusada para que reintegrase a la hija menor de ambos al domicilio familiar sito en Madrid y se abstuviese de trasladar el domicilio de la menor a Tenerife; pero ello genera, una situación de crisis matrimonial donde se interesa una resolución judicial para su encauzamiento; y mientras se produce esa resolución, en esa situación no deviene exigible la permanencia de los cónyuges bajo el mismo techo; o dicho de otro modo, a efectos penales, no integra un supuesto de traslado ilícito, siempre que no conste a la vez, que con su conducta prive, con vocación de permanencia, al otro progenitor de relacionarse con el menor.
Este tipo de conductas, como ponen de relieve múltiples resoluciones de las Audiencias, se suelen realizar cuando se rompe la relación matrimonial o de hecho y, entonces, en esa fase previa todavía no existe resolución judicial alguna que determine a qué progenitor se le concede la custodia del hijo; siendo así que el que considera inminente que va a perderla opta por llevarse al menor, evitando de ese modo que tenga efectividad la resolución que al efecto pueda dictarse, privando en consecuencia al otro de relacionarse con el menor.
Pero no resulta predicable de quien en esa situación, ante la crisis matrimonial sale del domicilio común con el menor, se tramita en paralelo por el cauce judicial establecido la solución, pero no impide que siga relacionándose con el otro progenitor, ni evita el efectivo cumplimiento de la resolución judicial que recaiga.
En autos, resulta primordial atender a que las resoluciones judiciales, cuando existe procedimiento judicial al efecto desde el mismo día en que se rompe la convivencia en común, en ningún momento ponen en cuestión la custodia de la menor a favor de la acusada; así, las primeras datadas en febrero, el auto del día 10, meramente acuerda que se fije la residencia de la hija menor en la ciudad de Madrid, no en el domicilio que hasta entonces había sido el habitual; y el auto del día 13, se acordaba atribuir la guardia y custodia de la hija menor a la acusada, rechazando expresamente la solicitud del padre y acusador particular de que le fuese atribuida así como la improcedencia de una custodia compartida, fijando un régimen de visitas a favor de la denuniciada.
Precisa el Ministerio Fiscal, que la sentencia del Juzgado de lo Penal declara que "no ha quedado acreditado que Jenaro desconociese dónde se encontraba su hija ni que la acusada le impidiese en todo momento las comunicaciones con la menor"; y para fijar el hecho probado tiene en cuenta la declaración de la acusada que manifestó que Jenaro era consciente de que se iba a Canarias porque sus padres fueron a buscarla y él autorizó verbalmente su decisión cuando se encontraban en la puerta de su domicilio, existiendo un acuerdo verbal para que se fuese también con ella la hija de ambos; declaración que contrasta con las explicaciones dadas por el testigo denunciante, que el propio juzgador expresa que le suscitan dudas (FJ 3º); prueba genuinamente personal que es examinada también por la sentencia de apelación (FJ 3º) para concluir que las inferencias que se combaten no pueden ser más lógicas y racionales". Este sustrato fáctico lo enlaza con la STC 196/2013, de 2 de diciembre para poner de relieve la falta de acreditación del elemento subjetivo.
Efectivamente, la privación de las relaciones de la menor con el padre, no parece acreditada; ya en la demanda formulada por el padre, el mismo día 4 de noviembre de 2016, cese de la convivencia, designa como domicilio donde notificar a la acusada, aquel donde efectivamente se encontraba con la menor en DIRECCION001, interesando que la residencia se traslade de Madrid a Canarias; situación para quien es "propietario, junto con su madre y hermanos, de dos empresas familiares dedicadas a negocios inmobiliarios", no resulta un especial obstáculo para relacionarse con la menor, en un régimen de visitas adaptado a esa circunstancia. También recoge la sentencia de apelación, que el progenitor denunciante narró que "mantenía comunicación con su ex pareja, que en semana santa el encuentro con la niña fue "sorprendentemente positivo", y su ex pareja desobedece el auto que le obligaba a regresar a Madrid y escolarizar a la niña en la capital, pidiendo él la ejecución de la medida una vez finalizado el curso escolar en Tenerife".
En todo caso, conviene recordar, que no es lo mismo la fijación de la ciudad de residencia que la alteración del régimen de custodia, núcleo de la conducta típica.
En definitiva, no consta la privación de la relación del padre con la menor, más allá de la interinidad que conlleva en una crisis familiar la espera de la decisión judicial en proceso que se inicia el mismo día en que cesa la convivencia familiar y se procede al traslado del menor del domicilio hasta entonces común de ambos progenitores. La resolución otorga la custodia de la menor a la madre. Quien además cuando es requerida, retorna con la menor a la ciudad donde el domicilio común se encontraba.
Precedentes, que incluso con abstracción hecha de la falta de la acreditación del elemento subjetivo que invoca el Ministerio Fiscal, desde la consideración del bien jurídico protegido de esta modalidad de infracción del régimen de custodia, incursa entre los delitos contra las relaciones familiares, determinan la atipicidad de la conducta; pues no resulta descrita privación de las relaciones del menor con el progenitor que permanece en el domicilio conyugal durante la tramitación del proceso de separación, con una mínima vocación de permanencia; y cuando la resolución judicial se dicta, la custodia se otorga a la acusada. Encauzada judicialmente la crisis familiar y estando a su resolución, no se quebranta el bien jurídico que tutela esta tipicidad.
Por ello, no es impedimento a la anterior conclusión, el Auto de esta Sala, citado por el recurrente, ciertamente en cuestión de competencia, pero sumamente ilustrativo, de 2 de febrero de 2012, rec. 20540/2011 , donde en situación de custodia correspondiente a uno y otro progenitor que residían en Estados Unidos, la madre de manera unilateral trasladó al menor común a Madrid, en situación de hecho, que cuando la cuestión de competencia se suscita se prolongaba ya más de año y medio. Resolución que igualmente recalca la relación del Convenio de la Haya de 1980 con el art. 225 bis y por tanto la posibilidad, de la que esta resolución también parte, de que el progenitor custodio pueda ser sujeto activo del delito, en supuestos de custodia conjunta por atribución legal o custodia compartida por resolución judicial o convenio judicialmente aprobado."
3.- Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al resultado de las diligencias practicadas en esta investigación obliga a desestimar el recurso y confirmar el sobreseimiento decretado.
En efecto, como apunta el auto apelado, si bien el investigado, con ocasión de la ruptura de la pareja, se llevó a la hija menor común el día 22 de noviembre de 2.018, sacándola de su residencia habitual en el domicilio familiar de DIRECCION000, donde habían convivido los tres, para llevársela a residir con él en la ciudad de Barcelona, sin el conocimiento previo de la madre, y después con su rotundo y reiterado rechazo, de modo unilateral y por las vías de hecho, lo cierto es que de las diligencias practicadas se desprende que ya el mismo día 22 de noviembre el padre investigado comunicó a la madre que la niña estaría con él en la vivienda de su madre. Así se desprende, sin duda, de las conversaciones mantenidas por las partes por vía de whatsapp.
Consta, además, de dichas conversaciones que justo al día siguiente, por hallarse enferma la madre del investigado, el mismo se trasladó con aquélla al domicilio de su hermano, también en la ciudad de Barcelona, conociendo en ambos casos la denunciante los domicilios. Consta, por otra parte, que los Mossos d'Esquadra localizaron, efectivamente, a la niña en la casa del hermano.
Del contenido de las conversaciones aportadas, y con independencia de la crítica que merece sin duda el comportamiento unilateral del padre, se desprende que la intención del investigado, en ningún caso, es apartar a la menor definitivamente de su madre ni de, con ello, conseguir por las vías de hecho una custodia definitiva sobre la misma.
De hecho, y este dato resulta trascendental, el investigado, el mismo día 22, interpone demanda ante el juzgado civil sobre medidas provisionales derivadas de la ruptura para la regulación judicial de la custodia y régimen de visitas de la hija común, siendo así que el día 20 de diciembre se celebra la correspondiente comparecencia ante el juzgado y el día 28 el juzgado acuerda la custodia compartida de la menor, momento a partir del cual, y salvo incidencias menores, el régimen fijado se cumple con normalidad.
Consta que en este período intermedio, previo a dicha decisión judicial, la madre consigue visitar a la menor, al menos, en hasta en dos ocasiones.
Concurren en este caso pues las dos circunstancias que destaca la sentencia transcrita, en un supuesto muy similar al presente, para descartar el delito: la sustracción que tiene lugar con ocasión de la ruptura de los progenitores y el inevitable y consecuente traslado de uno de ellos del domicilio familiar y, sobre todo, el carácter provisional, no definitivo o más o menos permanente, del traslado inconsentido de la hija en común, y que impide concluir en un perjuicio grave de las relaciones familiares que justifique la intervención del Derecho Penal.
CUARTO.- 1.- Las anteriores consideraciones sirven, igualmente, para descartar la comisión por parte del investigado de un delito de coacciones con ocasión de los mismos hechos.
En cuanto al delito de coacciones, viene tipificado en el art.172 del Código Penal, que lo describe así: " el que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados".
Su nº.3 castiga, sin embargo, con pena de multa de 1 a 3 meses cuando la coacción sea "leve", si ha habido antes denuncia por parte del agraviado o su representante legal.
El Tribunal Supremo, en su STS de 4.10.16, por todas, ha declarado que " ...la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo.
(...) Esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere."
En cuanto al tipo subjetivo, explica el alto Tribunal que " debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios".
Y ha resumido que las coacciones exigen estos elementos:
"a) Una conducta violenta de contenido material, como vis física, o intimidación, como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto.
b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es la de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.
c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta.
d) La intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos impedir o compeler.
e) Que el acto sea ilícito -sin estar legítimamente autorizado- que será examinado desde la normativa exigida en la actividad que la regula".
2.- De las diligencias practicadas, como hemos visto, no se desprende que el padre investigado, al llevarse a la hija común, en las circunstancias descritas, haya restringido, de modo grave ni leve a los efectos penales, la libertad de actuación de la Sra. Virtudes como madre en relación a la custodia de la niña. No concurren los elementos del delito.
El supuesto, en este sentido, debe enmarcarse más bien, y desde la perspectiva de la intervención mínima del Derecho Penal, en el marco de la crisis de la pareja con ocasión de su ruptura y que ya desde el mismo momento del traslado inconsentido fue judicializado por parte del padre denunciado con el resultado y circunstancias que hemos explicado.
QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a la imputación que sugiere la parte recurrente en cuanto a que el investigado habría cometido sobre su persona, igualmente, un delito de violencia psíquica habitual en el ámbito de la violencia de género al haber dejado de pagar el alquiler de la vivienda familiar en DIRECCION000 al que venía obligado por la decisión del juzgado civil en el marco del procedimiento de medidas provisionales, solo cabe concluir en el mismo sentido ya visto.
En efecto, como alega el investigado en su escrito de impugnación, dicho presunto delito fue sugerido por la Sra. Virtudes en su declaración testifical como perjudicada denunciante ante el juzgado instructor, meses después de la interposición de su denuncia, lo que provocó por parte de este la deducción de testimonio al Juzgado especializado de Violencia sobre la Mujer a fin de la averiguación judicial de los hechos sobrevenidamente denunciados.
Consta que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer sobreseyó en la instancia las actuaciones, siendo confirmado el archivo en apelación por parte de esta misma Audiencia Provincial, razón por la cual la resolución ahora recurrida no realiza pronunciamiento alguno sobre dichos hechos.
Es obvio, así, que no puede pretenderse ahora una nueva revisión del archivo provisional ya decretado en firme en relación a estos hechos.
Desestimamos, en consecuencia, este motivo de impugnación y, con ello, íntegramente, el recurso de apelación planteado.
SEXTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECRIM).
