Auto Penal 778/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 77/2020 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Los motivos alegados por la acusación particular en el recurso interpuesto son los siguientes:

1.- en cuanto al delito de prevaricación, este se concreta en el expediente arbitrariamente abierto a la querellante por el investigado Eulalio con la colaboración del investigado Eutimio por pretendida usurpación de funciones así como en el impedimento del investigado sr Eulalio de forma arbitraria y sin justificación alguna a la acumulación de funciones de aquella como interventora en el ayuntamiento de Olérdola como resulta del escrito de la querellante de fecha 30 de julio de 2018.

Una vez abierto el precitado expediente disciplinario no se dio continuación a la tramitación de dicho expediente que finalmente se dejó caducar. Dicho acuerdo fue la injustificada reacción del sr Eulalio a las objeciones no suspensivas nº 312/2016 y nº 311/2016 formuladas por la querellante en el expediente de aprobación de las bases de Gerente y Director de Servicios del Ayuntamiento de Sitges, entre las cuales que el nombramiento de los puestos de Gerente y Director de Servicios por el Alcalde podría suponer el incumplimiento del art. 60.2 EBEP. Dichas objeciones, siendo correctas, chocaban contra la voluntad política del alcalde investigado.

El acuerdo de que se trata, incluso en su formato verbal, supone una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta al derecho de la querellante, siendo un acto administrativo susceptible de generar el delito de prevaricación. Dicho acuerdo fue adoptado por el Alcalde excediendo de sus propias competencias, sino que lo era la DGAL, como manifestó en su declaración de investigado el sr Eutimio.

La maniobra de ambos investigados resultó del hecho de que se solicitara al Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sitges la emisión de un informe para el levantamiento de objeciones suspensivas cuyo contenido fue manipulado a la mera conveniencia de los investigados.

El informe en el que consta como emitente Doña Pura fue el remitido al DGAL por el investigado sr Eutimio conteniendo el mismo expresiones que fueron eliminadas del informe de Doña Sandra, indudablemente muy perjudiciales para la recurrente por situar su actuación en el umbral del abuso de derecho.

Así de las actuaciones existen dos grupos de informes prácticamente idénticos, uno en los folios 1193 a 1195 y 1196 a 1198 en el que consta como firmante Pura, que fue remitido a la DGAL, aunque no consta firmado por aquella, para la solicitud de apertura de expediente contra la querellante, y otros en los folios 893 a 895 y 896 a 899 emitido y firmado por Sandra, idéntico en todos sus términos salvo en la eliminación burda y maliciosa de la expresión "tal i com venen" y de la expresión "la interpretació que es fa de la normativa es considera agoserada fin a ratllar l'abús de dret" contenida en su apartado séptimo.

Por ello, resulta inquietante que la instructora afirma en el auto recurrido que no se acreditó de donde vino el informe.

La incapacidad de los investigados de aclarar el origen y autoría del informe acredita indudablemente su propósito irregular y su emisión adhoc para perjudicar a la querellante.

La señora Sandra reconoció en su declaración que fue el investigado sr Eutimio quien les facilitó la argumentación del informe y les remitió un borrador previo para la emisión del informe, de lo que se evidencia aún más la connivencia del investigado sr Eutimio con el también investigado sr Eulalio.

El propio investigado sr Eutimio en su condición de secretario accidental emitió informe num. NUM000 (folios 138 a 165 vto) de fecha 1 de junio , así como informe nº NUM001 (folios 166 a 170) de fecha 1 de juno, en relación con las objeciones suspensivas aludidas, en el que se incluye un punto segundo que se titula "Invasión de la competencia legal del Batlle" si bien no justifica en que consiste la pretendida usurpación y se limita a constatar una discrepancia de criterio respecto del expresado por la recurrente sin mayor interpretación de que es competencia exclusiva de la Alcaldia.

Dicho informe fue remitido a la DGAL con la solicitud al indicado ente de que emitiera un informe sobre la competencia para la aprobación de las bases de gerencia, siendo significativo que se dirigiera el informe la DGAL, en sus Servicios Territoriales de Tarragona y no de Barcelona, provincia en la que se encuentra Sitges.

La emisión del informe solicitado por los Servicios Territoriales de Tarragona motivo que el colegio de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local de Barcelona cursara una queja evidenciando las irregularidades habidas tanto en la solicitud del informe como en su emisión.

El sr Eulalio en fecha 6 de junio de 2016 dictó el Decreto nº 453/2016 acordando solicitar la apertura de expediente disciplinario contra la querellante pero eliminando toda referencia a la usurpación de funciones y solicitó la adopción como medida cautelar consistente en la suspensión de funciones de la recurrente.

El sr Eulalio abandonó la tramitación de la apertura del expediente disciplinario ante la DGAL como resulta de la resolución de dicha entidad relativa a la solicitud cursada para la apertura del señalado expediente disciplinario por la que se requería al Ayuntamiento de Sitges para que completase la falta de motivación de los hechos en los que se sustentaba la solicitud de apertura de aquel expediente y la extraordinaria medida cautelar solicitada (folio 174), lo que el investigado nunca hizo.

La Vicepresidenta del CSITAL, sra Catalina, manifestó en su declaración que el Decreto nº 453/2016 acordando solicitar la apertura del expediente disciplinario carecía de la menor justificación fáctica o jurídica y de informes en los que se apoyara la decisión.

Consecuencia de la inacción del sr Eulalio la DGAL dictó en fecha 3 de noviembre de 2016, resolución de archivo de la solicitud de apertura de expediente contra la recurrente (folios 176 y 177)

No se puede afirmar como hace el auto recurrido que "prospere o no luego el mismo no es competencia del Alcalde" pues lo cierto es que el expediente se dejó caducar sin formular nunca nueva solicitud, siendo el objetivo de todo ello humillar personal y profesionalmente ante el Pleno a la querellante.

2.- como segundo acto prevaricador, el sr Eulalio no autorizó de forma arbitraria y sin justificación alguna, la acumulación de tareas de la querellante como interventora en el Ayuntamiento de Olèrdol con el único ánimo de causar perjuicio.

De lo instruido hasta ahora queda indiciariamente acreditado que:

i.- en fecha 29 de octubre de 2009 la DGAL dictó resolución autorizando a la querellante para ocupar la plaza de intervención en el Ayuntamiento de Olérdola, en acumulación a la interventora en el Ayuntamento de Sant Pere de Ribes que en aquel momento ejercía (folios 278 a 279). En el momento de cesar en la intervención en Sant pere de Ribes e iniciar su labor en el Ayuntamiento de Sitges el 29 de abril de 2014, la querellante solicitó la prórroga de aquella acumulación que le fue concedida mediante acuerdo del Regidor de Recursos Humanos de Sitges de fecha 4 de junio de 2014 (folios 281 a 282)

ii.- dicha autorización no fue debidamente tramitada por el Ayuntamiento de Sitges ante la DGAL, pese a lo cual la querellante vino realizando las funciones de interventora en acumulación en ambos ayuntamientos.

En fecha 9 de marzo de 2016 el Ayuntamiento de Olérdola solicitó la prórroga de la acumulación de funciones respecto a la querellante con efectos retroactivos desde el 29 de abril de 2014.

iii.- la DGAL requirió a ambos ayuntamientos para que informasen sobre la situación de acumulación de funciones y la conformidad sobre la acumulación, ante lo cual el sr Eulalio, con un injustificado cambio de criterio, se negó a reconocer la autorización, lo que provocó la desestimación de la solicitud por la DGAL y que la querellante tuviese que iniciar un procedimiento contencioso administrativo, resolviendo finalmente la Sección Cuarta del TSJ de Catalunya Sala de lo Contencioso-Administrativo mediante sentencia de 23 de mayo de 2018.

iv.- en el acta de manifestaciones del Alcalde Olérdola de 29 de septiembre de 2016, ratificada en sede judicial, se acredita que el sr Eulalio le dijo al alcalde Olérdola que no solo no se avendría a la petición sino que activamente procuraría perjudicar los intereses de la interventora.

3.- en cuanto al delito continuado contra la integridad moral y el acoso laboral de todo lo instruido resulta lo siguiente:

i.- la conducta desplegada por el sr Eulalio en el pleno municipal de 27 de abril de 2015 no fue casual sino que fue reacción a los informes de la querellante referidos a cuestiones económicas que afectaban a la plantilla de trabajadores del Ayuntamiento de Sitges y que el Alcalde consideraba que afectaba a sus intereses políticos y promesas electorales.

El Pleno se celebró con normalidad y sin motivo alguno que lo justificara se encontraban presentes los medios de comunicación, así como el Comité de Trabajadores del Ayuntamiento. El sr Eulalio no solo no suspendió el pleno, sino que lo mantuvo injustificadamente abierto 5 horas mientras se permitía la protesta de los trabajadores.

ii.- los medios de comunicación responsabilizaron a la querellante del conflicto existen con los trabajadores (folios 52 a 54). La sra Juana percibió que todos los medios presentes en el Pleno percibieron que la protesta iba dirigida a la recurrente.

Respecto a la acumulación de tareas en ambos ayuntamientos, de lo instruido se desprende que:

i.- la querellante venía desempeñando tales funciones de forma acumulada ya con anterioridad por cuanto su puesto de trabajo así se lo permitía, dándose por reproducidos los antecedentes anteriormente mencionados.

ii.- en fecha 9 de diciembre de 2015 el sr Eulalio expuso en la Junta de Gobierno Local que emplearía todos los medios a su alcance para quitarle a la querellante la acumulación y compatibilidad que tenía con el Ayuntamiento de Olérdola.

iii.- en respuesta a los informes emitidos por la querellante de control financiero por los que se revisaban las subvenciones otorgadas por el Ayuntamiento a la entidad cultural "El Retiro" y a la "Fundación Casino El Prado" por los cuales se ordenaba la reintegración al Ayuntamiento del importe de 187.389.08 euros recibidos en concepto de subvenciones, el sr Eulalio trasladó a los medios de comunicación afines al Ayuntamiento de Sitges que la querellante era la responsable de que dichas entidades tuvieran la obligación de reintegrar las subvenciones y puso en cuestión la labor profesional de la querellante (folos 66 a 67, 69, 71 y 77)

iv.- la campaña de descrédito se trasladó también a las propias asociaciones, hasta el punto que los Diables de Sitges hicieran a la querellante protagonista de sus versos satíricos durante la fiesta mayor de Sitges de 2015 (folios 974 a 975), habiendo sido difundidas dichas coplillas incluso en la radio y televisión local.

v.- en cuanto a la obligación de fichar , la obligación le fue impuesta a la querellante y a otros dos cargos del ayuntamiento únicamente (folios 105 a 106), si bien el Secretario también afectado ya tenía la obligación previa de fichar y otros colectivos municipales con menor categoría profesional no estaban sujetos a la obligación de fichar, no habiéndose dictado nueva resolución que obligase a fichar a la nueva interventora, pese a que la anterior comunicación iba dirigida personalmente a la recurrente

vi.- en cuanto a la priorización de asuntos, en junio de 2016, el sr Eulalio empezó a remitir a la querellante continuas órdenes de priorización de expedientes, incluso varias veces al día, incompatibles entre sí, sin tener en cuenta el procedimiento legalmente establecido para la priorización de los expedientes y la complejidad o necesidades de los mismos y empezó a remitirle correos continuados reclamándole explicaciones de toda índole que entorpecían su trabajo (folios 215 a 249).

vii.- en cuanto a la apertura del expediente disciplinario por la presunta usurpación de funciones, no existía ninguna motivación que lo justificase, remitiéndose la recurrente a lo anteriormente expuesto en relación con dicho extremo.

El sr Eulalio no comunicó si sería un expediente disciplinario o informativo (folios 129 vuelto y 410 a 460)

viii.- en cuanto a la fiscalización ex novo del trabajo de la querellante por asesores externos, consta que a partir del mes de junio de 2016, el sr Eulalio empezó a solicitar informes de asesores externos sin causa alguno para rebatir los informes desfavorables emitidos por la querellante para desacreditar su criterio y humillarla (folios 251, 254 a 262 y 298, 276 y 486)

ix.- en cuanto a la alteración de la normal tramitación de los informes provisional y definitivo de control financiero, el sr Eulalio adoptó la decisión de otorgar nuevo trámite de alegaciones a la Fundación Casino el Prado una vez el informe de control financiero efectuado por la intervención a la citada fundación ya estaba cerrado, desprestigiando públicamente el criterio profesional de la recurrente (folios 109 a 114).

x.- la situación padecida forzó a la recurrente a abandonar su plaza de interventora en Sitges y aceptar una similar en Viladecans (folios 40 a 44 y 463 a 464) y tuvo que recibir tratamiento médico con antidepresivos por ansiedad reactiva a acoso laboral (folios 289 a 291), habiendo de estar de baja laboral (folios 292 a 295).

No se trata de un supuesto de discrepancia laboral sino de acoso.

4.- suplico del recurso.

Se interesa la revoación del auto recurrido y la continuación del procedimiento mediante la transformación al procedimeinto abreviado.

SEGUNDO.- Los motivos alegados por la defensa del sr Eutimio en su escrito de oposición al recurso son los siguientes:

1.- el sr Eutimio manifestó en sede de instrucción de forma clara que no participó ni cooperó en la decisión de abrir expediente contra la querellante. Fue requerido por el sr Eulalio para emitir dos informes, el primero en cuanto a las bases específicas y la convocatoria para la posición de gerente municipal (folios 138 a 164) y el segundo en cuanto a las bases específicas y la convocatoria de la posición de director de área (folios 166 a 170). La finalidad de ambos informes era informar de forma razonada y motivada acerca de las objeciones suspensivas realizadas por la intervención general.

Ninguno de los dos informes está firmado pero el sr Eutimio reconoció que las conclusiones que constan en los mismos fueron las que él realizó y en ningún momento se manifiesta en los informes que hay que abrir un expediente a la interventora.

Ambos informes fueron emitidos el mismo día de la celebración del pleno del ayuntamiento, esto es, el 1 de junio de 2016.

La apertura del expediente fue una decisión del alcalde sr Eulalio y no estaba en el orden del día. Es más, el sr Eutimio advirtió al sr Eulalio que no era competente para iniciar un expediente contra la interventora general sino que la competencia la tenía la DGAL. El expediente se inició contra la querellante por un Decreto del alcalde en la que aparece la firma del sr Eutimio a los solos efectos de dar contenido del Decreto.

El sr Eulalio reconoció que no habló con el sr Eutimio para la apertura del expediente disciplinario y que tampoco solicitó asesoramiento legal al sr Eutimio.

2.- Se interesa el sobreseimiento libre y subsidiariamente el provisional y el archivo de las actuaciones respecto al sr Eutimio.

TERCERO.- Los motivos alegados por la defensa del sr Eulalio en su escrito de oposición al recurso son los siguientes:

1.- inexistencia del delito de prevaricación

En cuanto a la apertura del expediente disciplinario, el 1 de junio de 2016 el sr Eulalio comunicó al pleno municipal que solicitaría que se abriese un expediente a la sra Interventora por que había sentido sus funciones usurpadas dado que la interventora dificultaba de forma constante que se pudiese desplegar un sistema gerencial en el ayuntamiento, cargo que ella misma había manifestado querer asumir incluso antes ya de ser interventora, e intentó incidir hasta el último momento en el proceso, informando que la alcaldía no era competente para designar el cargo, lo que quedó desvirtuado mediante el informe de la Generalitat (folios 904 a 906) que informó que la competencia correspondía efectivamente a la Alcaldía.

El expediente disciplinario no se tramitó ya que cuando la DGAL solicitó la documentación al Ayuntamiento, como resultado de una mala gestión del mismo pasó el plazo correspondiente, lo que no era la primera vez que sucedía, tal y como declaró el sr Leovigildo, gerente municipal del Ayuntamiento de Sitges desde el mes de octubre de 2016.

En cuanto a impedir la acumulación de funciones de la interventora, cabe señalar que dicha negativa fue efectuada por la DGAL y no por el Alcalde, siendo la DGAL el órgano competente. La DGAL denegó la petición porque el Ayuntamiento de Olérdola no envió la documentación correspondiente, situación que incluso generó un procedimiento contencioso administrativo.

La posición del Ayuntamiento de no autorizar la acumulación de funciones a la sra Eva obedeció al hecho de que el volumen de trabajo en el Ayuntamiento de Sitges era muy elevado, hecho que combinado con el enlentecimiento de los procesos derivado de la inflexibilidad de la interventora a la hora de tramitar los expedientes, hacía necesario que se dedicase de forma exclusiva a su lugar de trabajo. Así lo declaró en sede de instrucción el sr Eulalio y el sr Leovigildo.

La declaración del sr Primitivo, Alcalde del Ayuntamiento de Olérdola, no puede considerarse objetiva, dado que su interés personal en la acumulación de tareas pretendida, habiendo reconocido el mismo Alvalde que el sr Eulalio le dijo que no se autorizaría la acumulación porque la sra Eva no estaba cumpliendo sus funciones.

Se niega que el sr Eulalio le dijese al sr Eva que no se autorizaría la acumulación para perjudicar a la querellante.

2.- inexistencia del delito de acoso laboral

En el Pleno municipal de 27 de abril de 2015 en ningún momento se humilló o presión a la sra Eva, habiéndose desarrollado dicho pleno en medio de una protesta contra el gobierno realizada por los trabajadores, convocados por los representantes sindicales. Estos, con gritos y silbidos, impidieron que se pudiera tratar ningún punto del orden del día, situación que tuvieron que soportar tanto la querellante, como el secretario, los ediles y el propio alcalde.

En ningún momento la protesta fue dirigida hacia la querellante sino hacia el gobierno del ayuntamiento. Así se desprende del acta del pleno num. NUM002 de 27 de abril (folios 315 a 319) y de la testifical del sr Carlos Alberto, en ese momento Presidente del Comité de trabajadores del Ayuntamiento de Sitges, de la testifical de Juana, Delegada sindical en el momento de los hechos, y de la testifical del sr Jesus Miguel, concejal del grupo de CiU.

No se suspendió dicho pleno para no empeorar la situación, porque era el último pleno de la legislatura y se encontraban en medio del periodo electoral y debía aprobarse con urgencia la designación de los miembros de las mesas electorales.

Respecto a las noticias de prensa aportadas por la querellante de las mismas (folios 52 a 54) no se hace ninguna referencia despectiva o humillante hacia la persona de la querellante.

En cuanto a impedir la acumulación de funciones se utiliza el mismo argumento para fundamentar el delito de prevaricación y el de acoso laboral, remitiéndose la defensa a lo anteriormente expuesto.

En cuanto a los ataques a la reputación y dignidad de la querellante a través de los medios de comunicación a raíz de un informe desfavorable emitido por la misma en materia de subvenciones, en el momento en que la intervención determinó que había entidades del municipio que tenían que devolver subvenciones recibidas durante ejercicios anteriores, se generó un conflicto importante dado que se trataba de cantidades elevadas de 170.000 euros y suponía la paralización de las subvenciones de los ejercicios siguientes y se trataba de entidades históricas con un gran peso en el municipio. Finalmente se llegó a un acuerdo con las entidades. Que el alcalde manifestase que ninguna entidad debía sufrir por devolver la subvención no supone ningún tipo de ataque a la querellante.

El sr Eulalio no utilizó ningún medio para desprestigiar a la sra Eva ni se le puede culpar de ninguna manera por el hecho de que el diario Eco de Sitges expresase que las entidades estaban molestas por el hecho de tener que devolver las subvenciones o por el trato recibido por la interventora (folios 64 a 73)

Por otro lado, el CISTAL en ningún momento se dirigió al Alcalde, tras publicar la queja, por advertir alguna irregularidad.

En cuanto a la imposición a la interventora de la obligación de fichar, dicha decisión se adoptó respecto a los funcionarios de habilitación estatal para mejorar la gestión del control horario de los trabajadores del Ayuntamiento. Así lo depuso la sra Juana, la cual pasó a ser Edil de Recursos Humanos.

En cuanto a las órdenes de priorización de trabajo, ello se debió a que se trataba de un Ayuntamiento con un elevado volumen de trabajo de modo que fue la propia querellante la que pidió al sr Alvlade que le indicase por correo electrónico cuales eran los expedientes prioritarios y posteriormente pidió incluso que se le requiriese por Decreto, no existiendo en ningún momento una finalidad de menospreciar su trabajo ni mucho menos de influir negativamente en su rendimiento.

En cuanto a la apertura del expediente disciplinario, lo cierto es que en el Pleno de 1 de junio de 2016 el alcalde manifestó que como había sentido las competencias de la Alcaldía usurpadas abrirían un expediente a la intervención general, que la instrucción diría si era informativo o disciplinario y que del resultado del expediente actuarían en consecuencia.

En cuanto a la solicitud de informes a asesores externos, es una práctica habitual en los entes locales, los cuales tienen incluso una partida presupuestaria para esta finalidad.

En cuanto a usurpar funciones a la interventora al dar trámite de alegaciones extraordinario a la Fundación Casino Prado, se retiró del orden del día del Pleno de 30 de mayo de 2016 (folios 116 a 117) el punto relativo a dar cuenta del informe sobre la situación económico-financiera de los ejercicios 2010 a 2014 de la Fundación Casino Prado Suburense, ya que la entidad manifestó que no se le había notificado la propuesta de informe. Por ello, se concedió un periodo extraordinario de alegaciones, no habiéndose criticado a la querellante ni se manifestó que hubiese cometido ningún error. El día del pleno se puso de manifiesto de forma bien clara que la notificación no había llegado por un error interno de la entidad dado que la Secretaria de la fundación recibió la notificación y no lo comunicó al Patronato y que anteriormente había sido el Departamento de Alcaldía el que había cometido un error en otra notificación.

En suma, más allá de las discrepancias que pudiesen surgir a raíz del desarrollo normal de las tareas propias de la intervención, por un lado y las tareas de gobierno propias de la Alcaldía, el alcalde nunca realizó ninguna actuación tendente a humillar o vejar a la querellante.

3.- se interesa que se confirme íntegramente el auto de 30 de octubre de 2019 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Vilanova i la Geltrú.

CUARTO.- En relación con el sobreseimiento provisional recuerda la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) en auto num. 257/2020 de 27 marzo " La característica de la fase instructora del procedimiento penal es la investigación de hechos en apariencia delictivos, por lo que salvado ese control inicial, como ocurrió en estas diligencias previas, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieran haber participado. Si tras la investigación, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional . Esta forma de cierre temporal del procedimiento está prevista solo cuando no hay indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada. El sobreseimiento provisional , por tanto, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ), que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" ( STS de 17 de mayo de 1990 ). Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional , depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa, por lo que, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos: uno, que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza, que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación? y otro aspecto, que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Por lo tanto, la decisión de archivar la causa solo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma clara y objetiva la inexistencia de indicios suficientes."

Seguidamente se haría referencia a los dos delitos por los que se había denunciado.

QUINTO.- En cuanto al delito de prevaricación, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en auto de 6 noviembre 2012 que "La denuncia imputa al aforado en primer lugar un delito de prevaricación administrativa.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y que son esencialmente tres: 1º) servicio prioritario a los intereses generales 2º) sometimiento pleno a la Ley y al derecho 3º) absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ).

De modo más específico la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado Social y democrático de Derecho, pero únicamente frente a ilegalidades severas y dolosas, para respetar coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Así la conducta típica consiste ( art. 404 del Código Penal 1995 y 358.1º del CP 73 ) en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia. Como señala la sentencia número 674/98 de 9 de Junio , "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control de sometimiento de la actuación administrativa a la ley al derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al Ciudadano afectado ( o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..".

De modo más sintético señala la sentencia de 15 de octubre de 1999 (núm. 2/99 , de Causas Especiales), que, "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".

El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario ( sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ).

La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento Jurídico, de tal manera patente , que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho ( sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995 , o 1 de abril de 1996 , entre otras)."

Por otro lado recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 61/2021 de 30 junio que "El artículo 404 del CP castiga "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo ". El tipo genérico de prevaricación que sanciona el artículo 404 del CP protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos ( STS 363/2006, de 28 de marzo ) Como expone la STS 259/2015, de 30 de abril (EDJ 2015/68322), " El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art.103 C.E ).Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como " arbitrarias " las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , caso Intelhorce ).Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo ; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho." Conforme a la STS núm. 227/2020, de 26 de mayo de 2020 , " la resolución exigida por el tipo delictivo reseñado debe ser un acto de contenido decisorio que resuelva definitivamente sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva - sentencias núm. 939/2003, de 27 de junio ; 405/2009, de 13 de abril ; 48/2011, de 2 de febrero ; 429/2012, de 21 de mayo y 624/2013, de 27 de junio , entre otras-. En análogos términos se expresaba la sentencia núm. 38/1998, de 23 de enero , reservando ese concepto para el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que "lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración". Más recientemente hemos señalado ( sentencia núm. 200/2018, de 25 de abril con referencia expresa a la sentencia núm. 606/2016, de 7 de julio ) que se entiende por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo ". Además, el delito exige que la resolución resulte arbitraria en el sentido de que, además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normal praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran. En este sentido la sentencia de esta Tribunal núm. 723/2009, de 1 de julio de 2009 , establece que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico. Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, para que pueda apreciarse prevaricación administrativa no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existe el delito cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio )". Al respecto la cuestión de la arbitrariedad de la resolución antijurídica , la jurisprudencia pone el énfasis, para diferenciar la especie de lo prevaricador respecto del género de lo contrario a Derecho , en la concurrencia de un plus que cabe proclamar desde las siguientes referencias: a) en lo objetivo , la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho ( STS de 1 de abril de 1996 , de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ); b) en lo subjetivo, el ejercicio arbitrario del poder , proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , lo que cabe predicar cuando la resolución prevaricadora es, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. ( SSTS de 23-5- 1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ) y c) formalmente , cuando la resolución se dicta por quien es manifiestamente incompetente o se conculcan normas y principios esenciales del procedimiento génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales ( STS 1021/2013, de 26 de noviembre de 2013 ) Señala igualmente la STS 82/2017, de 13 de febrero (EDJ 2017/6943) que "Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa , en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto ( SSTS Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010)" ; también indica la doctrina jurisprudencial (Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras) que " el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona". Esta doctrina se ha reiterado en la STS 497/2012, de 4 de junio , cuando el Alto Tribunal afirma que "No se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación . El art. 63.2 de la Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo , dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos meramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , o núm. 76/2002, de 25 de enero , no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando el hecho de omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa , sino que con su irregular forma de proceder elimina los mecanismos establecidos precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo )" Concluyendo con las referencias jurisprudenciales, citamos la STS núm. 1051/2013, de 26 de septiembre de 2013 que expone lo siguiente: " Sobre el alcance el elemento subjetivo " a sabiendas de su injusticia" que se recoge en el artículo 404 del Código Penal , esta Sala también se ha pronunciado. Así, en la Sentencia 228/2013, de 22 de marzo , se declara que es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 )"."

En el presente caso, de todo lo actuado en sede de instrucción se desprende lo siguiente:

i.- en cuanto a la solicitud al departamento de recursos humanos del Ayuntamiento de Recursos Humanos la emisión de un informe para el levantamiento de objeciones suspensivas, se observa como aparecen dos informes casi idénticos, los obrantes a los folios 1193 a 1195 y 1196 a 1198 y otro en los folios 893 a 895 y 896 a 898 donde aparece la expresión, en el apartado de conclusiones, "la interpretación que se hace de la normativa se considera atrevida hasta rallar el abuso de derecho (folios 1197 vuelto y 1198).

ii.- en cuanto al informe del sr Eutimio y la presunta usurpación de funciones por la querellante, consta a los folios 166 a 170 el informe del Secretario del Ayuntamiento, en el que en los fundamentos jurídicos se dice que la intervención en su objeción suspensiva segunda manifiesta que la aprobación de las bases son competencia del pleno, cuando entienden que ello es competencia exclusiva de la Alcaldía y se citan los artículos que fundamentan dicha consideración, como son las siguientes:

a) El art. 21.1. g) de la ley de bases del régimen local que atribuye al Alcalde, entre otras, la atribución de g) aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, aprobar las bases de las pruebas para la selección del personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo y distribuir las retribuciones complementarias que no sean fijas y periódicas

b) El art. 53 del Decret legislatiu 2/2003 de 28 de abril que en su letra h) establece la misma atribución a los Alcaldes.

c) El art. 54.1.a del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 16 de abril que señala que " 1. Será necesario el informe previo del Secretario, y, además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los siguientes acuerdos:En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse. "

iii.- el informe de la DGAL de 1 de junio de 2016 señalaba que la competencia para aprobar las bases de la convocatoria de un procedimiento de selección de un directivo público profesional corresponden a la alcaldía de acuerdo con las reglas competenciales del art. 21.1.g) de la Ley de bases del régimen local, sin perjuicio de las eventuales delegaciones que se han podido conferir a favor de la Junta de Gobierno Local o concejalías delegadas (folio 906).

iv.- en cuanto a la apertura del expediente disciplinario, consta al folio 174 comunicación de la DGAL dirigida al Alcalde de Sitges de junio de 2016 en la que se da por recibida la solicitud de incoación del expediente disciplinario a la querellante, por la presunta comisión de una falta disciplinaria consistente en la emisión de informes, adopción de acuerdos o cumplimiento de actuaciones manifiestamente ilegales si causan perjuicio a la Administración o a los ciudades y no constituye falta muy grave ( art. 116.j) del Decreto legislativo 1/1997 de 31 de octubre) y se ponía de manifiesto que en la solicitud faltaba una relación de hechos motivada que sustentase la incoación de un expediente disciplinario ni tampoco se alegaba ningún motivo para la adopción de la medida cautelar solicitada de suspensión de sus funciones. Se confería un plazo de diez días para subsanar la falta de motivación.

v.- por resolución de la DGAL de 2016 (folio 177) se declaraba concluso el procedimiento y se ordenó archivar el expediente de solicitud del Ayuntamiento de Sitges de incoación de expediente disciplinario a la querellante. Así como de la petición de adopción de la medida cautelar solicitada y ello por falta de aportación de la información solicitada previamente.

vi.- al folio 172 consta el decreto del alcalde num. 453/2016 en el que se solicitaba a la DGAL la apertura de un expediente disciplinario contra la querellante y la suspensión cautelar provisional en el ejercicio de sus funciones. En dicho decreto se hace únicamente referencia en la consideración primera a la elaboración y entrega de una serie de objeciones suspensivas con carácter y efectos obstructivos contra la aprobación de las bases específicas y las convocatorias que tenían que regir los procesos de selección de las convocatorias de la provisión de un lugar de trabajo de gerencia y otro de dirección en el área de servicios a las personas, organización y gobierno abierto.

vii.- en cuanto a la denegación de la acumulación de funciones de la querellante con el Ayuntamiento de Olérdola, consta al folio 278 y 279 como la DGAL en el año 2009 había permitido la acumulación de funciones entre los Ayuntamientos de Olérdola y el de Sant Pere de Ribes donde entonces desempañaba sus funciones la querellante, habiendo emitido informe favorable en aquel caso el último de los dos ayuntamientos mencionados.

viii.- consta igualmente que mediante acuerdo del Ayuntamiento de Sitges de 4 de junio de 2014 se autorizó la acumulación de funciones de la querellante como interventora en el ayuntamiento de Sitges con el mismo puesto en el Ayuntamiento de Olérdola (folios 281 a 282)

ix.- por otro lado, el Alclade Olérdola se ratificó en sede judicial en el acta de manifestaciones de 29 de septiembre de 2016 en el que afirmó que el sr Eulalio le dijo que no solo no se avendría a la petición de acumulación sino que activamente procuraría perjudicar los intereses de la interventora (folios 286 a 287)

x.- en cuanto a la acumulación de funciones, la sentencia num. 327/2018 de 23 de mayo de la Sección Cuarta del TSJ de Cataluña Sala Contencioso-Administrativa (folios 1343 a 1357) señalaba que "Y resulta determinante que en este acto, el Ayuntamiento de Sitges autorizó la acumulación de funciones por lo que ésta fue plenamente ejecutiva a pesar de que le faltaba un defecto formal, subsanable, de autorización de la DGAL, autorización que según la propia resolución del ayuntamiento de Sitges debía ser solicitada por dicho consistorio. (...) La omisión del ayuntamiento que no cumplió con el requisito formal que le incumbía (a pesar de que se había autoobligado a cumplirla) no es imputable ni al Ayuntamiento de Olérdola ni de la sra Eva". Dicha sentencia acordaba la continuación del procedimiento por los trámites legales (folio 1356).

De todo ello, no puede descartarse en este momento procesal la concurrencia de indicios de un posible delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP pero ceñido únicamente al investigado Alcalde sr Eulalio, en lo relativo a la apertura del expediente disciplinario, pues el mismo, más allá de la emisión de informes con objeciones suspensivas, que entraban dentro de las competencias de la querellante, carece de la más mínima motivación, motivación que tampoco fue subsanada posteriormente pese al requerimiento expreso de la DGAL.

En cuanto a la acumulación de funciones, si bien la competencia final para la autorización era de la DGAL, lo cierto es que desde el 2014 el mismo ayuntamiento de Sitges ya había acordado dicha compatibilidad para la misma querellante y no pueden orillarse tampoco a este respecto las afirmaciones del alcalde Olérdola quien manifestó de forma clara que el alcalde de Sitges le había referido que haría lo posible para perjudicar a la querellante.

Sin embargo, respecto al sr Eutimio no puede concluirse que exista indicio alguno de su participación en los hechos pues se limitó a emitir los informes que le fueron solicitados, no tuvo contacto con el sr Eulalio para la apertura del expediente disciplinario desprendiéndose de lo actuado que se limitó a firmar los documentos para dar fe de su contenido, como sucede en el caso del Decreto del Alcalde por el que solicitaba a la DGAL la apertura del expediente disciplinario. Tampoco puede considerarse presuntamente prevaricador emitir informes razonados acerca de las objeciones suspensivas realizadas por la intervención general obrantes a los folios 138 a 164 y 166 a 170,constando posteriormente aclarado por la DGAL que la competencia en dichos casos correspondía a la Alcaldía en cuanto a la aprobación de las bases.

Es por ello, que procede continuar el procedimiento respecto al investigado sr Eulalio por el delito del art. 404 CP pero debe confirmarse el sobreseimiento provisional respecto al sr Eutimio por los motivos anteriormente expuestos.

SEXTO.- En cuanto al delito de acoso laboral, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 45/2021 de 21 enero que " El primer motivo reclama la aplicación del art. 173.1º CP . La Audiencia Provincial ha descartado la condena en virtud de tal título por faltar un elemento del tipo: la gravedad del acoso.

El recurso argumenta que cuando hay reiteración y persistencia de actos de hostigamiento u hostilidad, como sucede en el caso examinado, no puede negarse la gravedad.

No es admisible esa interpretación. El precepto exige que los actos supongan grave acoso. Si a la noción de acoso es inherente la reiteración (solo hay acoso si se produce repetición o acumulación de conductas), la gravedad , mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición. Si lo estimásemos así, convertiríamos ese adjetivo en un añadido inútil y superfluo. Si reiteración implica per se gravedad, no existirían acosos no graves. Ese entendimiento contradice la literalidad del precepto. El término "gravedad" exige un plus frente al acoso que, por sí, implica reiteración de actos.

El delito de mobbing laboral o funcionarial, de reciente aparición en nuestro derecho, ha sido ya objeto de las primeras aproximaciones jurisprudenciales. La STS 409/2020, de 20 de julio se entretenía en su examen. Si comparamos los hechos contemplados en ese precedente con los aquí enjuiciados se percibe de forma intuitiva la muy diferente intensidad de las acciones de hostigamiento. Si en aquéllos la gravedad no podrá cuestionarse, en el asunto presente la valoración de la Sala de instancia negando la gravedad se percibe como muy razonable.

Conviene en todo caso advertir que lo debatido -gravedad del acoso- no es una cuestión de hecho; ha de concretarse mediante una valoración estrictamente jurídica, por más que gire en torno a un concepto enormemente vaporoso como es el de "gravedad": cuándo podemos catalogar de "grave" un acoso. Sobre ese tema la última palabra la tiene este Tribunal, partiendo, eso sí, de los hechos que la Sala de instancia da como probados. No tiene por ello razón la representante del Ministerio Público al negar de entrada viabilidad al motivo por virtud de la doctrina del TEDH y TC antes citada. Estamos ante una cuestión jurídica que puede entrar en casación por la puerta que abre el art. 849.1º LECrim .

La citada STS 409/2020 contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad:

"Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".

El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima" .

La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática".

La STS 694/2018, de 21 de diciembre , constituye otro precedente del que bebe el que acabamos de evocar. El desenlace en ese caso será absolutorio. Considera que el caso que examinaba comportaría, a lo sumo, "una situación de fricción laboral, que no puede dar lugar a la comisión delictiva que se sanciona en la instancia".

De tal sentencia extraemos estas consideraciones también generales:

"...Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante, pues se constituye como una modalidad específica de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad de la que abusa.

También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad.

Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes:

a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves".

Aquí se identifican actos hostiles -alguno incluso podría llegar a ser catalogado de "humillante"-. El escenario es una relación funcionarial en que la destinataria de los actos está en posición de subordinación. Y se produce una reiteración de conductas, a veces con cierto esparcimiento; en otros periodos con regularidad mecánica.

Pero la sentencia descarta el último elemento del tipo: la gravedad del acoso. No dice que no haya acoso, sino que el acoso no reviste la gravedad que reclama el Código Penal con el claro y plausible propósito de no extender el ámbito de lo punible a todo acoso laboral o funcionarial realizado por un superior, sino solo a sus manifestaciones más intolerables.

Los argumentos de la Audiencia para excluir la tipicidad por faltar ese elemento cualificador -la gravedad- son asumibles:

"Una vez caracterizados los actos que se consideran como "hostiles", el siguiente paso es determinar si los mismos constituyen "grave acoso". Acosar es, nuevamente en términos de la RAE, " apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos". El primer elemento, por tanto, que se desprende de este concepto es que hace referencia a una conducta, a un conjunto de actos pues así resulta de la conjunción del término "insistente" con los plurales "molestias o requerimientos". De esta manera, podría entenderse que, primero, deben existir actos contrarios o humillantes - en tanto dirigidos contra la persona y dignidad de la víctima- y que, segundo, los mismos deben incluirse en una dinámica, en un comportamiento, en una conducta, prolongada en el tiempo y dirigida a determinados fines, entre los que se citan, destruir las redes de comunicación de la víctima, atacar y afectar a su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona acabe abandonando el lugar de trabajo, fines que, en cualquier caso, deben tener la consideración de relevantes e importantes en sentido objetivo para sentar el carácter "grave" del acoso.

Como se ha dicho, para la valoración de la concurrencia de este requisito típico, se tienen en cuenta, primero, que el acusado expresó ante Justino su propósito de actuar para que Delfina dejase el puesto que ocupaba, segundo, que se atribuyó unas funciones policiales en una denuncia interpuesta por Delfina vertiendo al Cuerpo Nacional de Policía y en unas Diligencias Previas unas expresiones dirigidas a desacreditar a la misma y, tercero, que ha promovido la apertura de hasta diez expedientes disciplinarios contra Delfina careciendo de base suficiente para ello.

Los actos descritos se inscriben en una dinámica de censurable ataque laboral puesto que constituyen una conducta del acusado que estaría dirigida a conseguir que Delfina cambiase su destino en el trabajo y ello supone la búsqueda de uno de los fines que vienen caracterizando el acoso laboral y que sirven para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Ahora bien, a la hora de determinar si esas actuaciones son constitutivas de "grave acoso", existen una serie de factores que han de tenerse en cuenta.

Primero, no se trata de una conducta sistemática, continuada (que pueda decirse que sucede, por ejemplo, de manera diaria o semanal), sino que se manifiesta en determinadas ocasiones; además, que particularmente se incrementa tras la interposición de la querella lo que puede ponerse en relación con que el acusado quisiera acudir a una especie de retorsión o revancha ante la actuación judicial de Delfina.

Segundo, las actuaciones no han tenido graves efectos laborales para Delfina; así, la denuncia seguida tras la desaparición del teléfono móvil fue archivada sin que se produjese ningún efecto procesal por las imputaciones que Mariano manifestaba en su informe. Y respecto de las distintas comunicaciones de Mariano para la apertura de expedientes únicamente dieron lugar a que se abriese uno, que se archivó sin sanción y a lo que debe añadirse que no se trataba de comunicaciones dirigidas a Delfina y que, por tanto, buscasen como efecto directo desestabilizar o presionar a la misma y es que ella misma manifestó haber tenido conocimiento de algunas de estas comunicaciones al acceder a la carpeta de Mariano en el ordenador común.

Tercero, no puede negarse que en todo este problema está latente un importante conflicto interpersonal, un enfrentamiento iniciado por distintos modos de enfocar los métodos de trabajo que continúa como una disputa personal y que ha dado lugar a que, desde aproximadamente septiembre de 2014, Delfina haya intentado evitar todo contacto verbal directo con Mariano y dirigirse a él únicamente por escrito, lo que indudablemente supone una situación que dificulta las relaciones entre dos personas -jerárquicamente ordenadas- que deben trabajar juntas cotidianamente. Y que, por ejemplo, se manifiesta con toda claridad en la cuestión ya tratada sobre el acceso a las llaves del vehículo de la unidad y que comparte con otras: las llaves se colocan en el despacho de Mariano para permitir que cualquier agente pueda coger o mover ese coche de ser preciso hacerlo fuera de horas de oficina; Delfina considera que no debe acceder al despacho de Mariano por su mala relación y, por tanto, deduce que, al actuar en aquella forma, se la está dificultando su trabajo.

Cuarto, siendo cierto que los problemas laborales habidos en la oficina Oprovic han causado a Delfina problemas de índole psíquico, y así se reflejan en el informe de la médico forense y en la diversa documentación médica unida a la causa, no cabe atribuir los mismos exclusivamente a Mariano sino que han concurrido por una situación conflictiva con todos sus restantes compañeros de la unidad.

Quinto, continuando con lo anterior, se ha expuesto a lo largo de lo actuado, y ha venido a ser reconocido por Delfina, su relación con el cabo nº NUM004 fue mala -este declaró que se fue de la unidad por culpa de Delfina, narrando incidentes habidos con ella-, también con el cabo nº NUM003, llegado en septiembre de 2014 -quien vino a declarar también que se fue de la unidad por el conflicto existente- así como con su compañero el agente nº NUM002, incluso quien estaba inicialmente en la Unidad, la agente NUM005 manifestó que había problemas con Delfina como con los demás compañeros y la relación laboral era tensa. Y ello ya se desprende del contenido del escrito dirigido al Ayuntamiento (f. 128 y ss.). Y en las propias declaraciones de la acusada en el acto del juicio; en este sentido, conductas como haber echado en cara en una reunión profesional un favor particular efectuado a un compañero o manifestar en el juicio que uno de sus compañeros utilizaba el ordenador para leer el "Marca" ponen de manifiesto lo enconado de las relaciones personales de Delfina con sus distintos compañeros de trabajo sin que, por tanto, quepa culpar en exclusiva ni siquiera principalmente a Mariano de los problemas padecidos por ella.

Por último, en relación con uno de los extremos que se ha considerado la actuación como hostil, los escritos remitidos por Mariano sobre las salidas de Delfina al café, la cuestión debe matizarse y es que ya se ha señalado, primero, que no hay elementos suficientes para tener por acreditado que la idea sostenida por Delfina según la cual ella no debía comunicarse con Mariano sino a través del cabo, segundo, como consecuencia de ello, lo que sí consta es que tanto Mariano como el cabo habían dicho a Delfina que debía comunicar sus salidas a aquel cuando el cabo no se encontrase en las dependencias de la Comisaría, tercero, incluso uno de los incidentes sucedidos -y narrados por el testigo agente de la policía local NUM006- precisamente se refirió a que el sargento se dirigió a Delfina precisamente ordenando a la misma que le dijese de palabra determinados extremos que comunicaba por escrito. En conclusión, y sin negar que se tratase de un acto calificable como hostil por cuanto en ningún caso se aprecia que estuviese justificada la conducta del sargento, también es cierto que concurría con una decisión -cabe considerar que unilateral- de Delfina evitando todo contacto verbal con Mariano.

De lo hasta aquí expuesto, en la consideración de la influencia que los elementos que se acaban de relatar ejercen sobre los hechos anteriormente enunciados, se colige que no cabe afirmar que se cumpla el requisito típico relativo al "grave acoso" sufrido por la denunciante por cuanto los actos concretos susceptibles de ser caracterizados como propios de acoso han confluido con un tormentoso ambiente laboral en que se han interrelacionado diversas causas en los términos exhaustivamente desarrollados hasta aquí y que han incidido de manera importante en las consecuencias que esta situación ha conllevado para Delfina. La conclusión es que no concurren todos los requisitos exigidos por el tipo objeto de examen por lo que no se estima que los hechos tengan la relevancia suficiente para la condena penal".

Dentro del amplio margen que abre un concepto tan valorativo como el de "gravedad", el conjunto de circunstancias que destaca la Audiencia y que definen un contexto enrarecido, en ambiente de tensión alimentado también por la querellante con algunas actitudes que, pudiendo disculparse, permiten devaluar o matizar la exclusiva responsabilidad del acusado, hacen razonable y asumible la valoración de la Sala de instancia: no se alcanza la intensidad necesaria para sobrepasar la frontera de lo reprochable penalmente, sin perjuicio de las medidas que pudieran impulsarse en el ámbito gubernativo. La reiteración de conductas no determina por sí misma la gravedad; aunque sin duda entre los factores que deben ponderarse para catalogar de grave un acoso ocupará un lugar importante el hecho de la mayor o menor repetición y la mecánica sistemática, metódica y perseverante de los actos de acoso. Aquí no se aprecia esa insidiosa persistencia. Durante largos periodos los actos se espacian. Y los relacionados con las ausencias por razones médicas son en cierta medida agrupables: una misma reacción carente de justificación, pero mantenida de forma coherente esos cinco días consecutivos."

En el presente caso, llama la atención que en la fundamentación del recurso se utilizan los mismos hechos en los que se basa la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa para justificar el delito de acoso laboral, amén de los específicamente señalados para este segundo delito.

El mismo se basa, en primer lugar, según el escrito del recurso en lo acontecido en el pleno municipal de 27 de abril de 2015. En el acta del pleno obrante a los folios 315 a 319 consta que efectivamente uno de los puntos del orden del día era la aprobación de los miembros de las mesas electorales con motivo de la convocatoria de las elecciones municipales de 2015.

En dicha acta consta que la sesión se declara abierta entre los silbidos y un elevado ruido generado por los trabajadores municipales que fueron convocados por los sindicatos para protestar en el pleno municipal y que debido al ruido ocasionado no se podía iniciar el debate de los puntos incluidos en el orden del día.

Consta igualmente que el alcalde no quiso hacer uso de la fuerza para hacer cesar las protestas y que el secretario informo a los representantes sindicales que en el orden del día estaba el sorteo para la designación de los miembros de las mesas electorales, a lo que los representantes sindicales manifestaron que una vez transcurridas varias horas habían propuesto cesar la protesta peor que no había la misma voluntad por parte de los trabajadores. Debido al ruido ininterrumpido no fue posible iniciar el debate de los puntos del orden del día por lo que se levantó la sesión a las 24 horas.

De las testificales del sr Carlos Alberto y de Juana se desprende igualmente que la porrotesta iba dirigida al ayuntamiento y no a la querellante.

En cuanto a impedir la acumulación de funciones, nos remitimos a lo anteriormente expuesto respecto al delito de prevaricación administrativa, no pudiendo constituir tal cambio de criterio aparentemente injustificado como causa del delito de acoso laboral.

Respecto al resto de alegaciones en el recurso de la querellante cabe manifestar lo siguiente:

i.- en cuanto a la devolución de las subvenciones, no resulta controvertido que a causa de los informes de la querellante se procedió a la devolución de las subvenciones previamente entregadas. En cuanto a las informaciones de prensa aportadas por la querellante, se viene a reflejar en ellas las posturas discrepantes entre la Alcaldía y la querellante, si bien no se objetivan presiones ni faltas de respeto hacia la querellante (folios 64 a 73). Por otro lado, que este tipo de entidades que habían estado ligadas durante años a la recepción de subvenciones lo dejasen de estar es lógico que las colocase en una situación económica compleja.

ii.- en cuanto a la obligación de fichar, dicha obligación no venía impuesta solo a la querellante y se adoptó respecto a los funcionarios de habilitación estatal, por lo que no puede considerarse ni grave ni tendente a vejar o menospreciar a la querellante.

iii.- lo propio puede decirse de las ordenes de priorización del trabajo dado que según las testificales practicas existía mucha acumulación de trabajo en el ayuntamiento. Examinados los correos electrónicos aludidos anteriormente no se observa ningún hostigamiento grave hacia la querellante.

Lo mismo cabe concluir respecto a la solicitud de informes a asesores externos pues no se vació de contenido a las funciones desarrolladas por la querellante.

iv.- en cuanto al trámite de alegaciones a la entidad de Fundación Casino, consta en el informe de control financiero 1/2016 (folios 109 a 114) emitido por la querellante que el periodo de alegaciones se amplió por no haberse podido dar traslado del informe por parte del centro gestor al ente controlado, de manera que plazo de alegaciones terminó el 3 de mayo de 2016. Consta igualmente que en el acta del pleno del ayuntamiento de 30 de mayo de 2016 el sr Eulalio puso de manifiesto que se constató que el Casino no pudo realizar alegaciones y que se dejaba la cuestión para el siguiente pleno (folios 116 a 117),

Por todo ello, y de acuerdo con la doctrina precitada, no ha quedado acreditada la concurrencia de indicios de un delito contra la integridad moral y/o de acoso laboral contra la querellante, por lo que procede confirmar el sobreseimiento provisional respecto a este delito al no verificarse la concurrencia de actos reiterados de hostigamiento contra la querellante con la finalidad de perjudicarla.

SEPTIMO.- De acuerdo con todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente el auto recurrido en el sentido de que deberá continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado respecto del investigado sr Eulalio de acuerdo con lo resuelto en la presente resolución y se confirma el sobreseimiento provisional respecto al sr Eutimio.

OCTAVO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,