Auto Penal 675/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 688/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- (&1) En base a los antecedentes procesales y de hecho que preceden, donde hemos recogido los alegatos del auto apelado, del apelante, y de la defensa el contenido de las actuaciones llevadas a cabo por el juzgado, resolvemos un recurso de apelación habiéndose combatido por el apelante un sobreseimiento y archivo por no revestir los hechos caracteres de delito de injurias o calumnias referido todo en unas manifestaciones del querellado vertidas en sala como reacción frente a una tesis sostenida por el querellante.

Procede establecer la doctrina sobre en qué supuestos procede el sobreseimiento libre y en cuales sobreseimiento provisional y cuándo procede continuar con la tramitación de las diligencias previas empezando por esto último.

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3 LECRIM , esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).

También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 763 LECr.), cautelares (v.art. 764) e incluso asistenciales [765, ], expresamente previstas en la Ley"

Conforme a ( STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo Ccomo señala por ejemplo el ATSJ, Penal sección 1 del 21 de julio de 2015 ( ROJ: ATSJ CV 152/2015 ECLI:ES:TSJCV:2015:152A ) así en cuanto al alcance de la instrucción, se ha de tener en cuenta que tal como señala el ATS de 26 de julio de 2010 (rec. 20048/2009 ), el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr . Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin.

Y sobre la instrucción mínima e imprescindible recordamos que : "esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 779 restringe - siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora ex art 779.1.5º LECRIM.

Esta primera fase de instrucción debe concluir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los apartados de dicho precepto".

La resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

El archivo deriva del sobreseimiento y este es decisión que sólo podrá ser adoptada , cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración,

Supondrá que el Juez deba realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de la concurrencia , o no, meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos.

Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios,en relación con los elementos nucleares al menos de los delitos por cuya investigación se ha iniciado el procedimiento así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Pero y por ello , las decisiones que permite adoptar el art 779.1 LECRIM sólo pueden adoptarse cuando se hayan llevado a cabo las diligencias pertinentes, art. 779.1 LECRIM, y estas- cuanto menos- son las propias del mandato del art 777 ECRIM, esto es las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho , las personas que en él hayan determinado y el órgano competente.

Esta primera fase de instrucción concluye, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias de forma que si no han sido practicadas las diligencias instructoras pertinentes para, para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, en particular en el supuesto las primeras, no cabe adoptar alguna de las decisiones del art 779.1 LECRIm y de adoptarse estas, son prematuras y no pueden confirmarse por ausencia del presupuesto de su adopción.

Así recordemos que el Auto apelado se enmarca en el momento y ocasión del art 779.1 LECRIM por considerar ( ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) practicadas todas las diligencias necesarias y útiles , habiéndose llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto.. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar en ese caso exige efectuar tanto un nuevo juicio provisional de tipicidad , tras el que admitió la denuncia o querella y acordó incoar diligencias, para comprobar que los hechos objeto de investigación ,tal y como han sido acotados y contra quien han sido acotados en la fase preliminar, revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado

De forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar - art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente);

El dictado del Auto comporta un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" , o no, la perpetración de los hechos denunciados.

El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim.

Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento respecto de los investigados ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2).

Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es el momento apto y procedente para acordarlo ,sin que sea ,ni necesario, ,ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ,ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito.

Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario . Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim .

Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios respecto del os investigados amparados por el sobreseimiento que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando sea la conclusión lógica - con los datos objetivos que por hora consten-

Dicho ello y en relación al sobreseimiento provisional debe referirse que se dicta siempre con el carácter de provisional, contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto, en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, siendo susceptible de reactivación en caso de descubrirse nuevos elementos de prueba que justifiquen su reapertura. En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas. Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario, sí procede su celebración, con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena. Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase de cumplimiento y no consta que sean de imposible o innecesario cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación una vez agotada una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento.

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

El sobreseimiento libre procede en el caso de la acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando el hecho, resulte acreditado si de manera palmaria no se acredita la no participación del imputado o no se haya probado categóricamente la realización del tipo y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y en art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito se debe entender asimilando la expresión delito a tipicidad en sentido análogo a la forma en que lo se interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de ls imputado.

En esos supuestos cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso ,o su fin anticipado( STC 191/89). Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79).Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir "ad limine" el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal ( STC 120/97).

SEGUNDO.- Pues bien sobre la base de la doctrina expuesta y atendidos los argumentos de los correctos escritos de interposición, y de oposición ,al recurso de apelación , entiende la sala que debe prosperar la apelación, esencialmente porque hallándonos en un supuesto en el que claramente las manifestaciones que son objeto de querella no se refieren a un personaje público sino que se refieren al querellado quien no tiene la actividad pública, por más que la base que ha generado esa discordia tenga relación con quien la tiene , que si podría considerarse personaje público, lo cierto es que las manifestaciones efectuadas objeto de querella no van referidas a ese personaje público ,sino al sujeto privado particular que es el querellante.

A partir de esta consideración y Asasí dejando constancia de que la admisión de la llana y de la declaración del sobreseimiento que ciertamente Juan SA confirmado los hechos el factum de la querella que fue admitida por considerar que hay indicios de delito y no los ha desvirtuado en cuanto a ese factum resulta exigible desde luego mayor motivación para estimar que lo que en un primer momento fue detenido por revelador de la comisión del delito no lo sea posteriormente si el factum en esencia no se ha alterado.

Pero dicho ello cuanto hemos expresado en el primer párrafo que precede de este fundamento, limita grandemente la posibilidad de aplicar a un supuesto así toda la doctrina jurisprudencial referida en el auto o y en los escritos que guarda relación esencialmente con supuestos en los que en el referido por los comentarios expresiones es un sujeto público lo que no es aquí el caso

Esta primera circunstancia delimita de manera singular el tratamiento de este supuesto y a partir de esta constatación tendremos también que señalar que no se basa el auto apelado en cuestionar la realidad de los contenidos denunciados que han sido detectados por la práctica de las diligencias instructoras llevadas a cabo hasta el momento en términos realmente no discutidos por las partes en cuanto su materialidad.

Lo que lleva al auto a dictar el sobreseimiento es estimar ,por un lado y en esencia ,que faltan indicios sobre el elemento de la imputación directa de un delito con ciertas características ,y por otro ,respecto de la injuria ,que no presenta la entidad o gravedad las manifestaciones que se formulan.

Pero la sala estima que en ambos supuestos, y basta ver la razonabilidad de las alegaciones formuladas por el apelante a las que nos remitimos ,y para eso las hemos recogido in extenso que los antecedentes de hecho de esta resolución , como también las puestas de manifiesto al oponerse al recurso , estamos en un caso en el que podríamos decir que ciertamente nos encontramos en un supuesto limite en que lo practicado como instrucción soporta la conclusión de que hay indicios que superan la sospecha y son razonables de la comisión por el querellado del acto consistente en efectuar esas manifestaciones, en la forma en que las ha efectuado.

A partir de ello entiende la sala que lo que el auto hace el auto es ir más allá de lo que permite dictar una decisión sobreseyente.

Lo que se plantea la sala es si, por expresarlo de una manera gráfica ,la profundidad del debate en este caso , la consideración de si en este caso hay o no una imputación que revista caracteres delictivas cuando no una gravedad o entidad de las manifestaciones denunciadas que las convierta en calumniosas, es un debate que, tal como el auto lo resuelve ,sustituye en su caso a quien en plenario tuviere que resolver sobre el fondo del asunto ,excediendo así lo que en base a doctrina que acabamos de exponer constituyen las facultades propias a ejercer en el momento en que concluida la instrucción debe adoptarse algunas de las decisiones del art. 779 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Y ello es así por la naturaleza singularmente circunstancial muy valorativa y eminentemente ad casum de un supuesto como el de autos, a criterio de la sala convierten en impropio ,una vez que la instrucción ha acreditado los indicios de la existencia del hecho tal como se definió en la querella ( nos referimos al hecho base derecho material que fue admitida por el juzgado por entender que había indicios de tales hechos) pasar ahora a analizar en profundidad aspectos extremadamente valorativos y alejados de la constatación objetiva de los hechos en este caso y para este tipo de delito y permita ello un sobreseimiento.

Dicho en corto , anticipar un pronunciamiento de fondo acerca de si concurre la calumnia o no por no considerar que se vislumbre la imputación directa de estos hechos y expresiones del querellado mediante el uso de interrogación retórica, cuando objetivamente se ha acreditado la existencia de expresiones como

" Mi pregunta es ¿cómo puede una persona ser Dr. En psicología sin tener siquiera la licenciatura? Un gran "misterio" que se traduce en A ilegalidades compradas con dinero. Ya que según usted quiera tengo por escrito le costó 180000 €una auténtica barbaridad at ¿Dinero para comprar ¿a los que le evaluaban? es usted un fraude andante y con gran prepotencia del mejor del mundo además siento vergüenza ajena retírese ya de una vez por todas por favor""

ello exige un amplio debate impropio o de este momento procesal para concluir de manera irrefutable que no haya una imputación directa, máxime cuando el propio auto no reflexiona de una manera más profunda a propósito de la capacidad de lo retórico o la incapacidad de lo retórico como herramienta para verter una imputación, como con detalle argumenta el apelante, sin perjuicio de que hay expresiones nada retóricas en lo seleccionado para conformar una imputación directa, es una profundidad tal la que precisa en este caso este pronunciamiento , que es más propio del plenario a resolver por quien ,en su caso ,decida el plenario si se llega a ese momento procesal

Lo que es igualmente aplicable si con estas expresiones hay una suficiente determinación de espacio de tiempo y lugar de las eventuales conductas delictivas cohecho y plagio que pudieran haberse transmitido o querido transmitir o imputar a través de esa utilización ,entremezcla de afirmaciones y preguntas retóricas, cuando al menos cualquier lector identifica que se puede estar refiriendo Edmundo a la obtención de un título grado y a la autoría de una copia plagiaria

Que esto sea así o no, es decir que lo que ha acreditado la instrucción cubra en su totalidad o no los requisitos típicos y se manifiesten indicios de ello , es lo bastante complejo en este caso ,al menos así lo estima la sala por los matices que ofrece el caso, como para que no pueda afirmarse que resulte ,de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación, que los hechos no revisten los caracteres de delito .o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración.

De igual manera nos podemos pronunciar y con el mismo nivel de argumentación respecto de la reflexión del auto propósito de la no concurrencia de indicios suficientes de la comisión del delito de injurias.

De nuevo aquí cuando los indicios de lo manifestado se han confirmado y no se discute que ello es así en la instrucción, anticipar este momento o que expresiones como aquellas en las que pone el acento el querellante (" no tan sólo es patético lo que explica sino totalmente errónea" como la locución no sé quién le dio el cum laude de sus tesis presentada ni si tiene licenciatura en psicología y esto es verdaderamente un gran misterio un día me encargaré personalmente y de formas legales de echar por los suelos tan desacertada tesis es usted un fraude andante y con una gran prepotencia del mejor del mundo además en prueba es ajena retírese ya una vez por favor" y continúa diciendo y no me extraña que por ello haya sido por ello fue expulsado de la Societé Française de morfopsicologie de París hace ya más de diez años no presenten a priori una entidad propia de la tipicidad de este tipo es a nuestro parecer , por , por un lado apreciar que hay indicios - no pruebas concluyentes- de los elementos esenciales de la injuria como en el caso anterior de la calumnia,( y nos remitimos expresamente a los argumentos a expuestos por el apelante y recogidos en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución) es de nuevo, insistimos, además de no apreciar la sala que concurran por ello para ambos delitos los presupuestos del sobreseimiento acordado, ,es un ejercicio anticipado de una facultad que no corresponde al instructor por que la sala no comparte que de nuevo aquí resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración por ausencia de indicios

En definitiva como hemos puesto de manifiesto un archivo derivado de sobreseimiento sólo procedería en este momento procesal cuando resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse , por carencia de indicios , suficientemente justificada su perpetración. Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Tampoco por lo expuestos y alegado en la apelación, entendemos que quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

No entendemos que se puede establecer con una razonable certeza de que el material instructorio referido carezca de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; o que se puede vaticinar ahora, con un grado de seguridad muy alto, el fracaso de una pretensión penal, lo que habría de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado, algo que no entendamos suceda ahora.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad para proseguir como entiende la sala concurre en el caso .

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas. Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario, sí procede su celebración, con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.

Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación , pero no en toro caso.

Acabaremos indicando que nada de cuanto decimos obviamente predeterminada decisiones sobre fases ulteriores del procedimiento pues son estimables los argumentos de oposición al recurso formulados por la defensa pero justamente ello lo que pone de manifiesto en que es que nos hallamos en un terreno de definición muy compleja muy matizada que precisa de una valoración más global de los elementos instructor años que aquella que efectúa el auto apelado que en su caso y de proseguir se la causa a una fase de plenario sólo encuentra acomodo en ese debate ante el juzgado o tribunal que deba conocer finalmente de la causa que por la lentitud y complejidad de la decisión a adoptar atendidos los maridos argumentos del ahora apelante como los bandidos igualmente argumentos de quien se opone a la apelación es decir de la defensa sólo pueden resolverse en su caso en ese momento procesal

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de la interpuesto por la representación y defensa de Cirilo contra el auto del Jdo. de 12.5.2022 que acordó SOBRESEIMIENTO el archivo de las actuaciones por considerar no debidamente justificada la perpetración del delito por el que se instruyeron las actuaciones contra el querellado Daniel por la presunta comisión de delitos de injurias y calumnias que se revoca debiendo el juzgado a dictar la resolución que proceda excluida la que ahora se revoca