Auto Penal 171/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 695/2020 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de que acuerda el archivo de las actuaciones, de conformidad con el artículo 779.1.1 y 637.2 de la LECRim, al considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito alguno. En síntesis, expone que la donación de la vivienda efectuada por Concepción a terceros no parientes en fecha 25 de octubre de 2017, no fue efectuada mediante engaño, la donante no tenía ninguna incapacidad psíquica, y tampoco encubre una compraventa, por lo que no integra ninguno de los delitos de estafa de los artículos 248 y siguientes del CP.

La parte recurrente fundamenta su recurso de Apelación en su disconformidad con los argumentos expuestos por el juez de instrucción pues considera que sí existen indicios de delito, todo ello en base a los siguientes argumentos: 1) considera que de los informes médicos unidos a la causa, se deriva que Concepción estuvo ingresada 15 días antes de efectuar la donación, y se constata la existencia de una enfermedad mental severa que pudiera provocar perder el control de sus acciones; 2) las versiones ofrecidas por la querellada Concepción en el hospital y en sede judicial son contradictorias 3) existe un engaño, empezando por la manipulación de los coquerellados a Concepción y que se materializa en que los tres coquerellados formalizan ante notario una donación inexistente; existe también un desplazamiento económico que es la pérdida de un inmueble por parte de Concepción y un perjuicio grave que afecta a los querellantes, al hijo de aquella que tiene esquizofrenia y también a Concepción que se encuentra en una situación de incapacidad económica para su sustento; 4) el auto de archivo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los querellantes, ya que sólo se ha tomado declaración a los querellados y a tres testigos, pero ello es insuficiente para cerrar la instrucción ya que sería necesario practicar una investigación patrimonial y tomar declaración a los profesionales que asistieron a Concepción. En base a todo lo expuesto solicita la continuación del procedimiento para su posterior enjuiciamiento.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

La defensa de los investigados se opone al recurso en base a los siguientes motivos: 1) que concurre la excusa absolutoria respecto de Concepción en tanto que hermana de la Sra. Almudena, de conformidad con el artículo 268 del CP. 2) los hechos descritos en la querella no constituyen el delito de estafa del artículo 248 del CP ya que no concurren los elementos objetivos ni subjetivos del tipo; los querellantes no son sujetos pasivos del delito, sólo ocupaban la vivienda como precaristas, y aunque fueran arrendatarios, no les da derecho a permanecer de por vida en la vivienda, sin que hayan probado que paguen renta por vivir allí. 3) Los querellados han negado la simulación de la compraventa y han dado una explicación del motivo de la donación, sin que existe perjuicio para los querellantes. 4) La donante tiene libre disposición de sus bienes, sin que tuviera ninguna incapacidad para llevar a cabo el acto de disposición.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo, examinado el testimonio remitido, procede destacar los siguientes aspectos relevantes de la tramitación de la causa:

1) El procedimiento se inició por querella de particular, en concreto de Dº Luis Pablo y Dª Almudena, contra Dª Concepción, Dº Lucio y Dª Tamara. En síntesis, se expone que Dª Concepción heredó tras el fallecimiento de su hermana mayor un piso sito en la RAMBLA000 NUM000 de Barcelona. Los querellantes acordaron verbalmente en octubre de 2013 con Concepción realizar un contrato de alquiler vitalicio sobre esa vivienda, con una renta por importe de 400 euros más gastos, y pasaron a vivir allí ya que su vivienda no tenía ascensor. A partir del año 2015 Concepción pasó a tener un comportamiento extraño, y su estado físico se deterioró estando ingresa en la unidad psiquiátrica del Vall d'Hebrón durante 15 días en setiembre de 2017; en esa época pasaba muchas horas en el bar Nyam Nyam regentado por los coquerellados, Sr. Lucio y Sra. Tamara. En fecha 25 de octubre de 2017 Concepción donó ante notario el piso de la RAMBLA000 a los querellados; pero lo cierto es que Concepción ha venido percibiendo sistemáticamente dinero de los coquerellados a cuenta del piso y a su vez siguió percibiendo la renta del piso, hasta que en abril de 2018 los querellantes recibieron un burofax de los nuevos propietarios para que abandonaran el inmueble, en ese momento se enteraron de la donación. Los hechos según la parte querellante integrarían el tipo de estafa impropia, ya que se otorgó un contrato simulando otro, en concreto una donación que encubre una compraventa ya que Concepción ha venido percibiendo cantidades periódicas a cambio de la donación; además existe un perjuicio real a los querellantes, que son personas de edad avanzada que llegaron a un acuerdo verbal de alquiler vitalicio, pagando una renta, y también a el hijo incapacitado que no puede valerse por sí mismo.

2) Por Auto de fecha 8 de setiembre de 2018 se inadmitió a trámite la querella por no ser los hechos constitutivos de delito.

3) Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de Apelación que fue estimado por Auto de fecha 2 de diciembre de 2019 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, ordenando la continuación del procedimiento y la práctica de diligencias de instrucción.

4) Por Auto de fecha 16 de diciembre de 2019 se acordó la reapertura del procedimiento y la práctica de diligencias de instrucción (folio 43).

5) Se han practicado como diligencias de instrucción la declaración como investigados de los querellados (folios 80, 82, 84) testificales de Dº Amador (folio 107), Dª Isabel (folio 111) y Dª Bernardo (folio 109) e Historial médico de Dª Concepción (folios 85 a 105).

6) Tras ello se dictó el Auto de archivo de fecha 14 de agosto de 2020 que se recurre.

TERCERO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM.

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".

Igualmente, el ATS de 31.7.13, sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: " Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

CUARTO.- En el presente caso, hay que tener en cuenta que la instrucción ya no puede continuar, ni se pueden practicar nuevas diligencias de instrucción, como solicita la parte recurrente, ya que cuando se dictó el Auto de archivo de 14 de agosto de 2020 el plazo de instrucción ya había vencido de conformidad con el artículo 324 de la LECRim , en la redacción vigente en ese momento: en fecha 16/12/2019 se reabrió la causa, por lo que el plazo de instrucción era de 6 meses desde su incoación, finalizando el mismo en fecha 16/6/2020. Antes de la finalización del mismo no se solicitó la prórroga de la instrucción ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, por lo que la misma finalizaba en el plazo señalado debiendo dictarse la resolución que proceda de conformidad con el artículo 779 de la LECrim.

También destacar que el auto recurrido en ningún caso vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente ya que se trata de una resolución motivada, aunque sea de forma sucinta, que expone los motivos por los cuales se acuerda el archivo del procedimiento, de conformidad con el artículo 779.1.1 y 637.2 de la LECRim.

Cabe recordar que, conforme a la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo : " Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim .), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim ." (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo, 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre).

Por tanto, procede analizar si en el trámite del artículo 779 de la LECRim, es correcta la resolución de archivo o por el contrario existían indicios suficientes para dictar auto de continuación por los trámites del procedimiento Abreviado conforme al artículo 779.1.4º de la LECrim.

Recordar que la querella se presenta por presuntos delitos de estafa de los artículos 248 y siguientes del CP, pero después se centra en la estafa impropia del artículo 251.3 del CP.

El delito de estafa, regulado en el artículo 248 del CP exige los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, en sí misma o en un tercero; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En el presente caso no hay indicios de delito de estafa del artículo 248 del CP. De la propia descripción de los hechos que contiene la querella ya se observa que los mismos no pueden subsumirse en el mencionado tipo. Y todo ello en base a los siguientes motivos:

1) Hay que tener en cuenta que el desplazamiento patrimonial consiste en la donación celebrada entre Dª Concepción, como donante, y el Sr. Lucio y la Sra. Tamara, como donatarios, de un piso propiedad de la primera y la querella se presenta frente a los tres como querellados. Por tanto, difícilmente puede existir un engaño bastante que provoque un error esencial y a su vez un desplazamiento patrimonial en perjuicio del disponente o de un tercero, pues no se puede ser a la vez sujeto activo ( Concepción como querellada y urdidora del engaño) y pasivo del delito (persona engañada y perjudicada por la pérdida del inmueble), es claramente contradictorio.

2) De la propia querella y de la instrucción practicada se deriva que, con independencia de los motivos, la transmisión del inmueble fue un acto llevado a cabo de forma libre por la propietaria, Concepción. No exista indicio alguno de vicio en el consentimiento, es decir de incapacidad psíquica para entender el alcance y trascendencia del acto de disposición efectuado: en su declaración como querellada la misma manifestó su voluntad de donar el inmueble y los motivos de la donación; la donación fue otorgada ante notario, por lo que existe presunción de capacidad de partes contratantes; y de la documentación médica unida a la causa en ningún caso puede derivarse por sí sola la existencia de incapacidad en la donante.

La cuestión a dilucidar es si los hechos podrían integrar el delito de estafa impropia del artículo 251.3 del CP. La sentencia de la Sala Segunda núm. 797/2011, de 7 de julio, con cita de las sentencias núm. 1307/1993, de 4 de junio, y 1348/2002, de 18 de julio, expone que "el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad del delito de estafa, denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o que aun existiendo no se corresponde con la modalidad contractual que se exterioriza; hay así una declaración mendaz que se manifiesta en una escritura pública o en un documento privado. Como presupuestos de esta modalidad señala los siguientes: a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real ( simulación absoluta), bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa). b) En lo que hace a la antijuridicidad se requiere que el resultado de la simulación determine un perjuicio patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes. Y c) En cuanto a la culpabilidad, debe concurrir conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, "de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción".

El elemento tendencial aparece como elemento capital del delito. A diferencia del delito del artículo 286 bis, respecto al que hemos admitido que el propósito de perjudicar a DIS no fuera el fin único del negocio, en la estafa impropia del artículo 251.3º forzosamente los contratos que se dicen simulados tenían que ir dirigidos a perjudicar a DIS.

La jurisprudencia incluye en la simulación tanto la absoluta como la relativa, con lo cual despeja una duda relevante. No obstante, tenemos que precisar que no podemos prescindir de la jurisprudencia de la Sala Primera cuando distingue y define los efectos de uno y otro tipo de simulación. Es decir, el uso de un concepto tan preciso como el de contrato simulado hace que no sea procedente usar un concepto ad usum poenarum. Y de esta interpretación surge otra consecuencia que no sería baladí, incluso aunque aceptásemos que hubo simulación. Esta necesaria interpretación del concepto desde la jurisprudencia civil obliga, por imperativo de los principios que configuran el derecho penal, a sancionar la conducta prevista en el artículo 251.3º sólo en los casos más graves. En consecuencia, sólo cuando sea patente que el contrato simulado tuvo como único fin el perjuicio de otro y no otros fines o ventajas estará justificado el reproche penal."

A la vista de la regulación legal y de la Jurisprudencia sobre el delito de estafa impropia, de la instrucción practicada no han resultado acreditados los elementos que integran el mencionado tipo penal:

1) No hay indicios de la existencia de una compraventa encubierta bajo la forma de donación. Las diligencias de instrucción, declaración de querellados y testificales, no han permitido acreditar la presunta simulación. Los querellados niegan la existencia de compraventa, manifestando que lo que pactaron fue una auténtica donación. Los testigos, que son de referencia, nada aportaron al respecto, sin que sea indicio suficiente para acreditar la compraventa encubierta lo manifestado por la testigo, Sra. Isabel, de que Concepción le dijo que iba a vender el piso a los del bar Nyam Nyam. No se ha probado la existencia de pagos periódicos y sistemáticos entre los coquerellados, como manifestaba la parte querellante, ninguna prueba se aporta ni se han solicitado diligencias para su acreditación.

2) Tampoco ha resultado probado el perjuicio patrimonial a los querellantes. El hecho de que éstos vivieran en el inmueble objeto de transmisión en virtud de acuerdo verbal con la querellada Dª Concepción (al parecer como precaristas, ya que no se ha acreditado el pago de renta mensual como arrendatarios, sólo de algunos gastos de la vivienda) no puede entenderse como perjuicio patrimonial susceptible de integrar el tipo penal.

3) Finalmente tampoco está indiciariamente acreditado el elemento fundamental del delito, el tendencial, es decir que la simulación (que como hemos dicho no está acreditada) se hiciera con el único propósito de perjudicar a los querellantes. Hay que tener en cuenta que la querellada Concepción es hermana y cuñada de ambos querellantes, y los otros dos querellados no tenían relación con éstos. Ni siquiera se expone en la querella la existencia entre ellos de conflicto o enemistad que motivara esa voluntad de perjudicarles.

En conclusión, en virtud de todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,