Auto Penal 306/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 540/2020 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- De los testimonios de las actuaciones elevados a la Sala se desprende, resumidamente, lo siguiente.

En septiembre de 2.017 el juzgado incoó mediante Diligencias Previas la presente investigación con ocasión de la deducción de testimonio acordada por el mismo juzgado en el marco de sus Diligencias Previas 479/17, seguidas en averiguación de delitos de estafa presuntamente por Emiliano y otros contra personas de edad avanzada y que consistirían, en esencia, en que éste, junto con otras personas, accederían a los domicilios de las víctimas aparentando ser vendedores de productos sanitarios con la finalidad de engañarles y conseguir un beneficio ilícito.

En el marco de ese procedimiento precio, se acordó como diligencia de investigación la intervención del teléfono del investigado Sr. Emiliano. De su resultado, conforme al atestado aportado al efecto, se desprendería indiciariamente que el investigado, con la colaboración de otras personas, entre ellos un mecánico y un bufete de abogados, habría intentado engañar a determinadas aseguradoras, entre las la ahora recurrente LINEA DIRECTA, mediante la comunicación a ésta de la realidad de un accidente de tráfico, que en realidad solo era aparente y ficticio, con la finalidad de conseguir la oportuna indemnización en favor del asegurado.

Tras la práctica de las diligencias de investigación que el juzgado estimó pertinente, en concreto solo la comparecencia como investigado del Sr. Emiliano, que se acogió a su derecho a no declarar, el juzgado acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito investigado, sin mayores argumentaciones individualizadas aplicadas al caso particular.

LINEA DIRECTA interpuso recurso de reforma, y subsidiario de apelación, contra la anterior decisión de clausura, provisional y anticipada, del proceso penal. Alegaba, en esencia, que de las diligencias policiales practicadas en el marco de las Diligencias Previas ya referidas, y en concreto de la diligencia de intervención telefónica mencionada, se desprendía indicios claros de comisión de delito de estafa contra la aseguradora por el Sr. Emiliano y las personas que relacionaba en su escrito, sin que se hubieran agotado todas las diligencias de averiguación del referido delito puesto que solo se había practicado la comparecencia como investigado del mismo. Solicitaba la revocación del sobreseimiento y la continuación de la investigación.

El Ministerio Fiscal no apoyó el recurso.

El juzgado desestimó el anterior recurso de reforma, sobre la base de que la compañía recurrente "jamás justificó haber sido víctima d estafa alguna, no constando aportado documento alguno del que resulte la existencia de concreto siniestro en cuya virtud la citada aseguradora hubiera tenido que satisfacer a persona alguna ninguna cuantía en concepto de indemnización, por lo cual, no constando siquiera intentada tal estafa, más allá de una mera referencia a su posibilidad en una conversación interceptada", y acordaba, por ello, el archivo provisional bajo la perspectiva del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Finalmente, tramitado el recurso subsidiario de apelación, la parte recurrente aportó escrito de alegaciones en el que insistía en la comisión indiciaria de un delito de estafa en grado de tentativa y aportaba al efecto la solicitud efectuada por el despacho de abogados ROMERO Y SOLANO comunicándoles un siniestro aparentemente sufrido por los lesionados Enma, Emiliano, Ismael e Joaquina, anunciando que le enviarían el correspondiente parte de alta a la finalización de su tratamiento ya efectos de cobrar la oportuna indemnización.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- La Sala va a estimar el recurso de apelación interpuesto contra el sobreseimiento provisional acordado.

En efecto, coincidimos con la parte recurrente en que, de una parte, del atestado aportado al efecto, y muy particularmente del resultado de la diligencia de intervención telefónica practicada en el marco de las Diligencias Previas 479/17 seguidas ante el mismo juzgado, concurren indicios más que suficientes en justificación de la correspondiente investigación penal en averiguación de un presunto delito de estafa, en grado de tentativa, contra la aseguradora, e incluso otros diferentes y concurrentes.

De hecho, el juzgado abrió la correspondiente investigación inicialmente al estimar que de los hechos contenidos en el atestado podía desprenderse, en abstracto, la comisión indiciaria del referido delito, deduciendo por ello testimonio a efectos de su incoación.

Y, de otra, coincidimos en que la investigación abierta al efecto no se ha agotado, razonable y suficientemente, por parte del juzgado.

En cuanto a esos indicios, en efecto, el atestado aportado resulta muy claro y consistente. A partir de la intervención telefónica referida, se desprende la posible comisión de delitos de estafa por el investigado Sr. Emiliano y otros respecto de las aseguradoras perjudicadas LINEA DIERCTA, ALLIANZ y ZURICH.

Ya solo respecto de la primera, ahora recurrente, se informa de que de dichas interceptaciones telefónicas, "la Sra. Adelaida (abogada del bufete Romero y Solano de Mollet del Vallés, contacta con Emiliano y facilita el contacto de otra persona que estaría interesada en simular el accidente siendo este el señor Víctor. Emiliano recibe llamada de Adelaida. Adelaida recuerda a Emiliano que el otro día le comentó si conocía algún chico para poder hacer un tema de un coche. Adelaida manifiesta que tiene un cliente de hace muchos años de Montmeló y le ha pedido el mismo que Emiliano. Adelaida manifiesta que apunte los datos del chico que no los quiere enviar por whatsapp. Le pasa al contacto, Víctor NUM000. Emiliano pregunta si sabe que le llamará y Adelaida manifiesta que le ha comentado a otro chico que primero le preguntaría a Emiliano y que si Emiliano decía que sí directamente le facilitaría el número y ya se pondrían de acuerdo entre ellos."

Añade el atestado que "la Sra. Adelaida que es la principal colaboradora necesaria en este tipo de estafa por diversos factores: pone en contacto a las dos partes, facilita datos necesarios para poder llevar a término la estafa como, por ejemplo, a qué taller llevar el vehículo, a qué hospital ir, etcétera, realiza todos los trámites legales con las aseguradoras a pesar de tener conocimiento que se trata de una simulación de delito y es una actividad ilegal tipificada en el Código Penal. Una vez la Sra. Adelaida facilita el contacto al señor Emiliano. De otra parte implicada es el señor Emiliano que habla y organiza la simulación del accidente con la otra parte quedando en un lugar específico para realizar la simulación del accidente. Emiliano llama a Víctor y le dice que le ha pasado el teléfono Adelaida. Emiliano manifiesta que es de Ripollet y Víctor de Montornés del Vallés, quedan a las 20:30 h para hablar".

El atestado añade que "para poder realizar los daños a los vehículos implicados en la simulación de accidente de tráfico el señor Emiliano tiene la colaboración de un mecánico conocido, el Sr. Jose Ignacio. Este último da las directrices técnicas a Emiliano para que el golpe que se den con el vehículo sea el más preciso posible y compatible con un accidente de tráfico para que el perito de la aseguradora no ponga objeciones. Emiliano llama a Jose Ignacio. Emiliano comenta a Jose Ignacio tuve un golpe con un coche ya sabes por dónde voy, tuve un golpe con un coche, la abogada me ha dado un taller pero yo quiero llevártelo a ti, es el coche de mi suegro. Emiliano le pregunta si le lleva un coche le puede inflar la reparación y Jose Ignacio manifiesta que siempre puede rascar más. Quedan en ir con su suegro y el vehículo para ver cómo pueden preparar todo".

La misma mecánica fraudulenta se explica en el atestado respecto de las otras aseguradoras, apareciendo otras personas supuestamente lesionadas con ocasión de otros siniestros presuntamente ficticios y en todas ellas aparece el investigado Sr. Emiliano como principal sospechoso de urdir y coordinar las mismas con la colaboración activa del referido despacho de abogados, apareciendo incluso de algunas conversaciones interceptadas al Sr. Emiliano con la abogada Sra. Adelaida cómo ésta asume expresa y claramente su participación en las maquinaciones fraudulentas, directamente tendentes a intentar engañar a las distintas aseguradoras.

Todo ello, desde luego, conforma un material indiciario consistente que apunta a la comisión de un delito continuado de estafa por parte del ya investigado y de las otras personas referidas por la recurrente, entre ellas, muy destacadamente, el mecánico y la abogada ya mencionados.

No es cierto, como apunta la instructora en su resolución desestimatoria de la reforma, que no se haya aportado al expediente documentación alguna sobre la existencia de un siniestro concreto como consecuencia de las anteriores maquinaciones fraudulentas intentadas.

Al efecto, ya se aportó inicialmente comunicación realizada por el despacho de abogados referido a la aseguradora LINEA DIRECTA (folio 740 y ss.), respecto de los supuestamente lesionados, Sres. Emiliano, Ismael, Enma y Joaquina, a los efectos de conseguir la oportuna indemnización. En la tramitación del presente recurso de apelación, la parte recurrente ha vuelto a aportar dicho expediente.

Es cierto que la aseguradora no ha abonado ninguna indemnización, habiendo advertido el posible engaño. Sin embargo, dicha circunstancia solo llevaría a calificar el posible delito como intentado y no consumado, desde el momento en que respecto de la estafa caben las formas imperfectas de ejecución al tratarse de un delito de resultado.

Ha resumido la STS de 26.12.14 los requisitos del delito de estafa, en interpretación del art.248 del Código Penal. Son los siguientes:

"1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)."

El Tribunal Supremo admite la tentativa, siendo punible el hecho aunque no se llegue a producir el resultado lesivo pretendido por el autor, siendo suficiente que se intente la ejecución o se hayan realizado todos los actos necesarios para la ejecución aunque después el resultado no llegue a producirse por causas ajenas a la voluntad del autor ( STS 60/98 de 27 de enero), salvo que desde un principio el engaño no surtiera el efecto pretendido de inducir a error a otro por no ser idóneo o bastante ( STS 529/2000 de 27 de marzo).

Nos recordaba esta última que " el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica --idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia-- como en referencia a las concretas condiciones de la persona, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo que vertebra el delito de estafa - STS de 7 de Noviembre de 1997 entre las más recientes-.

En este caso, y sin ánimo de prejuzgar la calificación penal de los hechos investigados, por no corresponder a este momento procesal, existen indicios más que suficientes sobre el hecho del intento de engaño por parte de los sospechosos relacionados en los escritos de la aseguradora recurrente, y a que hace referencia el propio atestado, aunque éste no hubiera conseguido el desplazamiento patrimonial presuntamente deseado por los presuntos autores del delito investigado por motivos ajenos a éstos.

Lo importante es que aparece, indiciaria y aproximativamente, iniciado el comportamiento engañoso dirigido a las aseguradoras, mediante actos externos, materializados en la comunicación a la aseguradora que ya hemos visto en relación a un siniestro concreto, que solo lo sería aparente, y que, respecto de ese engaño, en principio, no puede descartarse, desde luego, que no fuera idóneo o suficientemente serio para inducir a error a las aseguradoras y otorgar estas las indemnizaciones solicitadas. Dicha apreciación definitiva, sobre los elementos objetivos del delito, solo podrá configurarse en momentos procesales posteriores y, desde luego, una vez agotada razonablemente la investigación.

Pues bien, en el anterior contexto indiciario y teórico que hemos descrito en relación al delito de estafa, nos parece fuera de toda duda que el solo haber tomado declaración a uno de los inicialmente sospechosos, el Sr. Emiliano, sin práctica de diligencias adicionales, que claramente eran pertinentes y necesarias en averiguación de los hechos investigados, no supone el agotamiento de la investigación que sostiene la parte recurrente.

Pero es que, además, observamos que de los hechos que hemos descrito y se desprende del atestado, los hechos podrían ser no solo constitutivos de un delito intentado de estafa, sino que podrían concurrir, sin prejuzgar la calificación definitiva y que solo va a corresponder finalmente a las partes y sus eventuales tesis acusatorias, indicios de la comisión concurrente de otras infracciones penales como la falsedad documental, en cuanto a la confección de los partes de accidente presuntamente ficticios o, incluso, de denuncia falsa en el caso de que la haya habido por dichos siniestros.

Por todo ello, estimamos el recurso de apelación, con revocación, por prematura, del sobreseimiento provisional decretado.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)