Auto Penal 451/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 261/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- En el fundamento cuarto del Auto de fecha 1-12-2022, recurrido en apelación, se contiene el siguiente pronunciamiento, en el que hemos subrayado la referencia a la participación del investigado recurrente Juan Francisco:

Del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente, declaraciones testificales, Informe pericial final, intervenciones telefónicas y correos electrónicos que se obtuvieron de los dispositivos electrónicos intervenidos, así como el acervo documental obrante en la causa, resulta indiciariamente que, en el marco y desarrollo de la obra pública consistente en la Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona (ON 041/07) (3.7/5500.0794/7-00000), la gestión de dicha contrata fue adjudicada a la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), Organismo Público creado por Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, que aprueba su Estatuto regulador, en ejecución de lo previsto en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de su Estatuto, está adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras, de acuerdo con lo dispuesto en el art.43.1b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , habiéndose publicado en el BOE núm. 296, en fecha 11/12/2007, el anuncio de licitación de dicho proyecto, con un presupuesto base de 98.658.172,13 €.

En fecha 08/02/2008, Benjamín, Gerente de Infraestructura de ADIF, puesto de común acuerdo con Borja, Director de Proyectos y Construcción de ADIF, emitieron informe sobre puntuación global de las ofertas presentadas a dicho concurso y en fecha 12/02/2008 se formuló propuesta de adjudicación en favor de la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. por importe de 67.945.883,15 € resultando que, en base a dicha propuesta, el proyecto fue adjudicado en fecha 20/02/2008 por el Consejo de Administración de ADIF a la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., firmándose el contrato administrativo en fecha 05/03/2008.

INOCSA INGENIERIA, S.L., actualmente AECOM INOCSA, fue la adjudicataria del contrato "Consultoría y Asistencia Técnica para el Control y Vigilancia de las Obras de Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid- Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad, sector Sagrera", encargada de verificar que las mediciones de las Certificaciones mensuales de obra fueran conforme a los trabajos efectivamente realizados.

Así, en fecha 03/06/2008 se iniciaron los trabajos, emitiéndose mensualmente las correspondientes certificaciones, en concreto 43 Certificaciones (Certificación núm. 1 de fecha 30/06/2008 y Certificación núm. 43 de fecha 31/12/2011) y la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

Aproximadamente transcurrido un año desde el inicio de los trabajos, la Dirección de Obra valoró la necesidad de solicitar la modificación del Proyecto inicial, proponiendo una serie de modificaciones entre las que destaca la variación de la medición del movimiento de tierras en lo referente al transporte del material excedente al punto concreto vertido, redactándose el Proyecto Modificado: "Modificación del Proyecto de construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona. Longitud 1.66 km.".

En este contexto, Ángel Daniel, Delegado de la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. en Cataluña, puesto de común acuerdo con los máximos responsables de ADIF: Eladio (Director General), Borja (Director de Proyectos y Construcción), Benjamín (Gerente de Infraestructuras y Director del Contrato) y Fulgencio (Ingeniero y Director de Obra) con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aprovecharon la Modificación del Proyecto Inicial, solicitada por la Dirección de Obra en el mes de septiembre de 2009, con informe favorable de la Inspección General del Ministerio de Fomento de fecha 22/11/2010, autorizándose la continuación provisional de las obras en fecha 22/11/2010, estando pendiente la autorización de la Modificación del Proyecto Inicial que fue aprobada en fecha 23/05/2011 por un importe de 81.424.351,34 € (IVA incluido). Este importe suponía un incremento del precio de adjudicación inicial de un 19,84% (13.478.468,20 €).

Para la ejecución material de algunos de los trabajos consistentes en los movimientos de tierras (extracción y transporte) CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. subcontrató a la empresa GONQUIS, S.L. de la que eran administradores solidarios y apoderados los hermanos Roque y Ruperto.

Fulgencio (Ingeniero y Director de Obra) aprovechando la Modificación del Proyecto Inicial, realizó falsamente las mediciones y relaciones valoradas correspondientes a las Unidades de Obra ejecutadas cada mes, firmando las correspondientes certificaciones mensuales, desde la núm. 1 a la núm. 43 que fueron validadas, con conocimiento de su falsedad, por Juan Francisco (Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica de INOCSA INGENIERIA, S.L. y que como "Jefe Unidad ACO" firmó junto al Director de Obra a partir de la certificación núm. 29) y con consentimiento de su superior jerárquico Vicente y de Ángel Daniel, con la única finalidad de que CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A obtuviera, fraudulentamente, fondos públicos.

La Certificación núm. 35 (abril 2011) fue la última certificación falsamente emitida antes de la Modificación del Proyecto Inicial (26/05/2011) y la Certificación núm. 36 fue la primera firmada falsamente después de la referida Modificación, encubriéndose todas las maniobras falsas en la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012 que no fue firmada por el Director de Obra Fulgencio sino por Benjamín que introdujo falsamente partidas que compensaran numéricamente el exceso, concretamente, la cantidad de 2.573.617,61 € que no figuraban en el Proyecto Inicial ni en el Proyecto Modificado y, ni siquiera, en la Certificación núm. 43.

De las diligencias de instrucción practicadas ha quedado acreditad que Juan Francisco, en su condición de Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica a la Dirección Facultativa de las obras, conociendo que faltaba a la verdad en las funciones de control que le eran atribuidas y con un claro ánimo de obtener un beneficio económico, validó como correctas las mediciones y cantidades económicas correspondientes que figuraban en las certificaciones a partir de la núm. 29. Y, estando vigente la Certificación núm. 42, en la fecha del Acta de Recepción de Obra (26/01/12), expidió el documento en el que se afirmaba que, en la referida fecha, la obra cumplía con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto.

De igual modo, de lo actuado se desprenden indicios de que Eladio, Director General de Construcción y Conservación de ADIF, de común acuerdo con Borja lograron que Benjamín firmase falsamente la Certificación Final núm. 44 con coeficiente del 9,92 % con lo que se evitaba la declaración de lesividad y una posterior auditoría externa que evidenciara la irregularidades y fraudes cometidos.

Así, en fecha 31/19/2012, Benjamín, como Gerente del Área de Infraestructura y Director del contrato, falseando la realidad y con el único objeto de alcanzar la cifra de la liquidación pactada entre ADIF y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. aplicando el coeficiente del 9,92 % propuesto por Eladio y que suponía el pago de una cantidad superior a los dos millones de euros por obras no realizadas, cumplimentó la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

En todas las actuaciones llevadas a cabo para alcanzar acuerdos y reflejar precios no tramitados, cuadrando cifras hasta llegar al coeficiente del 9,92% que no se ajustaba ni a la realidad de la obra ni a los Planos "As built" participaron, además de Eladio, Borja y Benjamín y, por parte de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., los investigados Alberto, superior jerárquico de los responsables de la obra Luis Francisco (Director General de España), Ángel Daniel (Delegado en Cataluña hasta 2012) y Victor Manuel (Delegado en Cataluña posterior a Ángel Daniel).

Efrain, Jefe de Obra y, por tanto, responsable directo a nivel de contratista, conocía las mediciones irreales que se estaban llevando a cabo y realizó operaciones de adecuación para alcanzar el resultado pretendido. También, y con la misma finalidad de llegar al coeficiente del 9,92 %, Abelardo, ingeniero de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., realizó cambios injustificados en las partidas y planos "As built", como duplicidades falsas en las columnas para que cuadrasen, dando las instrucciones necesarias y precisas para que los datos que no se ajustaban a la realidad quedasen reflejados en los programas "Excel" elaborados por Magdalena, Técnico de Medio Ambiente de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. que incorporaba dichas mediciones de obra siendo conocedora de que las mismas no se habían ejecutado.

Así, se realizaron falsamente unas valoraciones en las que se inflaron capítulos en los que, por las características de los trabajos a computar, era más fácil falsear la realidad, tales como: "Movimientos de Tierra", "Drenaje", "Reposición de Servidumbres", "Estructuras", "Instalaciones Ferroviarias de la Plataforma", "Actuaciones preventivas y correctoras", "Reposiciones Ferroviarias", "Situaciones Provisionales", "Reposición de Servicios Afectados", "Obras Complementarias" y "Seguridad y Salud", hasta alcanzar el importe de 85.648,404 € en ejecución material y 70.193,406 € en términos de base imponible sin IVA, cantidades estas fijadas en el último proyecto y que, sumando al presupuesto de ejecución material el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y aplicando el coeficiente de baja del 31,13%, no se ajustaban en modo alguno a la realidad que, según la documental obrante en la causa, correspondería a 66.547.978 € en ejecución material y 54.539,595 € en términos de base imponible sin IVA.

A fin de que no se descubrieran las actuaciones fraudulentas antes descritas, la empresa AECOM INOCSA, S.L., encargada de verificar que las mediciones reflejadas en las certificaciones mensuales se correspondían con los trabajos efectivamente realizados, emitió un total de 38 informes mensuales desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de octubre de 2011, faltando claramente a la verdad de tal modo que la cantidad final no destinada a la obra pública ha sido determinada pericialmente en la cantidad de 33.436,431 € fijada por Fátima, resultante de la diferencia entre los 99.984.415,88 € del total que dice ejecutado la constructora y la cantidad de 66.547.978 € determinada finalmente por Fátima.

En el contexto relatado, la empresa GONQUIS, S.L., cuyos administradores solidarios y apoderados eran Roque y Ruperto, y con la finalidad de obtener y mantener la subcontrata obtenida, financió una serie de gastos personales de algunos de los investigados, respecto de los cuales existen claros indicios de su ilicitud, y que no tenían relación alguna con la obra pública:

1.- Estancia en la estación de esquí de Aspen, Denver, Colorado (EEUU), entre los días 2 y 7 de febrero de 2008, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS, de los funcionarios de ADIF Benjamín, Jon y Justino, junto a Ángel Daniel y Juliana y Leovigildo, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS.

El coste de dicho viaje fue pagado por GONQUIS, S.L., a petición de Ángel Daniel, mediante dos transferencias desde su cuenta en Caixa Penedés en fecha 30/01/2008 por un total de 20.598,22 $.

2.- Viaje Barcelona-Viena-Barcelona, en preferente, en fecha 21/12/2009 de Benjamín para participar en una cacería, por importe de 839,84 € abonado por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la Agencia de Viajes de "El Corte Inglés" y cuyos billetes fueron entregados a Benjamín por Ángel Daniel.

3.- Pago del Mobiliario (dos sillas "París", dos sofás "Baltic", una mesa de comedor y una estantería) que Ángel Daniel había encargado en el Stand de UNIQUE (Unique, Muebles y Decoración, S.L.) durante la Feria del Mueble celebrada en el Recinto Ferial Juan Carlos I (IFEMA) de Madrid, para su domicilio particular, por importe de 11.366,33 € abonados por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la cuenta de UNIQUE en Caja Madrid.

Igualmente, entre 2006 y 2010, la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. abonó otros viajes, sin relación con la obra objeto de esta cusa y sin justificación alguna:

1.- Vuelos en avión Barcelona-Bucarest-Barcelona, los días 13 a 16 de febrero de 2009, en tarifa Bussines, de Benjamín, abonado mediante transferencia realizada por Ángel Daniel por importe de 1.182,57 €, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia Viajes Marsans.

2.- Vuelo París-Madrid en fecha 17/04/2010, tarifa Bussiness, de Benjamín importe de 735,05 €, abonado mediante transferencia realizada por Ángel Daniel, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia de Viajes "El Corte Inglés"

3.- Viaje a Formentera entre los días 5 al 8 de julio de 2010 (avión y estancia en los Apartamentos Savina) de Benjamín por importe de 1.360,80 €, abonado mediante transferencia realizada por Ángel Daniel, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta del Club Sherpa (Turintia Grupo de Viajes, S.A.)

4.- Viaje a Turquía los días 3 a 9 de diciembre de 2010, tarifa Bussiness, que Benjamín realizó acompañado de su hermano, Jose Ramón, abonado mediante transferencia realizada por Ángel Daniel, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de Viajes "El Corte Inglés".

Y la empresa AECOM INOCSA, S.L., entre los años 2008 y 2014 abonó el Leasing, contratado con la empresa ARVAL SERVICE LEASE, S.A., de vehículos de alta gama (marca Jeep, modelo Grand Cherokee, matrículas ....KQY y ....FYW) que se entregaron a Fulgencio y Benjamín para su uso personal, haciéndose cargo también de los costes de gasolina y multas de tráfico, en importes anuales superiores a los 5.000 €, cada uno de ellos.

Los anteriores hechos, sin perjuicio de posterior calificación jurídica más ajustada a Derecho, al poder ser constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN, previsto y penado en el art. 404 del CP , un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el art. 390.1.4º del CP , un delito continuado de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, previsto y penado en el art. 432.2 del CP , un delito continuado de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y penado en el art. 428 del CP , un delito continuado de COHECHO, previsto y penado en el art. 419 del CP y un delito continuado de COHECHO, previsto y penado en el art. 423.1 del CP , quedan comprendidos en el art. 757 de la LECr ., por lo que, habiéndose practicado las diligencias esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, participación del autor y órgano competente para el enjuiciamiento, procede continuar las presentes diligencias por los trámites que establece el Capítulo IV, Título II del Libro IV de dicha Ley procesal contra Eladio, Borja, Benjamín, Juan Francisco, Fulgencio, Vicente, Abelardo, Magdalena, Efrain, Alberto, Luis Francisco, Ángel Daniel, Victor Manuel, Jon, Roque y Ruperto y las mercantiles AECOM INOCSA, S.L., CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y GONQUIS, S.L., todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 779.1, regla 4ª de la citada Ley , debiendo valorarse las alegaciones efectuadas por la Defensas de los investigados solicitando el Sobreseimiento de las actuaciones en el acto del juicio con contradicción de las partes a la vista de los contundentes indicios derivados de las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente las intervenciones telefónicas y documental obrante en las actuaciones así como las periciales practicadas.

SEGUNDO.- La defensa del recurrente postula la revocación del auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado y, solicita respecto a él el sobreseimiento libre ó subsidiariamente el provisional y archivo de las actuaciones -vía art. 641.1 o 637.2 Lecrim- por su no participación en los hechos investigados en tanto que no participó ni firmó en la certificación final de la obra de construcción de la línea de alta velocidad Barcelona-frontera francesa, tramo La Sagrera-Nudo de la Trinidad, Sector Sagrera.

En tanto que trabajador de AECOM-INOCSA y jefe de la Asistencia técnica de la obra desarrolló sus funciones de forma absolutamente correcta. Se le imputa haber validado las mediciones en las certificaciones provisionales de obra a partir de la nº 29 -de un total de 44- faltando a la verdad. Las certificaciones parciales, a los que se alude en el auto recurrido, fueron certificaciones parciales de abonos a cuenta, cuya naturaleza está recogida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. Únicamente la certificación final -no las parciales- tiene el objetivo de certificar la realidad y liquidar los diferentes abonos a cuenta que se han ido realizando a lo largo de la obra. En consecuencia es una conducta atípica la derivada de la firma de las certificaciones parciales, dado que no es posible que concurra el delito de falsedad documental. No tienen capacidad de generar perjuicio económico o daño alguno. Y, la certificación final, que es la que debe reflejar con exactitud el importe de los trabajos efectivamente realizados, es la que el recurrente se negó a firmar -cuestión que nadie discute- por razones técnicas. Participó en la obra de La Sagrera muchos años después de que esta comenzara. Nunca ha recibido ningún pago irregular.

Además las diferencias acerca de la obra ejecutada, respecto a la certificación final, -supuestamente 16 millones de euros- obedece a discrepancias que no pueden desbordar el ámbito administrativo. Los informes periciales son contradictorios no existiendo certeza acerca de la valoración final para poder determinar la supuesta desviación del valor inicialmente asignado a la obra.

De las intervenciones telefónicas transcritas se deduce que si existían certificaciones provisionales elaboradas entre la contratista y la Dirección de Obra que contienen inexactitudes, es porque ADIF realizó la obra fuera de proyecto que es una práctica habitual en el sector de la construcción. Así se reconoció en la causa ante el JI nº 26 de BCN. De las 14 certificaciones que se emitieron mensuales, ocho de ellas son a cero euros. No se pagó ni un solo euro por parte de ADIF a la contratista. Estamos en las antípodas de lo que puede llamarse malversación de caudales públicos. Las pretendidas inexactitudes no son indicios de criminalidad. Se resalta lo declarado por el perito del INES, por el presidente de ADIF y el Tribunal de Cuentas. No ha quedado acreditado un ánimo de lucro. Tampoco trabajó para que otros se lucraran.

Las discrepancias en la valoración de la obra responden a la aplicación de diferentes criterios de interpretación tanto al realizar las mediciones como al determinar precios. Nos encontramos ante divergencias de interpretación en la elección de precios. Tras analizar de forma profunda y meticulosa los informes periciales, solicita se deje sin efecto su imputación y, se acuerde respecto de él el sobreseimiento y archivo de la causa.

Valoradas las argumentaciones contenidas en el recurso de apelación y las impugnaciones presentadas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, el recurso debe ser desestimado por los propios fundamentos de la resolución recurrida por estar plenamente ajustadas a derecho.

Se ha de recordar que el auto de conversión procesal previsto en el art. 779.1º Lecrim tiene como principal objetivo ordenar el curso procesal de las actuaciones a fin de preparar el juicio oral. Como recoge la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo n° 1657/2000, de 24 de octubre, que el auto de transformación a procedimiento abreviado "no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la Ley, atendiendo a la entidad jurídico- penal del hecho objeto de la investigación, el Auto del Juez aparece suficientemente motivado según su propia redacción en la que explícitamente se expone que el hecho denunciado puede revestir los caracteres de delito de los comprendidos en el art. 779, 4 º por lo que procede seguir el procedimiento regulado en el Capítulo II, Título III del Libro IV, de la Ley" Continua la sentencia afirmando que "Debiendo significar que el contenido de esta resolución de transformar las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no puede extenderse más allá del estricto marco que le asigna el citado art. 779 4º de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta, debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible, siquiera, establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadora, a quienes les está reservada esta función ( Véase STS de 2 de julio de 1999 ).

En el auto recurrido se expone un relato de hechos indiciarios, tras haberse practicado las investigaciones que han resultado necesarias, que son típicos penalmente y que el órgano instructor en una calificación jurídica provisional considera que se incardinan en el delito de continuado de falsedad en documento oficial y de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en calidad de cooperación necesaria. Pues bien, dicho relato de hechos, no desvirtuados en el presente recurso, no son atípicos penalmente y, existen indicios suficientes de su participación que impiden el sobreseimiento solicitado.

Consta acreditado documentalmente que el investigado validó las certificaciones mensuales a partir de la nº 29, como Jefe de la Unidad ACO y encargado del control y asistencia de las obras. La certificación nº 43 consta una manifestación en la que se asegura que, a esta fecha, la obra cumplía con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto, cuando no era así, máxime cuando sus mediciones acabaron resultando notablemente alteradas en la certificación final nº 44.

Se le imputa que dichas certificaciones no se ajustaban a la realidad, y estaban realizadas de común acuerdo con otros investigados, con la finalidad de que la empresa adjudicataria CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIONES S.A., obtuviera, de manera fraudulenta, fondos públicos muy superiores a los que realmente le correspondían y que no iban a ser destinados a la obra pública con el correlativo perjuicio al erario público. En los escritos de impugnación se relacionan cada una de las certificaciones en las que se considera indiciariamente acreditada la finalidad de facturar un volumen de movimientos de tierras superiores a las realmente ejecutados, alterando la medición y valoración de diferentes partidas y unidades de obra. El contenido de las conversaciones mantenidas con Benjamín y Mariana, son indiciariamente acreditativas de una coparticipación para conseguir el resultado final logrado con la certificación final a la que se alude en el auto recurrido, máxime teniendo en cuenta la existencia de otras muchas intervenciones telefónicas entre varios de los investigados.

La Sala discrepa, que en el caso de que se acrediten los hechos en el plenario, carezcan de relevancia penal, por no ser la persona que firmó la certificación final y, ello porque las certificaciones mensuales fueron presentadas ante ADIF y, sirvieron de sustento para emitir la certificación final de forma que la obra realmente ejecutada fue muy inferior a la que se acabó certificando, según algunos informes periciales.

De la misma forma, de acreditarse los hechos podrían integrar un delito de malversación de caudales públicos, dado que el gasto de la certificación final fue aprobado por ADIF y, siempre que dicha liquidación final se acredite que contuviera mendazmente unidades de obra no ejecutadas realmente, cifrando las acusaciones la malversación en 16.513.892 euros, en base a los informes periciales presentados. Los peritos del INES manifestaron que la discrepancia obedece a diferencias en la medición, o bien porque hay unidades de obra que no existen o bien hay unidades de obra que se magnifican.

Nos corresponde dilucidar, en esta segunda instancia, si la hipotética participación en los hechos del hoy apelante tiene base indiciaria suficiente y si el relato de hechos imputados, tras la investigación, son formalmente típicos. La respuesta solo puede ser afirmativa, teniendo en cuenta que la mayor o menor credibilidad que merezcan los informes periciales contradictorios, a los que alude su defensa, las declaraciones testificales y la valoración de la prueba documental, junto con el contenido de las conversaciones testificales, testificales y versión de quienes resulten acusados, se deberá dilucidar en el juicio oral, con inmediación del tribunal sentenciador y debate contradictorio. Pretender que ahora la Sala emita una valoración sobre la eficacia de unos u notros informes periciales deviene extemporáneo.

El Auto de la Sala II del TS en el recurso nº 20048/2009, de 23-3-2010 establece que en la segunda instancia solo cabe examinar la razonabilidad del juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos porque para dar en el procedimiento por terminado el proceso a través de un sobreseimiento lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos . De esta forma en la resolución mencionada se dice ".... y en tal sentido el art. 779 de la Lecrim condiciona tal resolución a que se estime "que el hecho no es constitutivo de infracción penal". La lectura del Auto recurrido y que desarrolla las razones por las que el Instructor considera la existencia de indicios racionales del delito investigado basta para poder apreciar, sin prejuzgar la existencia o no del delito, que ni hay certeza sobre la inexistencia del delito, ni es arbitraria, ilógica o absurda una posible calificación acusatoria. En consecuencia no apreciamos ilegalidad alguna en la decisión del Instructor al denegar en esta fase del procedimiento el sobreseimiento de la causa".

Partiendo de las anteriores premisas de legalidad ordinaria y jurisprudencial, la conducta concreta indiciariamente desarrollada por el hoy recurrente reúne en principio los elementos objetivos de tipicidad que exige los delitos imputados, y de su presunta participación, obligado es constatar que del testimonio remitido por el Juzgado Instructor existen datos indiciarios suficientes para sostener la imputación, debiendo por lo tanto la Sala discrepar de las alegaciones expuestas por la defensa cuando solicita que se acuerde el sobreseimiento de la causa respecto al investigado recurrente.

TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación.