Auto Penal 935/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 728/2022 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO-. Resolvemos un recurso de apelación contra la resolución del juzgado que deniega al apelante el alzamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación dictada contra el mismo y a favor de dos presuntas víctimas Sra. Nieves y sr. Juan Pablo , por entender al juzgado que se mantiene la situación objetiva de riesgo y no han variado lo esencial de las circunstancias que determinaron su adopción.

La medida se adoptó en el contexto de la investigación de las lesiones sufridas por todos ellos entre quienes al parece, por un lado la Señora Nieves y el Sr. Juan Pablo en su condición de inquilinos de una vivienda en la que el Sr. Juan Manuel tiene también alquilada otra habitación, se produjo al parecer un altercado entre ellos el curso del cual indiciariamente las dos primeras personas resultaron con lesiones leves producidas por el ataque del Sr. Juan Manuel y a su vez este resultó con lesiones graves producidas indiciaria y supuestamente cuando el Sr. Juan Manuel le ataca con un destornillador y le golpea en varias partes del cuerpo entre ellas cerca del ojo con producción de una fractura por lo que la investigación en las diligencias previas se sigue por la presunta comisión de delitos leves ,dos, de lesiones por el Sr. Juan Manuel y por la presunta comisión de un delito de lesiones con instrumento peligroso respecto del Sr. Juan Pablo del que sería presunta víctima el ahora apelante. Es de hacer constar que por lo que obra en el testimonio remitido para ambos y para todos ellos se han dictado sendas órdenes de prohibición de comunicación y alejamiento.

SEGUNDO.- El auto de 5 de febrero de 2021 acordó imponer a Juan Manuel como medida cautelar la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Nieves y Juan Pablo y de acercarse a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que estos frecuenten; y acordó igualmente imponer a Juan Pablo como medida cautelar la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Juan Manuel y acercarse a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de Trabajo o cualquier lugar que este frecuente.

La resolución consideró que la imposibilidad de practicar interrogatorio de Juan Manuel por estar este hospitalizado, no deja sin efecto que de las manifestaciones de Nieves y Juan Pablo, respecto de los que no aprecia ánimo espurio, y de los partes de asistencia médica de estos que acreditan que padecieron lesiones, resultan indicios de haber sido aquellos objeto por parte de Juan Manuel de dos delitos leves de lesiones a raíz de una discusión derivada de la convivencia conflictiva que mantenían, y que exige considerar la existencia de riesgo para la vida e integridad de Nieves y Juan Pablo, y justifica la adopción de las medidas con fundamento en el artículo 544 de la LECrim. y como así interesa el Ministerio Fiscal.

El auto de 11 de marzo de 2021 que ratificó en reforma el anterior se remite a lo expuesto y en el mismo se indica en todo caso que la adopción de las medidas cautelares de protección impuestas a Juan Manuel respecto de Juan Pablo se fundamentan en la necesidad de adoptar medidas de protección respecto del perjudicado con fundamento en el artículo 544 bis de la LECrim, una vez practicadas las primeras diligencias y en la apreciación de una situación objetiva de riesgo respecto de Nieves y Juan Pablo en tanto que constan lesiones objetivadas en estos y que, si bien tienen carácter leve, habrían sido causadas, de acuerdo con sus manifestaciones, por Juan Manuel en el seno de la convivencia que todos mantenían.

TERCERO.- La Sala ya se pronunció al resolver la apelación contra dicha resolución en Auto de 4.5.2021 Rollo de apelación 286/2021.

De los testimonios remitidos para la resolución del recurso constaban los siguientes datos relevantes:

* Nieves y Juan Pablo, por un lado, y Juan Manuel, por otro lado, mantienen que los otros les hacen la convivencia imposible en la vivienda que todos ellos comparten por tener habitaciones alquiladas, y que el 4 de febrero 2021 pasado se produjo un incidente con motivo de que los primeros le hubieran pedido al segundo que se marchara de la vivienda; manteniendo los primeros que Juan Manuel empujó a Nieves contra la pared y golpeó a Juan Pablo, haciéndole caer al suelo donde le dio puñetazos y patadas en la cabeza, y golpeando Juan Pablo a Juan Manuel de modo fortuito en la cara al tener en la mano un destornillador cuando se intentó proteger de la agresión de aquel; y sosteniendo Juan Manuel que Juan Pablo le agredió con el destornillador, clavándole la punta del destornillador de modo sucesivo en las costillas, el cuello y la cara.

* Nieves presentó parte de asistencia médica recibida a las 18:26 horas del 4 de febrero de 2021 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 por "arañazos en ambas EESS (extremidades), dolorimiento generalizado sin deformidad ni impotencia funcional, muy ansiosa labilidad emociona", y se le indicó tratamiento con diazepan, ibuprofeno, hielo local y control médico. El Médico Forense apreció en informe de 5 de febrero de 2021 que Nieves presentaba dolor en la articulación metatarsiano-falángica del tercer y cuarto dedo de la mano derecha sin edema ni hematoma, e indicó tratamiento con antiinflamatorios, y "tubi doble en mano derecha y hielo con finalidad paliativa.

* Juan Pablo presentó parte de asistencia médica recibida a las 18:19 horas el 4 de febrero de 2021 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 por "dolor en rodilla izquierda a la flexo-extensión sin derrame ni crujido, heridas contusas en cuero cabelludo, ceja y en mucosa oral y tratamiento con voltaren, diazepan, cura tópica de las heridas hielo local, enantyum, y control médico."

* Juan Manuel presentó parte de asistencia médica recibida el 4 de febrero de 2021 asistencia médica en el HOSPITAL001 con ingreso hospitalario de un día por "fractura del suelo de la órbita del ojo izquierdo, contusión de globo ocular y tejidos orbitarios con enfisema subcutáneo, incisiones contusas de 2-3 cm. de reborde palpebral y otras de uno 1,5 cm., hematoma en zona costal inferior izquierda." El Médico Forense ratificó en su informe de 6 de febrero de 2021 que Juan Manuel recibió asistencia médica con ingreso hospitalario de un día por "fractura del suelo de la órbita del ojo izquierdo, contusión de globo ocular y tejidos orbitarios con enfisema subcutáneo, incisiones contusas de 2-3 cm. de reborde palpebral y otras de uno 1,5 cm., hematoma en zona costal inferior izquierda", y apreció que aquel presentaba "pequeña equimosis en zona costal izquierda lateral (a 4 cm. de la areola mamaria), intra-mamaria (6 cm.). Equimosis con costra en zona supraclavicular izquierda. Dichas lesiones están situadas, de no haber impactado contra hueso (costilla y clavícula), en zonas vitales del cuerpo. Edema peri-orbitario con equimosis color vino, heperemia conjuntival y varias heridas suturadas tapadas con steri-strip".

* Juan Manuel no fue interrogado por la policía y se practicó su interrogatorio judicial el 6 de febrero de 2021 (una vez acordadas las medidas cautelares).

* Juan Manuel tiene antecedentes por delitos contra la seguridad vial por sentencias firmes de 2014 (tres sentencias) y 2018 (dos sentencias), por delitos de estafa por sentencias firmes de 2017 (dos sentencias) y 2018 (dos sentencias), y por un delito de injurias/vejaciones en el ámbito de la violencia familiar por sentencia firme de marzo de 2020 (y en la que se le impuso una pena de multa de 45 días).

* Nieves y Juan Pablo sostienen también que Juan Manuel había agredido unos días antes a la primera, y presentaron parte de asistencia médica recibida el 15 de enero de 2021 en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 por contusión en mano derecha que refiere fue consecuencia de agresión y que indica no presenta edemas ni hematoma y dolor en la articulación metarsiano-falángica del tercer y cuarto dedo de la mano derecha sic compromiso distal, y tratamiento con ibuprofeno, tubi doble y frio local, y seguimiento médico.

CUARTO.- El recurrente solicita, en esencia, que se dejen sin efecto las prohibiciones que se le impusieron de comunicarse y de acercarse a Nieves y Juan Pablo, y lo hace alegando:

* Que de la declaración del recurrente resulta que Juan Pablo cogió a propósito el destornillador y le agredió con el mismo, primero cerca del corazón, luego cerca de la costilla, en el cuello y finalmente en la cara cerca del ojo.

* Que el informe del Médico Forense corrobora tales manifestaciones

* Que la diferencia con las lesiones leves sufridas por Nieves y Juan Pablo que resultan explicables por la defensa del recurrente;

* Que sí existe un ánimo espurio de Nieves y Juan Pablo en sus manifestaciones como es el de defenderse de la imputación resultante de la denuncia del recurrente

* Que el miedo o temor que alegan Nieves y Juan Pablo son manifestaciones subjetivas que exigen su corroboración por circunstancias externas que en este caso no concurren;

* Que los delitos por los que consta condenado el recurrente no son violentos y no permiten justificar la existencia de riesgo para Nieves y Juan Pablo, ni el mantenimiento de las medidas cautelares.

* Que no concurre el requisito de situación objetiva de riesgo que haga necesarias las medidas cautelares.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso en esencia alegando que la resolución es conforme a Derecho, que existen indicios de la comisión de dos delitos del artículo 147.2 del Código Penal por parte de Juan Manuel contra Nieves y Juan Pablo, y que concurre aún una situación objetiva de riesgo para estos que justifica la adopción de la medida.

Nieves y Juan Pablo impugnan el recurso por las razones expuestas en el auto recurrido y que analiza con suficiencia los indicios del delito y el "fumus boni iuris".

QUINTO.- A propósito de las medidas cautelares de prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma y la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas diremos

A) se recogen en el art 544 bis LECRIM . Añadido a la LECRIM por el art. 3.8 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio. Ref. BOE-A-1999-12907 se modificó el párrafo último por el art. 3 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre. Ref. BOE- A-2003-19748 y se modificó el párrafo último por la disposición final 1.1.j) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Ref. BOE-A-2003-21538. Por último la la disposición final 1.3 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Ref. BOE-A-2022-14630 añade un párrafo final, con efectos desde el 7 de octubre de 202.

El art Artículo 544 bis. así dice :

" En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

En el caso de que se investigue alguno de los delitos mencionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual , de acordarse alguna de las medidas de protección de la víctima previstas en este precepto, podrá acordarse mediante resolución motivada la utilización de dispositivos telemáticos para el control de su cumplimiento.."

Por su parte el art 57 CP señala los siguientes delitos:

"los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares"

Recordemos que el art 57.3 CP y respecto de los pronunciamiento de un Fallo condeantorio señala que

"3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves".

B) Mientras que el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el dictado de diversas medidas de obligatorio cumplimiento para el imputado, como son la prohibición de residencia en determinados lugares, la prohibición de acercamiento a lugares y personas o la prohibición de comunicación con ciertas personas, sin distinción de la calidad del perjudicado, que podrá ser cualquier víctima, y sin distinción tampoco de la infracción que las genere, que podrá ser cualquier delito de los comprendidos en el art . 57 del CP , el art . 544 ter de la misma norma adjetiva regula lo que se ha dado en llamar la orden integral de protección, que sólo podrá concederse a las víctimas de violencia doméstica, y por un elenco de delitos muy concretos, orden que le confiere un estatus singular, ya que se le podrán conceder tanto medidas de carácter penal de las examinadas en el precepto anterior, como medidas de naturaleza estrictamente civil y relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de estancia, comunicación y visitas de los hijos menores, la prestación de alimentos y cualquier otra que pueda reputarse conveniente. Dicha norma art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé un concreto procedimiento para su señalamiento, pues dispone exclusivamente que "... el Juez podrá... imponer cautelarmente..." alguna de las meritadas prohibiciones, sin que prevea otra convocatoria a una comparecencia que no sea la del especial supuesto del "... caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal...". No ocurre lo mismo cuando lo que ha de dictarse es una orden integral de protección, en cuyo caso se regula con cierto detenimiento el procedimiento necesario de petición, comparecencia, prueba y decisión.( No negamos que podría ser prudente, aunque sólo sea a los efectos de acordar una medida de no acercamiento, convocar a una comparecencia en la que las partes pudieran exponer aquello que tuvieran por conveniente, tal y como, aunque no lo exija el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vienen haciendo algunos Juzgados. Sin que quepa decretar la nulidad por indefensión con base en el incumplimiento de una comparecencia que no viene exigida por la ley.)

C) Centrándonos en el art 544 bis LECRIM las medidas medida cautelares indicadas previstas en el ámbito de un proceso penal para aquellos casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP tiene por objeto proteger la integridad física de la víctima frente a eventuales nuevos ataques.

D) En cuanto a su naturaleza son medidas cautelares personales restrictivas de la libertad de circulación como derecho fundamental, y por ello la adopción de las mismas están sujetas a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales.

La restricción de la libertad ambulatoria es mínima, por cuanto el alejamiento supone sólo una afectación relativamente leve de la libertad de movimientos, sin afectar a la libertad personal o haciéndolo sólo en muy escasa medida, permitiendo, sin embargo, garantizar en cierta medida jurídicamente la integridad física y la vida de las presuntas víctimas al impedir al afectado por tal medida aproximarse a esas personas,o comunicarse con ellas en las formas dichas de modo que su incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas gravosas para el afectado que incumpla tal medida, aunque está configurado legalmente de tal manera que su intensidad o alcance puede modularse según las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

D) En cuanto a sus requisitos generales la adopción de las mismas están sujetas a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales, prevista en el ámbito de un proceso penal para aquellos casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP y que tiene por objeto proteger la integridad física de la víctima frente a eventuales nuevos ataques garantizan que el denunciado no se acercará, ni se pondrá en contacto con la víctima o denunciante, impidiendo con ello la reiteración en el hecho, cualquier medida de presión, o simplemente la propia garantía de la víctima de que aquella persona que la ha agredido de una forma o de otra, no se acerque a ella, protegiendo su tranquilidad y sosiego en un sentido amplio.

E) En cuanto a su requisitos específicos constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes:

1) existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal;

2) la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, que determine la necesidad de su adopción para protegerla.

3) tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal

F) En consecuencia, solo puede acordarse cuando concurran circunstancias que justifiquen suficientemente la imposición de dicha medida, atendiendo al principio de proporcionalidad y "favor libertatis"

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la causa al adoptarse que exterioriza un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial que debe distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo destacando las STS de 21-3 ( RJ 2006\1995 ), 22-6 (RJ 2005\9389 ) y 21-10-2005 (RJ 2006\937) que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que, obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

G) Respecto de la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal , ha de tenerse en cuenta que para la adopción de una medida cautelar no es necesario alcanzar, respecto a los hechos, una certeza tan elevada como la que se requiere en una sentencia condenatoria.

La medida cautelar exige lo que tradicionalmente se ha venido llamando "fumus boni iuris" (apariencia de buen derecho, como criterio utilizados por la jurisprudencia para determinar provisionalmente si existen elementos de juicio suficientes que, sin prejuzgar el fondo del asunto, permitan adoptar medidas cautelares mientras dure la sustanciación del procedimiento. La palabra "fumus" - humo- nos siguiere que no es exigible que el hecho sea evidente bastando una probabilidad apoyada en datos fácticos y jurídicos), que en el ámbito penal se identifica con la suficiente verosimilitud o probabilidad de que el hecho objeto del proceso sea cierto y de que el investigado sea su autor;

Así, y para la adopción de medidas cautelares en el ámbito de la violencia doméstica o de género, el art. 544 ter LECrim exige "indicios fundados", lo que no puede interpretarse como certeza equivalente a la necesaria para dictar una condena penal.

Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 (RJ 2006\3330) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido;

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar ( art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art . 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589). (AAP, Penal sección 27 del 09 de julio de 2012 ( ROJ: AAP M 11871/2012 - ECLI:ES:APM:2012:11871A) en todo caso superiores a la mera sospecha

H) Respecto de la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, que determine la necesidad de su adopción para protegerla En la doctrina se ha denominado 'peligro en la mora' entendido no sólo como el simple retardo en el proceso judicial sino una serie de hechos o datos aprehensibles por terceros objetivos, que soportan al menos una presunción de la necesidad de la medida.

I) Es esencial juicio de proporcionalidad en cuanto supone la ponderación entre intereses en colisión y que encierra, en última instancia y en el supuesto de acordarse las medidas, la restricción o injerencia en derechos fundamentales del inculpado precisan no solamente de un sólido soporte indiciario, sino del periculum antedicho

J) El plazo de vigencia, debe ser compatible con los principios de necesidad - ausencia de alternativa menos restrictiva - y provisionalidad - subsistencia de los motivos de su adopción, modificabilidad y temporalidad - que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende deben regir en la adopción de las medidas cautelares de carácter personal (principios que expresamente recoge el anteproyecto de Ley de enjuiciamiento criminal en sus artículos 187 y 188), y proporcionalidad , evitando así que la tutela cautelar suponga de hecho una pena anticipada.

Deberá por ello fijarse en la propia resolución que adopta la medida cautelar un límite temporal de tal modo que la duración de la medida cautelar quede fijada con certeza, lo que aporta, además, seguridad jurídica, y, evidentemente, sin perjuicio de la adopción de una resolución posterior que la alce o modifique.

En definitiva, las exigencias reseñadas imponen al juzgador que, además de determinar los indicios racionales que justifican prima facie la adopción de la medida, valore su adecuación al riesgo a conjurar, que ha de ser grave, y determine la duración de la medida o medidas, bien mediante la fijación de una duración determinada, bien mediante la remisión a un momento concreto y determinable. Así lo requieren las exigencias de instrumentalidad, homogeneidad y provisionalidad antes enunciadas, que nunca impiden la posibilidad de revisar las medidas cuando cambien las circunstancias que llevaron a su adopción o cuando el transcurso del tiempo así lo aconseje.

Así por ejemplo Roj: AAP T 1364/2019 - ECLI:ES:APT:2019:1364A Id Cendoj: 43148370042019200390 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Tarragona Sección: 4 Fecha: 29/08/2019 Nº de Recurso: 720/2019 Nº de Resolución: 465/2019 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: IGNACIO ECHEVERRIA ALBACAR

A pesar de lo expuesto que antecede, no compartimos que la duración de la medida se haya fijado en todo el tiempo que sea necesario para la la causa, ya que, evidentemente, el transcurso del tiempo supone la pérdida de proporcionalidad de la medida, siendo evidente que la duración de la medida cautelar no puede prolongarse más allá de lo que resulte indispensable para alcanzar los fines cautelares perseguidos en cada caso, lo que procederá la revocación de la medida cautelar, su modificación o su sustitución si se comprueba que han desaparecido los presupuestos que provocaron su adopción o si se han producido cambios relevantes en las circunstancias de las partes afectadas por la medida. ...

no es posible la adopción de medidas cautelares sin un plazo claro de duración, puesto que los derechos fundamentales de los investigados o encausados en un procedimiento penal no pueden quedar al albur de la mayor o menor celeridad que el Juzgado imponga al trámite de sus procedimientos.

K)En relación al binomio duración de la medida / proporcionalidad de la misma, cuando se adopta respecto de un investigado al que se le investiga por la presunta comisión de un delito leve hay algunos pronunciamientos que nos orientan sobre el particular.

Así por ejemplo Roj: AAP T 1824/2019 - ECLI:ES:APT:2019:1824ª Id Cendoj: 43148370022019200781 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Tarragona Sección: 2 Fecha: 23/10/2019 Nº de Recurso: 395/2019 Nº de Resolución: 770/2019 Procedimiento: Otros recursos Ponente: MARIA JOANA VALLDEPEREZ MACHI

" y se circunscribe la adopción al plazo de 6 meses, en consonancia con la calificación de las presuntas amenazas -de carácter leve-, por lo que cumple con los requisitos de proporcionalidad que exige dicha medida y que debe ser objeto de confirmación en esta alzada"

En términos más estrictos ha señalado por ejemplo Roj: AAP B 285/2022 - ECLI:ES:APB:2022:285A Id Cendoj: 08019370052022200034 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 5 Fecha: 20/01/2022 Nº de Recurso: 903/2021 Nº de Resolución: 51/2022 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: IGNACIO DE RAMON FOR

Ciertamente, la medida cautelar está presidida por la nota de provisionalidad, y tiene siempre un límite máximo: no puede superar la extensión de la pena análoga que podría imponerse por el delito que se imputa. Ahora bien, no existe obligación de fijar una duración determinada cuando se adopta la medida, sin perjuicio de ir revisándola a medida que el tiempo transcurre. En algún caso puede establecerse de inicio una duración determinada....salvo que, atendidas las circunstancias concurrentes, sea prorrogada mediante resolución del Juez competente

SEXTO.-.- Respecto de los requisitos en el presente caso, del examen de los particulares remitidos para la resolución del recurso se desprende que concurren, indiciariamente, los requisitos enunciados para la adopción de la medida cautelar que se impugna , y frente a lo que se sostiene por el recurrente, sí resultan suficientes indicios de la existencia de los mismos. Entendemos que el recurso no puede prosperar por los argumentos normativos y de fondo que expresaremos.

De los testimonios remitidos resulta que Nieves y Juan Pablo, por un lado, y Juan Manuel, por otro lado, mantienen versiones contradictorias sobre lo sucedido; así, mientras los dos primeros sostienen que el segundo les agredió y que Juan Pablo le golpeó en la cara de modo fortuito con un destornillador en tanto que lo tenía en la mano cuando aquel le agredió, Juan Manuel sostiene que él fue el agredido por parte de Juan Pablo que le clavó la punta del destornillador de modo sucesivo en las costillas, el cuello y la cara.

Todos ellos precisaron a raíz del incidente de asistencia médica que objetivizan que cada uno de ellos presentaba lesiones inmediatamente después del incidente y de las que resulta la apariencia de que cada uno fue efectivamente agredido.

Así, las heridas contusas en cuero cabelludo, ceja y en mucosa oral que presentaba Juan Pablo resultan explicables por lo que este sostiene respecto a que Juan Manuel le dio puñetazos y patadas cuando aquel primero estaba en el suelo.

De igual modo, la "fractura del suelo de la órbita del ojo izquierdo, contusión de globo ocular y tejidos orbitarios con enfisema subcutáneo, incisiones contusas de 2-3 cm. de reborde palpebral y otras de uno 1,5 cm., hematoma en zona costal inferior izquierda" que padeció Juan Manuel resulta explicable por lo que este refirió respecto a que Juan Pablo se lo clavó a propósito.

Respecto de esto último, Juan Pablo y Nieves reconocen que este primero golpeó en la cara con el destornillador a Juan Manuel pero sostienen que lo hizo de modo fortuito por tenerlo en la mano cuando aquel se le echó encima. Tal explicación no puede ser tampoco descartad y ello en tanto que las equimosis que el Médico Forense aprecia en la zona costal izquierda y en la zona supraclavicular dada su levedad no permiten concluir en este momento procesal que fueran necesariamente causadas por un acometimiento con el destornillador por parte de Juan Pablo como en todo caso así sostiene Juan Manuel. A este respecto debe de considerarse que las manifestaciones que hace el Médico Forense en su informe respecto al carácter vital de las zonas donde están los eritemas deben de interpretarse en este momento procesal desde la consideración de la levedad de tales lesiones y de la existencia de versiones contradictorias respecto de lo que sucedió.

También debe de considerarse que los arañazos en ambas extremidades, dolorimiento generalizado, ansiedad y labilidad emocional por lo que Nieves recibió asistencia médica resultan explicables por el relato de los hechos de esta. De igual modo, la agresión que esta y Juan Pablo sostienen que sufrió unos días antes a mano de Juan Manuel encuentran aparente corroboración en el parte de asistencia médica de aquella del 5 de febrero de 2021 por dolor en la articulación metatarsiano-falángica del tercer y cuarto dedo de la mano derecha, y que en el parte se indicara que la misma manifestara que había sido consecuencia de una agresión.

SEPTIMO.- Los hechos descritos encuentran suficiente acomodo y apoyo indiciario en el testimonio recibido , como hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución, y en todo ello no hay elemento que nos haga pensar, sino al contrario, que la ponderación y valoración indiciaria llevada a cabo por la instructora obedece a criterios ilógicos, alejados de la experiencia o anómalos en el orden interpretativo.

Hay indicios suficiente de las conductas imputadas y los tipos vinculados permiten a priori adoptar la medida. La justificación es completa y detallada fue suficiente, y la finalidad, claramente expresada en el auto , proteger de la continuidad del acoso y preservar la libertad ambulatoria y la seguridad de quienes se han visto afectados que por la conducta de la persona investigada se han visto mermados no constando ni señalándose en el recurso tampoco, limitación alguna de tipo familiar o de salud que le impida el cumplimiento de la medida adoptada

Exige compartir la apreciación de la Ilustrísima Juez de Instrucción respecto a la existencia de indicios racionales de la presunta comisión por parte de Juan Manuel de dos agresiones contra Nieves y Juan Pablo que, si bien tienen menor gravedad al tener el carácter de delitos leves, al haberse cometido (presuntamente) en una ámbito de convivencia con reproches continuos derivados de la misma

Es cierto que por lo que se refiere al otro elemento que es necesario que concurra para poder adoptar las medidas cautelares penales de protección a la víctima, la situación objetiva de riesgo para la víctima, debe señalarse que dijimos en el anterior pronunciamiento de la Sala (la Sala ya se pronunció al resolver la apelación contra dicha resolución en Auto de 4.5.2021 Rollo de apelación 286/2021) lo expuesto permitía concluir que la reanudación de la convivencia entre los implicados en los hechos dará lugar a la reiteración de enfrentamiento y agresiones y, en lo que se refiere al objeto del presente rollo de apelación, , hace que resultara una situación objetiva de riesgo para Nieves y Juan Pablo que justifica el mantenimiento, por el momento, de las medidas cautelares acordadas para protegerles.

Pero ello se dijo hace más de año y medio, habiendo transcurrido desde la adopción de la medida más de un año (se adoptó 5.2.2021 ) sin que conste que desde entonces se refiera ningún quebrantamiento de la medida ni tampoco cualesquiera circunstancia que hicieren pensar que el transcurso del tiempo con la medida vigente no ha logrado atemperar la situación que generaba su adopción.

Ello nos obliga a ponderar en términos de proporcionalidad su mantenimiento para lo que integramos en la ecuación estos datos.

a) la medida se adoptó frente al investigado por la comisión de delitos leves dos de lesiones

b) se adoptó más de un año, hace 21 meses (se adoptó 5.2.2021 )

c) tal dato no ha sido valorado por el Juzgado al resolver la reforma en el auto apelado

d) Tampoco ha señalado en el mismo una duración a la medida que reúna los requisitos antes señalados limitándose a confirmar la impuesta que lo es de acuerdo al auto que la impuso " durante la tramitación de la causa y hasta su terminación por resolución firme", lo que la deja totalmente sometido a la indefinición de la presteza de la Administración de Justicia en resolver .

e) tal período de tiempo supera incluso el de la suma de los períodos de tiempo por los que, en caso de ser condenado el apelante por dos delitos leves podría imponerse conforme al art 57.3 tales prohibiciones " También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves".

f) no se hace expresión por el Juzgado del estado de la instrucción ni se su conclusión cercana o avance a fases posteriores

g) no le constan al apelante antecedentes por otros delitos violentos contra las personas

De acuerdo con todo lo anterior y lo expuesto previamente con relación al principio de proporcionalidad en relación a la duración de la medida cautelar en atención a las circunstancias en las que se impone concluye la sala que no resulta proporcional su mantenimiento pues dobla y supera incluso el periodo máximo por que se podría imponer como pena las prohibiciones del art 48 CP tras Sentencia condenatoria firme por delito leve y por ello y compartiendo el recurso en cuanto coincida con lo anterior procede estimar el recurso, sin perjuicio de que el Juzgado pueda adoptar otra medida cautelar que en el marco del art 13 LECRIm y 544 Bis LECRIM guarde los principios de proporcionalidad que este, tal como se ha recurrido no reviste.

ULTIMO.- Por último al resolver sobre un recurso de apelación contra una resolución determinada el Tribunal lo que hace es pronunciarse sobre la corrección jurídica de la misma al momento en que aquella fue adoptada, y en relación con los elementos sobre la que fue adoptada, lo que es especialmente oportuno recordarlo en supuestos de adopción de medidas cautelares, pues naturalmente, la situación puede variar o pueden haber elementos nuevos durante la tramitación del recurso y posteriores a la adopción del auto cuya legalidad y corrección se controla, incluido el mero paso del tiempo, pero el ámbito en el que estos deben producir naturalmente sus efectos son en el Juzgado que ,como tal, no causa estado, y por ello puede ser modificada en cualquier momento en que se aprecien nuevos elementoS, de entre los que deben tomarse en consideración sin esperar a la resolución del recuro de apelación pendiente.

Vistos los preceptos 13, 544 bis LECRIM, 57 CP, -, procede dictar la siguiente.