Auto Penal 939/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 700/2018 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El auto recurrido acuerda el "archivo" de la presente investigación seguida por los presuntos delitos de revelación y cesión de secreto empresarial, entre otros, a instancias de la entidad de trabajo temporal IMAN TEMPORING ETT contra la Sra. Angelica y otros, "por cuanto los hechos investigados no son constitutivos de la infracción penal denunciada".

Lo hace después de que en una previa resolución suya mandara la continuación del procedimiento y acomodación del mismo a las normas del Procedimiento Abreviado, al amparo del art.779 de la ley procesal, al considerar que de las diligencias practicadas hasta el momento se desprendían indicios suficientes de que la Sra. Angelica podía haber cometido el delito previsto en el art.279 del Código Penal por (auto) cesión de secretos empresariales pertenecientes a IMAN, cuando todavía prestaba sus servicios como comercial para esta, en favor de CRIT, entidad de trabajo temporal a la que pasó a trabajar, y consistente, en resumen, en listado de clientes y determinados datos comerciales, en acto de competencia desleal y en perjuicio de IMAN en el mercado.

El auto recurrido fundamentaba su cambio drástico de decisión al haber recibido sobrevenidamente, estando el auto inicial de acomodación del procedimiento en fase de recursos interpuestos tanto por IMAN (al haber sobreseído el auto la causa respecto de los otros investigados diferentes a la Sra. Angelica) y por la propia Sra. Angelica (en cuanto a la decisión de continuar el procedimiento solo en su contra), las sentencias dictadas en el ámbito del procedimiento por competencia desleal instado por IMAN y por la jurisdicción mercantil. En concreto, la sentencia dictada el día 30 de abril de 2.010 por el Juzgado de lo Mercantil nº.7 de Barcelona, que estimaba parcialmente su demanda por actos desleales contrarios a la buena fe, y la sentencia dictada en apelación en el mismo procedimiento por la Audiencia Provincial de Barcelona, secc.15, de 8 de septiembre de 2.011, por la que, con desestimación del recurso interpuesto por CRIT, estimaba parcialmente el recurso planeado por IMAN en el sentido de declarar que CRIT había realizado actos de competencia desleal por inducción a la infracción de deberes contractuales básicos y aprovechamiento del esfuerzo ajeno contrario a la buena fe.

Fundamentaba el juzgado el archivo decretado, ahora recurrido, en que ambas resoluciones mercantiles, en instancia y apelación, negaban la concurrencia en el caso concreto, objeto de la presente investigación penal, una cesión ilegal de secreto empresarial por parte de la Sra. Angelica en perjuicio de IMAN.

Pues bien, con carácter previo a la resolución del presente recurso, la Sala debe realizar las siguientes precisiones.

En primer lugar, destacar la irregularidad procesal, no denunciada por ninguna de las partes por cierto, consistente en el dictado de un nuevo auto, con base en el art.779 de la ley procesal, una vez agotada la investigación, acordando el archivo del proceso penal, cuando antes el juzgado había dictado, en el mismo trámite, otro auto, completamente contradictorio, por el que decidía la continuación del procedimiento ante la existencia de indicios suficientes sobre la comisión del delito previsto en el art.279 del Código Penal.

Es cierto que ese auto inicial sustituido no era firme al haber sido recurrido por varias de las partes procesales. Pero nuestra legislación procesal, por motivos obvios de seguridad jurídica y en aplicación del principio general de la inmodificabilidad de resoluciones judiciales, no autoriza la sustitución de un auto por otro radicalmente contradictorio cuando no se ha formalizado a través de la resolución de los recursos interpuestos contra aquel.

En todo caso, las partes han asumido la irregularidad procesal, y no se ha invocado por ninguna de ellas ante esta alzada ningún tipo de indefensión material.

En segundo lugar, se echa de menos en la resolución recurrida, aun más considerando la anterior irregularidad y el cambio radical de criterio procesal, una motivación adicional y más detallada, con fundamento en el resultado de las diligencias de investigación practicadas en el marco procesal de esta investigación penal, sobre la procedencia del archivo decretado, y más allá del único motivo expresado en su fundamento consistente en el único argumento de que la jurisdicción mercantil había concluido que los hechos, ahora investigados, no constituían cesión de secreto empresarial, aunque sí, por cierto, competencia desleal por inducción a la infracción de deberes contractuales básicos como acto contrario a la buena fe contractual, y en el ámbito de la jurisdicción estrictamente mercantil.

No puede negarse, desde luego, y a ello nos referiremos más adelante en cuanto al fondo del asunto, que dichas resoluciones previas mercantiles resultan absolutamente pertinentes e incluso trascendentes en cuanto al concepto de secreto empresarial, elemento nuclear del tipo penal previsto en el art.279 CP. Pero dichas resoluciones, en concreto la dictada en apelación y firme en consecuencia, como es sabido, no vinculan necesariamente en sus conclusiones, y de modo automático, a la jurisdicción penal, la cual solo se debe a las diligencias practicadas en su marco procesal y en relación no a la competencia desleal configurada por la legislación mercantil sino a la que define el tipo penal referido, con la interpretación que le ha dado los tribunales penales.

La resolución recurrida, en este sentido, incurre, más incluso como hemos dicho ante el cambio irregular de criterio, en un absoluto automatismo acrítico, y sin fundamento en las diligencias de investigación practicadas precisamente en el marco de estas, con base exclusiva en el argumento de que la previa jurisdicción mercantil había concluido en la inexistencia de cesión o divulgación de secreto empresarial.

Evidentemente, le era exigible a la resolución recurrida, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva, un mayor esfuerzo argumentativo en fundamento del archivo decretado y con base en el resultado de las numerosas diligencias practicadas en el marco de la investigación penal, y con base además en criterios penales y no exclusivamente mercantiles.

En tercer lugar, el auto recurrido acuerda un "archivo" cuando lo que debería haber acordado, en buena técnica procesal, era un sobreseimiento libre de las actuaciones si lo que consideraba es que los hechos no eran constitutivos de delito, de conformidad con el art.779 de la ley procesal en relación con lo dispuesto en el art.637.2 de la misma. Ese archivo acordado, más bien, hubiera procedido ante supuestos de inadmisiones a trámite de denuncia o querella cuando de los hechos descritos en ambas ya puede desprenderse que los hechos no son constitutivos de delito alguno ( art.269, para la denuncia, y art.313 de la ley procesal, para la querella).

SEGUNDO.- Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que " practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM .

La referida resolución cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:

1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;

2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;

3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);

4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:

1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.

Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.

Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .

El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."

TERCERO.- Para la resolución del recurso, se hace preciso, a continuación, realizar un análisis de los requisitos exigidos por el delito investigado puesto que se archiva el proceso por estimarse que los hechos no son constitutivos de delito.

No es el momento procesal, como hemos dicho, adecuado para realizar calificaciones precisas y cerradas sobre los hechos investigados, pero sí de analizar si concurren motivos para descartar ya, completa e indudablemente, la comisión del delito.

Como nos ha recordado la STS de 12.5.08, " el art. 279 CP castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio.

Realmente, el elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el "secreto de empresa". No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone en su art.5 que son deberes laborales del trabajador:

d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto de empresa supone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Así, su artículo 13 señala que: "1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente".

De modo que, según el art.18 del mismo texto, "contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1ª) Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.

2ª) Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3ª) Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.

4ª) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

5ª) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6ª) Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico".

Precisando su artículo 22 que "Los procesos en materia de competencia desleal se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario".

Por lo tanto, sin perjuicio de tales acciones ejercitables ante la jurisdicción civil, el castigo penal está previsto para todos los que entran en contacto con los secretos de la empresa, y faltan a su obligación de reserva y lealtad.

La responsabilidad penal abarca, pues, a quienes se les exige expresamente (administradores, ex art. 127.2 LSA y 61.2 LRL), al resto de empleados de la empresa que conozcan por razón de sus funciones tales secretos, a trabajadores de otras empresas que se relacionen con la titular de los secretos (de seguridad, proveedoras, etc.), y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (como, por ejemplo, funcionarios). Y como "delito especial propio", sólo pueden cometerlo el círculo de personas indicadas, respondiendo, en su caso el "extraneus", como cooperador (inductor, cooperador necesario, cómplice) según en qué haya consistido su participación."

Ha añadido la STS de 20.12.18 que "en cuanto a la infracción denunciada del art. 279 del Código Penal , debemos partir de que el citado artículo castiga, en su tipo básico, la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Y, en su tipo privilegiado, a quien utilice el secreto en provecho propio. Elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el secreto de empresa, el cual no es definido por el Código Penal, por lo que, tal y como dijimos en nuestra sentencia 285/2008, de 12 de mayo -también citada en la resolución recurrida- "habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características:- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).".

A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla."

Con posterioridad a las citadas sentencias del Tribunal Supremo, la Ley 1/19, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales ha definido y delimitado el concepto de secreto empresarial en los siguientes términos: "Se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

Tras la entrada en vigor de la Ley de Secretos Empresariales, gran parte de nuestra jurisprudencia menor ha recogido en su doctrina la anterior definición positiva. Por ejemplo, la SAP de Madrid, secc.23, de 17.3.20, se pronuncia recordando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el concepto y con cita en las anteriores resoluciones, concluye que: "Podemos así definir el secreto de empresa como toda información relativa a la empresa (técnico-industrial como fórmulas, operaciones o investigaciones de productos, comercial como listados de clientes, estratégica, relacional u organizativa, laboral, financiera, etc) detentada con criterios de confidencialidad y exclusividad para asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de competidores, es decir, con entidad suficiente de afectar a la capacidad competitiva de la empresa, descartándose aquellas que pese a ser de conocimiento reservado carecen de esa capacidad de afectación".

Finalmente, como ha señalado la STS de Las Palmas de Gran Canaria, de 16.1.20, "no podemos perder de vista tampoco la entidad punitiva de un tipo penal sancionado no solo con prisión de hasta cuatro años siendo el mínimo dos, que es el techo del régimen de suspensión de penas, sino que se impone además pena de multa, con un tipo cualificado que impone la pena en su mitad superior si se utiliza esa información en provecho propio, lo que desde el punto de vista del principio de proporcionalidad en relación a un sistema normativo de protección en cascada con un régimen sancionatorio administrativo, pero con acceso específico a acciones singulares de amparo en la jurisdicción civil, todas ellas convergentes en la defensa de los secretos empresariales, exige que la apreciaciçon del tipo penal, y sustancialmente la interpretación de lo que deba entenderse como la utilización de un secreto de empresa se erija con una determinación rigurosa de su alcance en términos de potencialidad lesiva para el interés que tutela la norma penal."

CUARTO.- Teniendo en cuenta todas las anteriores consideraciones, y a pesar de las precisiones que hemos realizado en cuanto a la actuación procesal del juzgado, vamos a desestimar el recurso de apelación.

La parte recurrente fundamenta su impugnación contra el archivo decretado, muy en resumen, en que de las diligencias de investigación que se han practicado concurrirían indicios suficientes para imputar no solo a la Sra. Angelica sino a los demás investigados, el delito contra el mercado y los consumidores previsto en el art.279 CP. A su juicio, de todas las declaraciones testificales practicadas, comparecencias de los investigados y documentación aportada, puede asegurarse que aquélla, con la cooperación necesaria de los demás investigados, mientas todavía prestaba sus servicios como comercial por cuenta de IMAN, y antes de su despido, se apoderó de determinada información comercial de la empresa, en concreto listas de clientes y demás datos comerciales, traspasándola ilegalmente a CRIT, concurrente en el mercado del trabajo temporal y para la que iniciaba su relación profesional, y a sabiendas de que dicha información, en bloque, iba a ser utilizada por CRIT para apropiarse de todos sus clientes y en claro perjuicio de la posición de IMAN en el mismo mercado. Al parecer de la parte, concurriría en dicho comportamiento todos los elementos del tipo penal.

Parte la Sala, en primer lugar, de la consideración de las listas de clientes como susceptible de ser calificada, en un principio, como secreto empresarial, tal y como se ha definido por la jurisprudencia que se ha transcrito al respecto. No solo lo sostiene así la jurisprudencia unánime en el ámbito penal, y como muestra las dos sentencias del Tribunal Supremo transcritas, sino también la sentencia recaída en apelación en el procedimiento mercantil por competencia desleal que se ha dicho. En efecto, se trata de una información, con independencia del soporte formal en que se contenga, que es susceptible de provocar, mediante su trasvase inconsentido, un perjuicio en el mercado a las empresas concurrentes del mismo sector por competencia desleal, que es el bien jurídico protegido por el tipo penal.

No hay cuestión sobre dicho extremo. Sin embargo, lo que la Sala, clara y objetivamente, aprecia en este caso, y con base en el resultado de las diligencias practicadas en esta investigación, y en coincidencia con la conclusión contundente a la que se llega en aquella sentencia mercantil de apelación sobre los mismos hechos, es que, en este caso, no concurriría el requisito o nota exigible al elemento objetivo nuclear del tipo penal del secreto empresarial consistente en " haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto ", en palabras del concepto que maneja, en interpretación auténtica, la referida ley 1/19, plenamente asumible a los efectos penales, o " que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla", en palabras , esta vez, de la STS de 20.12.18.

Este fue, precisamente, el argumento para que la referida sentencia mercantil dictada en la segunda instancia, sobre los mismos hechos, excluyera la concurrencia, a los efectos de la legislación mercantil sobre competencia desleal, la cesión de secreto profesional sancionada en dicho ámbito mercantil.

En efecto, de las propias declaraciones testificales prestadas a lo largo de esta investigación por parte de las empleadas iniciales de IMAN, y después de CRIT, y de las que se hace detallado eco el escrito de recurso, la Sra. Angelica, antes de ser despedida, fotocopió expedientes de los clientes de IMAN, incluyendo sus curriculums y demás datos, y que se encontraban entre sus archivos, traspasándolos a CRIT, en cuyo seno utilizó los mismos para la captación de nuevos clientes en favor de esta última.

Sin embargo, y aun a pesar de que, repetimos, este fue el argumento en que la sentencia mercantil de apelación excluyó la cesión de secreto empresarial, la parte recurrente no ha justificado a lo largo de toda la instrucción, como tampoco hizo en el marco de ese procedimiento mercantil, que la empresa IMAN contara con algún protocolo o instrumento implantado con la finalidad de preservar la confidencialidad de los expedientes o listados de clientes y a los que, según aquellas diligencias, tenían acceso ilimitado todas las administrativas de IMAN y, por supuesto, la Sra. Angelica como comercial.

El escrito de recurso, de hecho, no alega ni un solo mecanismo o protocolo o procedimiento implementado en la empresa para mantener esa confidencialidad de la información que ahora le concede tanta relevancia y valor.

Además, debe ponerse de relieve que, como se ha justificado en esta investigación, la Sra. Angelica había desempeñado sus labores en el seno de IMAN como única comercial en la zona, así como incluso que había aportado a la empresa IMAN numerosos clientes, por lo que puede concluirse que conocía, por su propia labor, conocimiento y esfuerzo profesional, la gran parte de esa información comercial que se pretende (auto) cedida de modo delictivo.

En todo caso, ya hemos visto la necesidad de, ante sanciones concurrentes sobre hechos idénticos, cesión de secretos empresariales, por parte de nuestro sistema jurídico, en este caso el mercantil y su normativa específica y detallada sobre competencia desleal, y la penal, deslindar nítidamente el límite a partir del cual la conducta adquiere relevancia penal, siempre teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal. De ello solo puede seguirse que la conducta de cesión de secreto empresarial incurrirá en el ámbito del tipo delictivo solo en los casos más graves, cuando el ataque al bien jurídico protegido de la libre concurrencia y competencia en el mercado o el riesgo de ello haya sido más intenso, aunque no se exija un resultado perjudicial concreto.

Y sentado lo anterior, desde luego, parece claro que, en línea de principio y sin perjuicio de los matices particulares que puedan concurrir, si previamente la jurisdicción especializada mercantil ha sentado, en firme, que, ante los mismos hechos, no concurre ya secreto profesional en el sentido que le da la legislación mercantil, difícilmente podrá después, en la jurisdicción penal, más estricta y rigurosa en la delimitación y contorno del mismo concepto de secreto empresarial, sostenerse, contradictoriamente, que sí ha concurrido ese elemento nuclear del tipo penal.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECRIM.)