Auto Penal 957/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 241/2019 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de esta alzada el auto de 14 de junio de 2017 dictado por el juzgado de instrucción núm. 33 de Barcelona por el que , después de recibir un parte médico de lesiones en el que constaba como causa de las mismas un accidente de tráfico , se acordó el archivo de las diligencias Indeterminadas 374/2017 al no considerarse una imprudencia punible , de conformidad con lo establecido en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim). Solicita la apelante la revocación de la citada resolución para que se proceda a la práctica de diligencias de instrucción que determinen los hechos y el responsable.

Se adelanta que el recurso se va a estimar.

SEGUNDO.- Del testimonio de particulares la Sala constata que:

1.- Florencia, de 84 años de edad, fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínic de Barcelona el día 12 de junio de 2017 a las 18.15 h por una fractura en el olecranon izquierdo y contusiones en la frente, codo y rodilla izquierda; allí fue llevada la Sra. Florencia por haber sido atropellada y sufrir traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y amnesia. Además de medicación analgésica se le colocó el brazo en cabestrillo remitiéndola en dos semanas a consultas externas para control y posterior icrugía.

2.- Desde el citado servicio de urgencias remitieron parte médico al juzgado de Guardia donde tuvo entrada el 14 de junio de 2017. Por el juzgado de instrucción nº 33 se dictó auto de 14 de junio de 2017 por el que se acordó el archivo de las diligencias Indeterminadas 374/2017 que se habían incoado para dar trámite al citado parte médico, de acuerdo con la despenalización de la otrora "falta de lesiones por imprudencia leve" del derogado art. 621 del código penal (Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) . La magistrada de instancia razonó que al no considerarse una imprudencia punible , de conformidad con lo establecido en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) se acordaba el archivo de aquéllas, previo su registro como diligencias de guardia a los meros efectos de su constancia.

3.- Con posterioridad, el 9 de agosto de 2017 tuvo entrada denuncia presentada por la Sra. Florencia contra Juan Pedro y contra la empresa Financial Services como propietaria del vehículo Citröen Jumper , matricula ....QND conducido por aquél, así como contra la aseguradora Mutua Madrileña Automovilista del citado vehículo en calidad de responsable civil directa. La denunciante atribuía al denunciado el atropello sufrido el día 12 de junio de 2017, cuando ella estaba cruzando el pasaje Sant Antoni Abat a la altura del núm. 1-5 cercano a la esquina con la calle Comte Urgell . Explicaba que siendo la vía aquélla de sentido único de marcha , el denunciado Sr. Juan Pedro conducía su vehículo y se dispuso a hacer una maniobra de marcha atrás sin adoptar ningún tipo de precauciones infringiendo con ello el art. 80.1 del Reglamento General de la Circulación y el art. 32 del TR de la Ley sobre Tráfico , Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, atropellando a la Sra. Florencia. Tras el atropello, el denunciado se bajó y se acercó a la denunciante, momento en que llegaron dos personas , hecho que determinó que el denunciado se volviera a montar en su vehículo y se fuera. Fueron estos dos testigos quienes tomaron la matrícula del vehículo y gracias a ello se le pudo identificar después. La denunciante se hallaba inconsciente y tuvo que ser trasladada en ambulancia al Hospital Clínic (doc.2) .

Como consecuencia de los hechos la Sra. Florencia sufrió traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y amnesia del accidente, dermoabrasión en la región frontal izquierda, sangre en boca y nariz, aumento de volumen y dolor en la movilización de codo y rodilla izquierda , y fractura de olecranon situado en el codo.

4.- Fue atendida en los días posteriores en el Hospital Delfos (doc. 3 a 6) y padeció lesiones en la vista consistentes en estrabismo convergente del ojo izquierdo por parálisis del músculo recto externo del ojo izquierdo (según la documental folios 34 a 36) consolidada como diplopía en el ojo izquierdo . En segundo lugar, le ha afectado al estado neurológico con pérdidas de memoria , inestabilidad cefálica , no control de cifras y una importante desorientación, que antes de la fecha de los hechos la Sra. Florencia no padecía y que se ha visto limitada en su actividad diaria como consecuencia del accidente.

5.- Inmediatamente después de los hechos acudió una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona que realizó el informe de accidente (folios 12 a 16) .

6.- Los hechos denunciados los califica la denunciante de delito de omisión del deber de socorro del art. 195 del código penal y de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 en relación con el art. 147.1 del código penal por las graves lesiones oculares y en el codo padecidas por la denunciante.

Proponía como diligencias de instrucción: ser reconocida por el médico forense del juzgado para la emisión de informe de sanidad , que se requiriese a la Guardia Urbana para que facilitase la filiación de las personas que acudieron y que constan en el informe del accidente, y del denunciado, para su posterior declaración en calidad de investigado, y que se requiriese a la propietaria del vehículo para la aportación de la documentación y usuarios y personas autorizadas para su conducción.

7.- Tras el dictado del auto de archivo la denunciante, Sra. Florencia , a través de su representación procesal interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por escrito presentado el 8 de enero de 2018. La recurrente reiteraba la calificación de los hechos realizada en su denuncia. En cuanto al delito de lesiones imprudentes consideró que el conductor fugado habría cometido una infracción calificada de grave por la normativa de tráfico citada , y que la gravedad de la imprudencia atendidas el grado de previsibilidad y evitabilidad de la situación de riesgo , era grave al haberse omitido las reglas más elementales de cautela.

Considera que las lesiones causadas son las del art. 149 del código penal , que afectan a la visión de la lesionada y a su estado neurológico . Respecto del delito de omisión del deber de socorro incide en la fuga del conductor denunciado tras los hechos estando la Sra. Florencia incosciente tras el accidente. Fueron los testigos que la atendieron quienes promovieron su asistencia médica, la presencia policial y los datos del vehículo que permitieron la identificación del conductor.

Terminaba solicitando la revocación del archivo para la práctica de diligencias de instrucción. Y junto a su recurso aportaba documentación médica actualizada, a saber , informes oftalmológicos, neurológicos de diversos centros médicos

Admitido a trámite el recurso de reforma, y conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal éste por escrito fechado el 8 de febrero de 2018, solicitó la desestimación del recurso porque consideró que del contenido de la denuncia y del informe policial no puede afirmarse que el denunciado actuara saltándose las más elementales normas de circulación, sino que pudo mediar un descuido o negligencia no grave en su proceder.

8.- Con carácter previo a la resolución del recurso de reforma se acordó por providencia de 22 de febrero de 2018 informe médico forense completo sobre las lesiones y secuelas de la denunciante

El día 5 de marzo de 2018 la Sra. Florencia compareció ante el juzgado de instrucción nº 33 para ratificar su denuncia (folio 48) y manifestando reclamar por las lesiones sufridas.

El día 5 de marzo de 201 fue visitada por el médico forense demorándose el informe como se deduce de los escritos y las resoluciones que obran en los folios 49 y 50, 52 y 56 del testimonio, al 14 de febrero de 2019 (folios 57 a 64).

9.- Por auto de 20 de febrero de 2019 la magistrada de instancia desestimó el recurso interpuesto a la vista de la naturaleza menos grave de la conducta sin que se aprecie por el informe forense que se de la afectación exigida en el art. 149 o 150 del código penal, todo y que reconoce que las lesiones han dejado secuelas pero ninguna incardinable en aquéllos. Respecto del delito de omisión del deber de socorro consideró que habiendo sido atendida por dos personas tras los hechos, no se deba jurídicamente el delito del art. 195 del código penal.

TERCERO.- Funda la magistrada su desestimación en la falta de tipicidad de la conducta objeto de la denuncia pues considera del análisis de la denuncia, la documentación aportada por la denunciante, y del informe forense, que la imprudencia del conductor sería calificada de menos grave y no aprecia lesiones en la apelante de los arts. 149 o 150 del código penal.

Para el análisis de la cuestión planteada se ha de partir de la normativa aplicable.

El artículo 152.1 castiga a " El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores, será castigado, en atención al riesgo creado y al resultado producido.. con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado primero del artículo 147 del CP .... y con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150".

Se añade, además, que " si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá, así mismo, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará, en todo caso, como imprudencia grave, la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho".

El apartado 2º sanciona a " el que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses". " Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo o un ciclomotor, se impondrá también la pena de prohibición de conducir vehículos a motor o ciclomotor de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

Con carácter general exige la jurisprudencia la concurrencia de un elemento psicológico que afecta al poder y facultad humana de previsión y se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso y el normativo representado por la infracción del deber de cuidado. Tal deber de cuidado puede establecerse en un precepto jurídico o en la común y sabida experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la vida social. La relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata.

En cuanto a la gravedad de la imprudencia, depende, en todo caso, de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado ilícito. En la circulación vial, las normas de cuidado que debe respetar el conductor de un vehículo a motor no son puramente socio-culturales sino que se encuentran positivizadas en un texto legal y su desarrollo reglamentario: el Real Decreto Legislativo 339/1990, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación a Vehículos de motor y seguridad vial, y el Real Decreto 13/1992, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del anterior. Los deberes de cuidado que deben ser observados por los conductores de vehículos, en las distintas incidencias que se les puedan presentar, son los que vienen impuestos en el articulado de la Ley y el Reglamento mencionados, y la gravedad de las infracciones de dichos deberes, así mismo, la legal y reglamentariamente establecida en función del riesgo para la circulación que el incumplimiento de los deberes comporta.

Al respecto cabe tener en cuenta que la L.O 1/2015 de 30 de marzo de Reforma del Código Penal, hace referencia en su exposición de motivos a una modulación en cuanto a la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. Así como indicándose que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquilina de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.

El concepto y los elementos que componen la imprudencia punible, que han sido repetidos en multitud de ocasiones tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, con distintas redacciones, son los siguientes:

a) Un comportamiento activo u omisivo voluntario, sin intención de provocar el resultado lesivo. Ausencia de dolo directo. No aceptación de tal resultado. Exige solo la ejecución voluntaria de la conducta, desconectada de la voluntariedad o aceptación del resultado.

b) Previsibilidad del peligro originado o del aumento del riesgo ocasionado por el comportamiento del acusado y falta de permisión social de tal peligro o aumento del riesgo. Dicho elemento de previsibilidad se suele calificar en la jurisprudencia de psicológico o subjetivo e implica la posibilidad de conocer las consecuencias lesivas y dañosas del comportamiento del inculpado, y por tanto también de las circunstancias concurrentes con tal conducta, así como de los mecanismos que el comportamiento y las circunstancias pueden desencadenar los resultados lesivos.

c) La infracción del deber o de las normas objetivas de cuidado, que es lo que se configura como el elemento externo de la infracción punible, determinante de la antijuricidad de la misma. Las normas objetivas de cuidado pueden estar establecidas en leyes y reglamentos o bien ser normas no escritas, surgidas de los usos sociales seguidos en el desarrollo de ciertas actividades peligrosas, o reglas observadas en la práctica de ciertas profesiones. Puede ser la "lex-artis" o bien normas de cuidado derivadas de la máxima ético-jurídica que prohíbe causar daño a tercero, vedando realizar actos peligrosos que puedan desembocar en daño.

d) Producción de unos resultados lesivos y dañosos, que de haber sido dolosamente causados, integrarían el delito doloso.

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado, desatador del riesgo, y el mal sobrevenido, estimándose que se da el nexo de causalidad cuando el resultado lesivo no se hubiese producido sin la concurrencia de la acción imprudente (teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones), pero exigiéndose además, conforme a la moderna doctrina de la imputación objetiva, que el mal sobrevenido suponga la conversión o confección del riesgo creado por el comportamiento imprudente y que por tanto se produzca en el ámbito de dicho riesgo, y sea de los resultados lesivos o dañosos que la norma objetiva de cuidado trata de evitar.

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia. Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia media que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Otro pronunciamiento que adquiere un valor singular respecto del supuesto que centra ahora nuestra atención, es la STS 284/2021, de 30 de Marzo , dictad a por el Ilmo Presidente del TS. Sr Marchena

En ella se realiza una remisión a la STS 421/2020, 22 de julio , (Ponente Sr. del Moral) que estimó el recurso promovido por el Ministerio Fiscal y consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia menos grave. Su valor interpretativo deriva, no ya del hecho de tratarse de una sentencia unánime del Pleno de la Sala Penal, sino del análisis al que se someten las distintas categorías de imprudencia a partir de la modificación operada en el art. 142 del CP por la LO 2/2019, 1 de marzo, de reforma del Código penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente.

También ahora resulta de interés la transcripción literal de algunos de sus pasajes:

"La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto - imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP .

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019 ) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves - art. 76 de la Ley de Seguridad Vial -, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo: además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

...................

Según el art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV ) son infracciones graves (solo mencionamos las que afectan a la conducción de vehículos de motor):

a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV. (...).

c) Incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido y marcha atrás, sentido de la circulación, utilización de carriles y arcenes y, en general, toda vulneración de las ordenaciones especiales de tráfico por razones de seguridad o fluidez de la circulación.

d) Parar o estacionar en el carril bus, en curvas, cambios de rasante, zonas de estacionamiento para uso exclusivo de personas con discapacidad, túneles, pasos inferiores, intersecciones o en cualquier otro lugar peligroso o en el que se obstaculice gravemente la circulación o constituya un riesgo, especialmente para los peatones.

e) Circular sin hacer uso del alumbrado reglamentario.

f) Conducir utilizando cualquier tipo de casco de audio o auricular conectado a aparatos receptores o reproductores de sonido u otros dispositivos que disminuyan la atención permanente a la conducción.

g) Conducir utilizando manualmente dispositivos de telefonía móvil, navegadores o cualquier otro medio o sistema de comunicación, así como utilizar mecanismos de detección de radares o cinemómetros.

h) No hacer uso del cinturón de seguridad, sistemas de retención infantil, casco y demás elementos de protección.

i) Circular con menores de doce años como pasajeros de ciclomotores o motocicletas, o con menores en los asientos delanteros o traseros, cuando no esté permitido.

j) No respetar las señales y órdenes de los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico.

k) No respetar la luz roja de un semáforo.

l) No respetar la señal de stop o la señal de ceda el paso.

(...)

m) Conducción negligente.

(...)

ñ) No mantener la distancia de seguridad con el vehículo precedente.

o) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, salvo que sea calificada como muy grave, así como las infracciones relativas a las normas que regulan la inspección técnica de vehículos.

(...)

r) Conducir vehículos con la carga mal acondicionada o con peligro de caída.

(...)

u) La ocupación excesiva del vehículo que suponga aumentar en un 50 por ciento el número de plazas autorizadas, excluida la del conductor.

v) Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca haya obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente.

(...)

x) Circular por autopistas o autovías con vehículos que lo tienen prohibido.

(...)

z) Circular en posición paralela con vehículos que lo tienen prohibid o"..

Junto a ellas quedan definidas unas infracciones muy graves en un precepto contiguo (art. 77):

"a) No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV.

b) Circular con un vehículo cuya carga ha caído a la vía, por su mal acondicionamiento, creando grave peligro para el resto de los usuarios.

c) Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.(...)

e) Conducción temeraria.

f) Circular en sentido contrario al establecido.

g) Participar en competiciones y carreras de vehículos no autorizadas.

(...)

i) Aumentar en más del 50 por ciento los tiempos de conducción o minorar en más del 50 por ciento los tiempos de descanso establecidos en la legislación sobre transporte terrestre.(...)

k) Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente.

(...)

ll) Circular con un vehículo que incumpla las condiciones técnicas que afecten gravemente a la seguridad vial."

(....)

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, 'in casu', razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

-.Como puede apreciarse a la vista de la fundamentación jurídica de estos precedentes, la Sala viene enfrentándose al desafío de fijar los límites conceptuales de la imprudencia grave, menos grave y leve. Y ha de afrontar ese desafío a partir de recientes reformas -LO 1/2015, 30 de marzo y LO 2/2019, 1 de marzo- que queriendo optar por un modelo limitativo del arbitrio judicial, han generado el efecto contrario. Hablar de imprudencia supone situar al intérprete en el terreno de lo valorativo. Pero los inconvenientes asociados al manejo de categorías normativas se hacen todavía más visibles cuando el legislador ofrece una interpretación auténtica con la que aspira a zanjar todos los problemas. Y es que la utilidad de esa interpretación auténtica es sólo aparente, pues genera otras dificultades asociadas a los principios de legalidad, proporcionalidad, seguridad jurídica y culpabilidad. Algunos de estos principios pueden resultar irremediablemente dañados cuando el legislador ve en la administrativización del derecho penal la fórmula taumatúrgica a la que encomendarse. Pretender objetivar las distintas categorías de imprudencia supone prescindir de la propia naturaleza de la acción negligente.

Y todo ello, además, con un perturbador efecto en la práctica cotidiana de algunas resoluciones que optan por la utilización de cláusulas predeterminativas que reemplazan la riqueza descriptiva que ha de predicarse de todo relato de hechos probados. Esa pereza en la narración del juicio histórico está, sin duda, alentada por el propio art. 76 de la Ley sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial que, por ejemplo, considera infracción grave la "conducción negligente" (art. 76.m). Con el mismo defecto, el art. 77.e) cataloga como infracción muy grave la "conducción temeraria".

En este contexto normativo, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción. "

CUARTO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta nos lleva a estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Florencia. Para la valoración de las circunstancias del accidente debemos atender al atestado policial de los folios 12 a 16.

Así debemos señalar que el atropello se produjo en el Pasaje Sant Antoni Abad, que es una vía de una única calzada con sentido Llobregat a Besòs , separada de la acera con bolardos peatonales. Era una zona con buena visibilidad, era de día, hacía buen tiempo y el firme estaba seco y limpio.

En este contexto, el atropello se produjo en el momento en que la Sra. Florencia ya habría accedido al pasaje cuando el conductor de la furgoneta empezó a circular marcha atrás.

Es decir, con estas circunstancias y con ninguna diligencia de instrucción practicada, resulta prematura la valoración que realiza la magistrada en el auto de 20 de febrero de 2019 de la conducta del conductor en el rango de la imprudencia menos grave.

La conducta del conductor, atendiendo al incumplimiento de los deberes objetivos de cuidado podría considerarse como grave al entenderse que por las características de la vía y por las circunstancias concurrentes que incumplió el deber objetivo más elemental de cuidado al circular en una vía como la indicada, sin respetar la prioridad del paso del peatón, y en concreto, la normativa prevista en el RGCirculación 1428/2003, de 21 de Noviembre que impone, art. 46.1.a), un deber de circular a velocidad moderada y si fuera preciso, detener el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes:

"a) Cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas. "

El acusado no sólo ya infringió esta obligación contemplada normativamente en el Código de Circulación, sino que la infracción de la norma de cuidado fue relevante, puesto que nada sabemos acerca de si se apercibió o no de la presencia de la Sra. Florencia al producirse el atropello.

Se conviene con la magistrada que el resultado lesivo producido es directamente imputable a la acción imprudente protagonizada por el acusado, pero es preciso determinar a lo largo de la instrucción si el conductor , con su actuar, pudo haber infringido las más elementales normas de diligencia que son exigibles a cualquier conductor situado en este contexto.

La propia dinámica de los hechos que estamos examinando nos podría situar ante un conductor que no estaba atento ni a la conducción, ni a la condiciones de la vía por la que circulaba, que no vio a quién tenía detrás llegando finalmente a atropellarle. Y en ese escenario no podría admitirse la calificación de esta imprudencia como un supuesto de imprudencia leve, ni menos grave que conllevaría la absolución del acusado, por falta de tipificación de la conducta en la fecha de comisión de estos hechos.

Por el contrario, la valoración de la gravedad de la imprudencia cometida por el acusado resultará de la aplicación al caso de la autos de la propia normativa contemplada en el Reglamento General de Circulación, junto con la ponderación de aquellos elementos fácticos que resulten de la instrucción y que igualmente deben ser objeto de valoración judicial.

Por lo expuesto, el recurso debe estimarse para que por el juzgado instructor se lleve a cabo una mínima actividad instructora en los términos del art. 777 de la Lecrim, dando respuesta en su caso, a las peticiones concretas de diligencias que realiza la representación procesal de la Sra. Florencia en su denuncia y posterior recurso, y tras ello con libertad de criterio juicio y tras ello, el instructor, con libertad de criterio podrá acordar las decisiones que estime oportunas dentro de las posibilidades del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Las costas que hubieren podido devengarse en esta alzada se declaran de oficio ( Art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación.