Auto Penal 563/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 553/2021 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- Podemos resumir así los antecedentes procesales precisos para la resolución del presente recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la parte denunciante contra el auto por el que el juzgado instructor ha sobreseído provisionalmente las actuaciones.

En marzo de 2.020, la Sra. María Dolores interpuso denuncia contra el Sr. Abel alegando, en esencia, los siguientes hechos.

A finales de septiembre la denunciante se interesó por la adquisición del negocio de pizzería que regentaba el Sr. Abel desde 2.017 en calle Vic nº.25 de Barcelona, a cuyo efecto pactó con el mismo el 29 de septiembre de 2.019 contrato de arras, que fue sustituido por contrato definitivo firmado el 21 de octubre del mismo año, y que preveía que el 15 de diciembre del mismo año la adquirente habría pagado un precio pactado de 40.000 euros. La denunciante habría pagado dicha suma pactada a dicha fecha, pero, reunidas las partes el día 14 de diciembre, el denunciado le habría exigido un precio adicional "en B" de 25.000 euros, a lo que se negó la denunciante, no llegándose por ello a la ejecución del traspaso del negocio.

Añadía que, posteriormente, el 20 de febrero e 2.020 la denunciante se informó por el BOE que el denunciado había promovido concurso de acreedores sin incluirla a ella como acreedora más ni incluir tampoco como activo patrimonial la licencia del negocio. Además, se enteró de que, antes, el 4 de septiembre de 2.021, el denunciado había promovido ante la Cámara de Comercio de Sabadell un intento de acuerdo extrajudicial de pagos, sin convocarla a ella a Junta y habiendo aquél instado demanda de concurso voluntario el 19 de diciembre de 2.019.

Estimaba la denunciante que el Sr. Abel, con ello, le ocultó al momento de la contratación su situación de insolvencia actual e inminente, realizando actos preconcursales o concursales, en paralelo, antes, durante y tras la firma del traspaso. Entiende que, a la fecha del vencimiento del contrato, o bien la denunciante era acreedora del denunciado o bien la licencia de actividad era un activo del concurso, siendo así que éste omitió las dos circunstancias en este para perjudicarla a ella, sin incluirla en la lista de acreedores. Añadía que el denunciado había después intentado traspasar el negocio a otras personas italianas. Que el denunciado le ocultó, además, que el inmueble del negocio estaba afectado urbanísticamente en un 90%. Y, en fin, que el denunciado estaba realizando actos de disposición sobre su patrimonio una vez ya declarado en concurso. Finalizaba la denuncia considerando que los anteriores hechos podían ser constitutivos de los delitos de estafa, insolvencia punible, favorecimiento ilícito de acreedores, concurso fraudulento y de falsedades concursales, previstos, respectivamente, en los arets,248, 257, 259, 260 y 261 del Código Penal.

El juzgado incoó la correspondiente investigación en Diligencias previas, y en averiguación de los hechos denunciados, practicando al efecto, como única diligencia de investigación efectiva la comparecencia del denunciado en calidad de investigado.

Posteriormente, la denunciante presentó escrito en ampliación de su denuncia inicial para informar de que en BORME de 6.7.20 aparecía que el denunciado, a pesar de contar con sus facultades suspendidas por el concurso, había sido designado administrador único de la mercantil GENERAL ACTION SL., la cual fue constituida justo en el mismo día en que el denunciado instó su concurso voluntario

Practicada ésta, el juzgado acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que, de las conversaciones transcritas en la denuncia y mantenidas entre las partes el día 14 de diciembre de 2.019, se desprendía que la denunciante conocía que el precio pactado por el traspaso era de 65.000 euros y que de él 25.000 euros se pagaría en efectivo "en negro"). Descartaba, en base a ello, la comisión del delito de estafa por parte del denunciado y cualquier "otra clase de fraude económico con relevancia penal y perjuicio para la denunciante".

La parte denunciante interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente a dicho cierre del procedimiento, alegando que el auto recurrido solo se refería al delito de estafa y no respondía a la posible comisión por el denunciado del resto de infracciones penales que ya proponía en su escrito de denuncia, considerando, además, que concurrían indicios de los mismos, y que justificaban la continuación de la investigación, solicitando a tal fin la revocación del mismo.

El juzgado desestimó el recurso de reforma, no apoyado por el Fiscal, añadiendo a lo ya argumentado que sí se había pronunciado respecto del resto de delitos propuestos por la parte denunciante al descartar cualquier fraude cometido por el denunciado en perjuicio de la denunciante y haber manifestado aquél que era ésta, en realidad, la que era deudora respecto de él, negando el crédito que alega ésta.

SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".

En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".

Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):

1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.

2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .

Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.

De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, "el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial."

En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.

Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".

Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

TERCERO.- 1.- En primer lugar, en relación con el delito de estafa denunciado e investigado, con independencia de lo que diremos a continuación, sí comparte la argumentación aportada por el juzgado instructor en el sentido de excluirla por irrelevancia penal, ya desde este mismo momento inicial y preparatorio, y sin necesidad de ahondar más en la investigación.

En efecto, como es sabido, el delito de estafa previsto en el art.248 del Código Penal, exige, como elementos constitutivos nucleares de su tipo objetivo, un engaño suficiente e idóneo por parte del sujeto activo y en consecuente, en relación de causalidad, un error por parte del sujeto pasivo al disponer patrimonialmente de sus bienes.

Dichos elementos esenciales del delito, en este caso, pueden descartarse ya, con seguridad, sin necesidad de práctica de mayores diligencias de investigación, cuando la propia denuncia da cuenta de las conversaciones mantenidas por las partes el día antes del vencimiento del plazo pactado para el pago total y fraccionado del precio pactado para el traspaso, el día 14 de diciembre de 2.019. De ellas, puede desprenderse, sin dificultad, que la denunciante adquirente conocía la exigencia por el investigado, como parte del precio convenido, de los 25.000 euros que debía abonar en efectivo, además de las cuatro transferencias bancarias por importe total de 40.000 euros ya abonadas.

Y ello, sin perjuicio y con independencia total de la legalidad, a efectos que aquí no son relevantes penalmente, de la exigencia del pago de esa última parte del precio pactado en forma de efectivo.

Dicha conclusión exoneratoria se ve apoyada o corroborada, además, no solo por las declaraciones efectuadas ante el juzgado por el propio investigado, sino por el contrato adicional aportado por la parte investigada, de la misma fecha 21 de octubre de 2.019 (folio 96 de las actuaciones), firmado por ambas partes, y que exigía un precio de 25.000 euros, "que se harán efectivos mediante pago en efectivo como máximo a fecha 15/12/2019", y cuya autenticidad no fue impugnada, en absoluto, por la representación de la Sra. María Dolores.

En todo caso, ya de la misma denuncia y de los numerosos escritos presentados por la misma parte denunciante a lo largo del procedimiento, puede observarse que la misma, más que negar categóricamente la existencia de ese pacto adicional en cuanto al precio y su forma, lo que hace, en realidad, es calificarlo de ilegal y sin eficacia obligatoria vinculante, con base en que se trtaba de un pago "en B", "ilegal per se", y, además, contrario a lo dispuesto en el art.7 de la Ley 7/12 que prohibía los pagos en efectivo superiores a 2.500 euros.

En esta misma línea es que la propia parte denunciante, al respecto, ya en su escrito inicial de denuncia se refiere a esa irregularidad contractual como vicios ocultos en la contratación y y de dolo o error, en terminología propia del Derecho Civil y la normativa sobre obligaciones y contratos propia de la jurisdicción privada.

En este mismo sentido, y abundando en dicha idea, la propia parte denunciante en sus posteriores escritos refiere que las anteriores incidencias contractuales no rebasarían el mero ámbito civil si no fuera por los restantes hechos que veremos a continuación en relación a la presunta insolvencia punible en que habría, además, incurrido el investigado.

Finalmente, tampoco posee relevancia penal, en cuanto a este presunto delito de estafa, el hecho de que el investigado hubiera ocultado maliciosamente a la adquirente denunciante el hecho jurídico de que el inmueble en que estaba instalado el negocio de pizzería objeto de traspaso se hallaba afectado urbanísticamente en un 90%.

En primer lugar, la parte, más allá de incluir, como documento 12 de su denuncia, un "plano de información urbanística válido solo a efectos informativos", y sin más detalles sobre esa supuesta afectación, no ha fundamentado suficientemente dicha circunstancia.

En segundo lugar, ni siquiera se ha alegado esa concreta "afectación urbanística" del 90 %, en qué consiste y cómo podría perjudicar a la parte adquirente del negocio situado en el inmueble.

Tampoco se ha alegado por la parte si esa supuesta "afectación" fue tenida en cuenta por las partes, a la baja, a la hora de determinar el precio por el traspaso.

Pero es que, en tercer lugar, en cuanto a la idoneidad y consistencia del engaño previo y bastante que exige el tipo penal, lo cierto es que no se ha justificado las razones por las que la parte, que se dice ahora perjudicada y engañada, no recabó dicha información urbanística, como hizo después sin dificultad, antes del momento de la contratación y fijación del precio por el traspaso.

Ya incluso en el ámbito estrictamente civil y, en particular de las obligaciones y contratos, su jurisprudencia, por dicha razón, ha puesto más que en duda que concurra responsabilidad contractual de la parte vendedora que ocultó a la compradora que el inmueble se hallaba afecto a recalificación o a alguna medida disciplinaria urbanística, como el derribo, o no hubiera expresado en el contrato la condición urbanística del inmueble vendido (por ejemplo, STS, Sala 1ª, de 8.11.07).

En el propio contrato de traspaso, las propias partes hacen constar, expresamente, que el mismo queda, en todo caso, condicionado a que el Ayuntamiento confirme que "la licencia de Actividad esté en vigor, sin cargas ni denuncias pendientes, y de ser así dicha sociedad se haría cargo de todos los gastos derivados".

Descartamos, pues, como hace el auto recurrido, desde este momento, el delito de estafa imputado al investigado.

2.- Tambien debemos excluir, aun cuando no lo motive específicamente, la resolución recurrida, el delito propuesto por la parte y previsto en el art.257 del Código Penal , relativo a la frustración de la ejecución.

En efecto, dicho precepto indica que "Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada."

Ocurre, sin embargo, en este caso, que, ya de entrada y a la vista solo de los propios hechos expuestos en la denuncia, en abstracto pues, los mismos no pueden ser constitutivos de ninguna de las modalidades previstas en el anterior tipo penal puesto que, al momento de la contratación, el investigado no estaba incurso en ninguna deuda en relación con la Sra. María Dolores, de modo que, sencillamente, su supuesto crédito no podía verse perjudicado de alguna forma por actos u omisiones del investigado contratante, y sin perjuicio de los restantes delitos por insolvencia punible que veremos a continuación y que también propone concurrentemente la parte.

No podía preverse tampoco una ejecución forzosa de ningún crédito en el futuro inmediato a favor de la parte ahora denunciante, entonces adquierente del negocio.

En todo caso, como vimos, la cuestión en torno a los 25.000 euros, a pagar en efectivo por la denunciante adquirente, no pasaba de un mero conflicto entre las partes relacionado estrictamente con el ámbito contractual, y que solo puede diludicarse en esa jurisdicción privada por un supuesto incumplimiento contractual, que, repetimos, carece de relevancia penal y que no supone, por lo que ahora importa, que el investigado contratante supiera que iba a incumplir lo convenido y, en previsión de ello, ejecutaba actos de despatrimonialización con voluntad de frustrar una eventual ejecución forzosa del crédito de la denunciante.

Queda, pues, excluido, ya sin necesidad de practicar mayores diligencias, también este delito.

CUARTO.- No obstante todo lo anterior, tiene razón la parte recurrente, en primer lugar, en cuanto a que la resolución inicial de sobreseimiento, tras la exposición detallada en la denuncia de una amplia variedad de hechos imputados al investigado, solo daba respuesta, para descartarlo, al delito de estafa que proponía desde el inicio la denuncia en relación a los 25.000 euros que le habría exigido éste a la denunciante adquirente al momento de vencimiento del plazo pactado en el contrato, y como condición impuesta, sobrevenida y sorpresivamente, para la entrega del negocio a traspasar.

En relación a ese presunto delito propuesto por la parte denunciante, en efecto, argumentaba el auto inicial de sobreseimiento que la propia denunciante ya conocía que el precio pactado incluía la suma adicional de 25.000 euros, a pagar en efectivo y "en negro o B", además de los 40.000 euros convenidos y a abonados por transferencia bancaria por la Sra. María Dolores. Justificaba dicho conocimiento en el contenido de las conversaciones que mantuvieron las partes, justo el día anterior del pactado para el pago total del precio, y que ella misma aportó transcritas en su denuncia.

Ninguna motivación específica, sin embargo, aportaba la resolución de cierre del proceso en relación con los restantes tres delitos o calificaciones penales que proponía, expresamente, la parte en su denuncia inicial, en el ámbito de la insolvencia punible, más allá de excluirlos también, genérica y vagamente, a partir del escueto y poco ponderado argumento de que la exclusión del delito de estafa, al no apreciarse el engaño ni el error consecuente como elementos constitutivos del mismo en el comportamiento contractual de las partes, excluía, a su vez, "cualquier otra clase de fraude económico con relevancia penal y perjuicio para la denunciante".

Tampoco subsanó el juzgado instructor dicho notorio déficit argumental después de que la parte denunciante se quejara, expresamente, del mismo en su posterior recurso de reforma, al desestimarlo con base en los mismos argumentos, abundando en la misma idea de que la exclusión del delito de estafa excluía la comisión indiciaria de los demás delitos, y sin realizar un análisis más detallado sobre dichas presuntas infracciones penales en relación con los hechos descritos en la denuncia e imputados al Sr. Abel más allá el delito de estafa.

Esa falta absoluta de motivación en relación con esos otros hechos y calificaciones jurídico penales en el ámbito todos ellos de las insolvencias punibles, exigía, como vimos, una motivación clara y contundente por parte del juzgado, puesto que cerraba de plano el paso o posibilidad procesal a las Acusaciones para conseguir una averiguación exacta de los hechos denunciadas y poder, en su caso, poder plantear siquiera sus tesis acusatorias en el proceso penal.

Pero es que, además, la Sala no puede compartir ese escueto argumento aportado por el juzgado para descartar esos otros delitos propuestos e investigados. En efecto, el hecho de que de las diligencias practicadas ya pueda excluirse el engaño por parte del investigado al momento de la contratación, y el error consecuente en la denunciante adquirente, poco o nada tiene que ver con la posible comisión por parte de aquél de esos otros delitos, ya en el ámbito de las insolvencias punibles.

Se trata, claramente, de hechos diferenciados en la secuencia cronológica que expone la denuncia y que afectan a bienes jurídicos y elementos delictivos, igualmente, diferenciados con la estafa y el hecho que sustentaba esta calificación provisional.

El art.259 del Código Penal sanciona a quien, hallándose en situación de insolvencia actual o inminente, ejecute alguna de las modalidades que describe como, a título de ejemplo, oculte bienes patrimoniales incluidos, o que deberían estarlo, en la masa del concurso en el momento de su apertura, realice actos de disposición sobre ese patrimonio desproporcionados e injustificados, participe en negocios especulativos o, ya más en general, realice cualquier otra conducta activa u omisiva contraria gravemente a su deber de diligencia que suponga disminución de su patrimonio u ocultamiento de su verdadera situación patrimonial.

El art.260 sanciona, por su parte, a quien, hallándose en la misma situación de insolvencia, incluso inminente y no actual, favorezca indiscriminadamente a uno de sus acreedores.

Pues bien, en este caso, no podía ignorarse que el investigado se hallaba en una situación de insolvencia actual o inminente desde el momento en que ya en septiembre de 2.019 solicitó de la Cámara de comercio un intento de acuerdo extrajudicial de pagos, como paso previo a obtener una exoneración de sus deudas, sin incluir, tampoco en su posterior solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado Merantil, ni su licencia de actividad sobre el negocio de pizzería, objeto del intento frustrado de traspaso, ni tampoco, en su caso, los 40.000 euros que acaba de obtener de la denunciante por dicho traspaso y retenido en concepto de penalización por incumplimiento contractual.

Se ha informado, además, por la denunciante, como hemos visto, y en base a datos muy concretos publicados en el BORME aportados al expediente, que el investigado, ya declarado en concurso, fue designado como Administrador único de una mercantil, constituida, por cierto, justo el mismo día en que aquél solicitó su declaración concursal.

Además, ha informado la misma parte al juzgado instructor que el negocio de pizzería, que pretendía adquirir la denunciante, estaba siendo explotado por otras personas durante el proceso de concurso.

En fin, todos estos hechos, y algunos más que aporta la parte denunciante, y sus posibles calificaciones provisionales e indiciarias, se han quedado en las resoluciones recurridas huérfanas de toda motivación y respuesta por parte del juzgado, cerrando aquéllas, anticipadamente, su investigación efectiva.

No parece razonable que si el juzgado instructor consideró, inicialmente, con la admisión a trámite de la denuncia, que los hechos que contenía podían constituir los delitos que proponía la parte, y apareciendo, como hemos visto, que algunos de los mismos podían, en abstracto, encajar en alguna de las modalidades delictivas de las insolvencias punibles, no haya practicado diligencias pertinentes en averiguación de dichos hechos, más allá de la comparecencia del propio investigado, y por mucho que éste negara en ella que se considere deudor de la denunciante.

Se echa de menos, ya de entrada, diligencias que eran a todas luces pertinentes, ante la complejidad técnica de los hechos a investigar, y la naturaleza de los delitos que se imputaban, la declaración testifical, por ejemplo y de modo destacado, del propio Administrador concursal, Sr. Hipolito. O bien, incluso, de la práctica de una diligencia pericial sobre esos hechos imputados.

Todo ello, en definitiva, justifica la revocación de la clausura procedimental y la continuación del procedimiento en averiguación de los hechos denunciados mediante la práctica de las diligencias que se consideren pertinentes y que, tras ellas, agotada razonablemente la investigación, debe dictarse por el juzgado nueva resolución, más ponderada e informada, sobre la procedencia, o no, de la continuación de este proceso penal por sus fases ulteriores, y una vez descartados, desde ya, los posibles delitos de estafa y frustración de la ejecución propuestos por la parte denunciante.

Solo podemos, por todo ello, estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)