El recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación del investigado, en solicitud de su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.
PRIMERO.- De las actuaciones se desprende que la Sra. Benita presentó querella en mayo de 2.018 por los presuntos delitos de estafa y falsedad en documento público u oficial al haber usado persona no autorizada que no identificaba en el escrito su NIE para conseguir créditos o servicios determinados, atribuyéndosele a ella la deuda contratada en su nombre.
Aportaba la parte comparecencia ante la policía por la que manifestaba la querellante que, consultados dichas circunstancias con su entidad bancaria, con su NIE aparecía como deudor Gines.
El juzgado instructor, a continuación, acordó la admisión de la querella y, como diligencias de investigación en averiguación de los hechos, la declaración de la querellante así como la averiguación del domicilio del Sr. Gines a fin de tomarle declaración como querellado, con abogado que le asistiera, y oficio a determinadas compañías telefónicas a finde que informaran sobre el nombre asociado al NIE de la querellante y aportaran la documentación relacionada con dicho número.
Practicada la declaración testifical de la querellante y oficio a las compañías telefónicas, con el resultado que consta en las actuaciones, el juzgado acordó el sobreseimiento provisional por falta de autor conocido.
La parte querellante interpuso recurso de reforma, y subsidiario de apelación, contra dicho archivo provisional, alegando, en resumen, que la querella se había admitido, por concurrir indicios de los delitos propuestos ya mencionados, archivándose a continuación sin practicarse el interrogatorio del querellado que había sido acordado previamente y, sin, por tanto, haberse agotado la investigación iniciada. Solicitaba la sustitución del archivo por otra que mandara continuar la investigación en averiguación de los hechos objeto de querella.
El Ministerio Fiscal no apoyó el recurso, alegando que el archivo provisional solo beneficiaba, en realidad, a la parte querellante puesto que de ese modo no transcurría el plazo para la instrucción judicial, sin perjuicio de que nuevos datos sobre la localización del querellado pudieran permitir reabrir la investigación.
El juzgado instructor desestimó el recurso de reforma sobre la base de los argumentos aducidos por el Ministerio Fiscal, insistiendo en que se trataba de un sobreseimiento provisional y no libre, fundamentado en la falta de autor conocido.
SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".
En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".
Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;
3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);
4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".
Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".
Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.
Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.
Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".
Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.
Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .
El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."
TERCERO.- La Sala va a estimar el recurso de apelación, interpuesto subsidiariamente por la parte querellante frente al sobreseimiento provisional acordado.
En efecto, como recuerda el auto resolutorio del recurso previo de reforma, el sobreseimiento acordado ha sido el provisional, no el libre.
Pues bien, situado el trámite procesal en dicho sobreseimiento provisional, el art.641 de nuestra ley procesal solo permite la clausura anticipada del procedimiento en tres supuestos tasados: cuando de las diligencias practicadas no resulte debidamente justificada la perpetración del delito o cuando de ellas no haya motivos suficientes para acusar a determinada persona como partícipe del delito investigado.
El juzgado, pues, descarta con su resolución que los hechos no sean constitutivos de los delitos propuestos por la querella inicial, estafa y falsedad documental. De hecho, en su auto de admisión de esta, concluye que los hechos que describe podrían ser constitutivos de los delitos referidos.
Como consecuencia de dicha admisión y calificación inicial provisional, el juzgado acordó, como diligencias de investigación, la testifical de la querellante, oficio a las compañías telefónicas que se han referido así como la averiguación del domicilio del Sr. Gines a los efectos de interrogarle como querellado e investigado.
En averiguación del domicilio del querellado solo se acordó por parte del juzgado recabar la información que poseyeran las compañías de teléfono contratadas con el NIE de la querellante. Y tras el resultado de esta diligencia, que consta en las actuaciones con aportación del contrato suscrito por la querellante y VODAFONE, el juzgado decidió sobreseer provisionalmente la investigación por falta de autor conocido.
Sin embargo, la Sala puede constatar que, en realidad, no es que en la presente investigación no haya "autor conocido". Conocido está ciertamente el querellado, presunto autor de los delitos investigados, con aportación completa de nombre y apellidos. Lo que ocurre es, precisamente, que ese autor "conocido" no está localizado a efectos de poder tomarle declaración en calidad de investigado, tal y como quedó acordado previamente por el juzgado tras admitir la querella y considerar que, en principio y en abstracto, podría haber este cometido los delitos de estafa y falsedad documental.
No es lo mismo, desde la perspectiva procesal penal, los supuestos de desconocimiento o identificación del autor, por falta de todo dato al respecto según la notitia criminis que da inicio al proceso penal o la investigación posterior, y la falta o imposibilidad de localización de ese autor conocido, como ocurre en este caso.
Solo los supuestos de autor conocido, en esos términos, justifica el sobreseimiento provisional que se ha acordado e impugnado, conforme al art.641 de la Lecrim. ya referido. No incluye dicho precepto, como supuesto de sobreseimiento provisional, los supuestos en que el juzgado no puede localizar a ese autor conocido.
Ante esos supuestos, como ocurre en esta investigación, lo que resulta correcto procesalmente es agotar todas las posibilidades con las que pueda contar el juzgado instructor en averiguación de la localización del querellado, presunto autor de los delitos investigados, y mediante todos los recursos a su alcance, siendo así que, en caso de falta de localización, deban acordarse los requerimientos y requisitorias policiales correspondientes en dicha averiguación, con los efectos procesales derivados de ello.
Pues bien, en este caso, la Sala entiende que el juzgado no ha agotado todos esos recursos a su alcance en averiguación de dicho extremo o en la consecución de la diligencia de interrogatorio del querellado, después de que lo hubiera acordado inicialmente y después de que estimara que podría estarse ante la comisión de los delitos propuestos en la querella inicial.
No consta al efecto que se hayan emitido las correspondientes requisitorias policiales ni ninguna otra diligencia en averiguación de la localización del querellado a efectos de poder citarle en calidad de investigado.
De otro lado, no puede fundamentarse el sobreseimiento provisional acordado en la circunstancia, destacada por el Ministerio Fiscal y el auto recurrido, de que dicha decisión procesal, en realidad, lo que hace es garantizar los derechos a la tutela judicial efectiva de la propia parte querellante al impedir la misma el transcurso y cómputo de los plazos máximos de instrucción impuestos por el art.324 de la ley procesal penal.
La medida acordada, de clausura provisional, carece, como hemos visto, de soporte procesal y, además, infringe la naturaleza y fundamento de la imposición de un plazo máximo para la investigación judicial impuesto en el mencionado precepto procesal, el cual garantiza, entre otras cosas, los derechos de todo imputado por la comisión de un delito a que el proceso penal seguido en su contra se eternice en el tiempo.
Por todo ello, sin más, estimamos el recurso de apelación, con revocación del sobreseimiento provisional acordado y sin perjuicio, claro está, de que el juzgado pueda adoptar la decisión que proceda en relación al contenido de su investigación o, incluso, que pueda decretar otro tipo de sobreseimiento como el libre del art.637 Lecrim. si considerara, a la vista de las diligencias que ya ha practicado, que los hechos no revisten las características del delito, o bien el supuesto de archivo provisional previsto por el art.641 de la misma ley cuando no quedara debidamente justificada la perpetración del delito tras las diligencias practicadas.
CUARTO.- Al respecto, resulta pertinente destacar aquí lo acordado por AAP de Las Palmas de Gran Canaria, secc.1ª, de 20.5.20 cuando nos recordaba que " de una interpretación sistemática de las normas que regulan la citación de los denunciados en ignorado paradero no se infiere que no sea posible acordar directamente su detención, sin necesidad de pasar indefectiblemente por una averiguación de paradero, lo que debe correlacionarse con la debida proporcionalidad de la medida en función de las circunstancias que rodeen la situación del denunciado, y la insoslayable necesidad de evitar la impunidad de un hecho provisoriamente constitutivo de delito por razones dependientes de la sola voluntad de su presunto autor.
Qué duda cabe que una vez que una persona adquiere la singular cualidad de investigado formalmente, sujeto pasivo pues del proceso penal conforme a lo dispuesto en el art. 118 de la LECRIM , adquiere la obligación de estar a disposición de los Tribunales debiendo por ello comparecer cuantas veces fuere citado en el domicilio que haya designado al efecto, de suerte que de no hacerlo sin motivo justificado para ello la citación puede convertirse en orden de detención, como con carácter general se señala en el art. 487 de la LECRIM .
Incluso se podrá acordar la detención si intentada la citación en el domicilio designado no fuere hallado y se encontrase en ignorado paradero, pues así lo posibilitan los arts. 512 y ss, y 835.1º y concordantes de la LECRIM , debiendo al efecto expedirse requisitorias que podrían no solo ser de averiguación de paradero, sino de detención si hubiere motivos para pensar que no se trata de una ausencia puntual o meramente ocasional sino de situarse al margen de la actuación de los Tribunales, como puede ser el de haberse ausentado de su domicilio desconociéndose su paradero, o habiéndolo abandonado sin proporcionar una nueva dirección, por más que en la práctica se suela acudir a la averiguación de nuevo domicilio mediante oficio a la Policía Judicial, Registros oficiales, colegios profesionales, entidad o empresas en que el citado pueda desempeñar servicios, conforme al art. 178 de la LECRIM , por más que en sentido propio esta disposición se contemple para el que previamente no haya ya asumido el deber de estar localizado a disposición de los Tribunales, si bien puede aplicarse cuando razonablemente se entienda que no haya motivos para considerar una intención de sustracción a la acción de los Tribunales en consonancia con la debida proporcionalidad del hecho delictivo objeto de investigación.
Fuera pues de quién ya haya sumido formalmente la condición de investigado, la persona a la que se impute un hecho punible y deba en consecuencia dársele traslado de tal atribución como exige el art. 118 de la LECRIM una vez que se incoe procedimiento penal, la regla general ha de ser la citación si tuviere domicilio conocido - art. 486 de la LECRIM -, o la averiguación de paradero conforme al art. 178 si no lo tuviere, más ello no implica que no pueda acordarse directamente la detención, siendo al efecto indiferente que tenga o no domicilio conocido, pues así lo establece expresamente el inciso final del art. 486 de la LECRIM , que nos lleva a los únicos supuestos legales en que la mera existencia de un hecho que justifique la incoación de causa penal respecto de personada determinada, y que por tanto no haya adquirido aún la condición formal de investigada pueda ser detenida, y que son los contemplados en el art. 490.1 º y 2º respecto de los que vayan a cometer un delito o fueren sorprendidos in fraganti, y por lo que ahora interesa el contemplado en el art. 492.4º de la LECRIM relativo al que no se halle aún procesado, pero respecto del que haya motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente caracteres de delito y en el que tuviere participación, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial, supuesto de detención que puede ser igualmente acordada de forma directa concurriendo esos mismos presupuestos por el Juez Instructor que haya ya incoado la causa penal conforme al art. 494 de la LECRIM .
Obsérvese que el legislador exige la concurrencia de motivos racionalmente bastantes, supuesto cualitativamente distinto y desde luego de mayor exigencia que el presupuesto contemplado en los arts. 269 y 313 de la LECRTIM para incoar una causa penal, y que conforme a la doctrina jurisprudencial -AsTS de 1 de julio de 2014; 8273/2014, de 21 de noviembre- se ha venido interpretando no solo como que los hechos objeto de denuncia, querella o atestado revistan aparentes caracteres de delito, sino que se proporcione algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, pues una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.
Ahora bien, cuando se pasa ese primer filtro y se incoa la causa penal, la regla general habrá de ser, como se ha dicho, la citación del denunciado/querellado para darle traslado de la denuncia/querella conforme al art. 118 de la LECRIM garantizando así plenamente su derecho de defensa con proscripción de las investigaciones inquisitivas, salvo obviamente expresa declaración de secreto de las actuaciones. Y si se desconociere su paradero, la regla general será también, como se ha dicho, su averiguación conforme a lo que prescribe el art. 178 de la LECRIM , que puede abarcar incluso la expedición de requisitorias para su búsqueda y averiguación de paradero como posibilita expresamente el art. 762 reglas 3 ª y 4ª de la LECRIM .
Sin embargo, aunque tenga domicilio conocido -de suerte que con mayor motivo cuando estuviere en ignorado paradero-, es legalmente posible acordar directamente su detención, y si fuere necesario expedir requisitorias al efecto, aplicando en tal caso el antes citado art. 492.4º de la LECRIM , más en tal caso se exige un juicio valorativo en torno a los hechos y a los elementos de inculpación ya obrantes desde la denuncia o querella, que revelen algo más que la mera apariencia de delito y la existencia de un algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, en paralelismo a lo que el propio legislador procesalista exige para acordar la prisión provisional en el art. 503.1.2ª, lo que nos lleva a que en principio solo pueda estar justificada la detención sin pasar por el filtro previo de la citación si tuviere domicilio conocido o la averiguación de paradero, si se investiga un delito castigado con un máximo de al menos dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso, y existieren esos motivos racionalmente bastantes para creerlo responsable criminal de esa infracción penal, unido a que sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial.
A partir de lo expuesto, aplicando tales disposiciones al supuesto concreto, es más que evidente que la mera averiguación de paradero acordada en el auto de la misma fecha que expide requisitoria para ello es francamente una medida de búsqueda del denunciado insuficiente, propiciando en realidad la impunidad del hecho presuntamente delictivo objeto de investigación.
Como primer aspecto, resulta irrelevante que el auto recurrido sea el de archivo de la misma fecha por cuanto estando en plazo para recurrir ambas resoluciones, lo que en realidad combate la parte apelante es justamente que se dé por cerrada la investigación con la sola averiguación de paradero, interesando expresamente que se emita una orden internacional de búsqueda y captura, lo que implica que está solicitando la detención, por más que también interese una orden de averiguación de amarre actual si lo hubiese, pero que por lo referente a España ya habría de quedar bajo la cobertura de la orden de averiguación de paradero que se da en el auto recurrido, por cuanto bastaría al efecto que se dirija igualmente la orden a Puertos del Estado y a las Comunidades autónomas con competencias en puertos deportivos para que informen si el buque está amarrado en alguno de ellos."
QUINTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)
