El recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la investigada, en solicitud de su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.
PRIMERO.- De las actuaciones se desprende que en abril de 2.017 el Sr. Borja interpuso querella contra la Sra. Lorena por presunto delito de estafa.
Alegaba, muy en resumen, que es taxista y que conoció a la querellada por haberla prestado servicios de recogida cuando esta llegaba al aeropuerto de Barcelona después de hacer numerosos viajes y transportarla hasta Salou puesto que se dedicaba al sector del turismo. Que la querellada llegó a adeudarle hasta 850 euros por trayectos realizados. Que la misma, en pago de la deuda y aprovechando la relación ganada de confianza entre ambos, le propuso participar en un negocio consistente en la recompra de indemnizaciones de seguros de viajes combinados no reclamadas por anulaciones imprevistas o cambios impuestos por las compañías aéreas, subrogándose en los posibles beneficiarios de las mismas para después ejercitar la correspondiente reclamación de las sumas aseguradas. Que la querellada le fue solicitando diversas sumas en ejecución del referido negocio y que por ello le entregó a la misma hasta 6.350 euros en total sin que, a cambio, recibiera ningún beneficio de ella y a pesar de que, en todo momento, le refería que se trataba de una inversión segura y muy rentable.
Consideraba, en consecuencia, el querellante que todo la anterior actuación de la Sra. Lorena fue un engaño malicioso que le causó el perjuicio económico descrito, constituyendo el mismo un delito de estafa.
El juzgado instructor, después de admitir a trámite la querella y tomar declaración al querellante y querellada, que se acogió a su derecho constitucional a no declarar, y valorar las conversaciones mantenidas entre las partes vía whatsapp aportadas con la querella, acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito.
El auto fue recurrido, tras la confirmación del mismo en reforma, en apelación por falta de motivación. Esta misma Sala estimó el recurso por infracción de la tutela judicial efectiva con anulación del auto.
A continuación, sin más diligencias, el juzgado dictó el auto que ahora es recurrido, acordando de nuevo el mismo sobreseimiento, explicando, ahora sí más en detalle en su justificación, que de la querella interpuesta y las diligencias practicadas se desprende que el querellante no adoptó las medidas de autoprotección básicas exigibles a cualquier persona frente a posibles engaños al no contrastar objetivamente la información que le suministraba la querellada en cuanto al negocio que le proponía y en base al cual percibió las sumas entregadas por parte del querellante.
La parte querellante recurrió dicho nuevo cierre anticipado y provisional del procedimiento en reforma, subsidiariamente en apelación, insistiendo en la concurrencia de indicios de delito de estafa, y alegando que no podía exigírsele razonablemente que comprobara antes de la entrega de cantidades la seriedad de la inversión que le propuso la querellada.
Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la querellada impugnaron el recurso, solicitando la confirmación del archivo.
SEGUNDO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".
En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".
Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;
3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);
4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".
Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".
Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: "La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECrim .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.
Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.
Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".
Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.
Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .
El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."
TERCERO.- La Sala va a desestimar el recurso de apelación.
Conforme nos recordaba la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 30.3.20, " la progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad. La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las "medidas serias de autoprotección", siendo que la posterior STS de 31.12.08 establecía que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.
Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".
Buen ejemplo de la aludida progresión era la posterior STS de 15.4.14 expresando que "este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales. Recientemente esta Sala se ha pronunciado restringiendo las exigencias de autoprotección en relación con la estafa, afirmando, como se recoge en la STS nº 1015/2013, de 23 de diciembre , en la cual se expone la doctrina de esta Sala sobre el particular, que "... como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".
Es evidente que en el tráfico negocial la mera confianza en las manifestaciones, cuando se trata de personas que no han tenido relación alguna anterior, puede hacerse equivalente a relajación de las medidas de protección del propio patrimonio."
Partiendo de dicha interpretación de los requisitos del delito de estafa y sus matizaciones, cuyos presupuestos describe la parte recurrente citando jurisprudencia que asume ahora la Sala, y a la vista de los hechos denunciados y el resultado de las diligencias practicadas, la Sala coincide con el criterio sobreseyente recurrido por la parte querellante, compartido por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que no concurre en este caso, y ya puede asegurarse del propio redactado de la querella y diligencias practicadas sin mayores averiguaciones, el engaño bastante que exige el tipo penal descrito en el art.248 del Código Penal.
En efecto, y ya sea desde la perspectiva de la propia idoneidad objetiva del engaño previo en el sujeto activo del delito o bien desde la exigencia de una mínima y exigible a todo ciudadano autotutela de su patrimonio en el sujeto pasivo del mismo, lo cierto es que no acertamos a constar en este caso la presencia de ese engaño bastante que exige el tipo penal y que debe estar conectado causalmente con el desplazamiento patrimonial y perjuicio económico que ha sufrido el querellante.
En este sentido, de la propia denuncia ya se desprende que el querellante no mantenía con la querellada ninguna relación profesional previa, ni siquiera personal, más allá de conocerla casualmente con ocasión de los servicios profesionales de taxi que le prestaba y recogerla en el aeropuerto de Barcelona y transportarla hasta Salou.
A partir de ahí, toda la información y la propuesta de inversión que le ofreció la querellada en cuanto a las perspectivas eventuales de negocio y beneficios consistente en la subrogación en las reclamaciones indemnizatorias aseguradas por distintas compañías por modificación sobrevenida de los términos de viajes combinados no fueron contrastadas en absoluto por el querellante perjudicado, sin que desplegara ni una sola actuación de su parte para comprobar, aun cuando fuera mínimamente, y a pesar de la facilidad con la que contaba para ello, su seriedad y veracidad.
No puede ignorarse que, en este contexto, antes ya de realizar las entregas de dinero a la querellada en ejecución de dicha inversión, como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, la querellada adeudaba al querellante una cantidad por los servicios prestados de taxi, sin que ni siquiera dicha circunstancia previa alertara a este de una posible maquinación maliciosa por parte de la Sra. Lorena.
Más allá de dicha circunstancia, tampoco puede desconocerse, en cuanto a la autenticidad de las presuntas conversaciones entre las partes aportadas con la querella vía whatsapp, la imposibilidad de cotejo judicial de su contenido al haber sido incapaz, después de ser requerido al efecto, el querellante de aportar las mismas desde su teléfono móvil al haberlas perdido definitivamente y sin posibilidad técnica de recuperación.
De las diligencias, por tanto, con las que se puede contar, únicamente en realidad contenido de la denuncia y su ratificación formal posterior por el querellante, una vez la querellada se acogió a su derecho a no declarar, no puede evidenciarse, ni siquiera indiciariamente, a parte de la falta de autotutela referida, que aquella tuviera la intención inicial de engañar al querellante al proponerle la inversión que se ha descrito y aun cuando esta finalmente no diera los beneficios esperados por el perjudicado.
Por todo ello, sin más, desestimamos el recurso de apelación, confirmando el sobreseimiento provisional decretado.
CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECrim.)
