Auto Penal 1058/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 108/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se combate un auto de apertura la fase intermedia o de procedimiento abreviado en el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción , Auto de 28.9.2022 dictado contra dos investigados, uno de ellos ahora apelante por la presunta comisión de un delito leve de lesiones, lesiones con deformidad y contra la integridad moral formulando apelación directa la defensa y representación de D. Felix recurso de apelación que insta se dicte resolución por la que se revoque en todo caso y se acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones.

SEGUNDO.- El auto o apelado parte de estimar, y así lo indica, que el resultado de las diligencias de investigación practicada se desprende que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito comprendido en el ámbito del 757 de la ley de enjuiciamiento criminal presuntos delitos de lesiones y contra la integridad moral ocurridos el 4 de abril de 19 sobre las 18.30 en Botigues Multipreu /B Calle Vidal i Guasch 4 de Barcelona , añadiendo que es reconocida por ambas partes la existencia de una relación inicialmente la amistad que luego degeneró en un mal malentendido que que crearía un conflicto ; de manera que cuando el coinvestigado ?DON Olegario propietario de un taller de coches en el #diez de la calle citada, como consecuencia del conflicto que mantenía desde hacía tres años aproximadamente con su vecino Felix también investigado que regenta una tienda de muebles en el número ocho de la misma calle, se dirigió al local del Sr. Felix en los números 711 de la citada calle usado como almacén contiguo a la tienda de muebles ,donde se encontraba el Sr. Felix ,y accediendo al interior del almacén el Sr. Olegario propinó al Sr. Felix un fuerte puñetazo en la cara haciendo que se perdiera el equilibrio y cayó al suelo donde siguió golpeando lo comparas por todo el cuerpo constando.Que calzaba botas de trabajo cuya composición produciría mayores daños en el cuerpo del Sr. Felix.

A su vez dice el auto o el Sr. Felix más allá y un acto de defensa frente al agresión recibida causó al Sr. Olegario distintas erosiones en brazos y cuello produciéndose lesiones.

Dicho episodio es el último de otras conductas llevadas a cabo lo largo de tres años en las cuales el investigado Sr. Olegario reiteradamente realizaba actos vejatorios humillantes hacia Felix y su familia colocando vehículos encendidos delante de la vivienda familiar del Sr. Felix para que entraran los gases por sus ventanas de la vivienda tapando las ventanas del almacén del Sr. Felix o realizando actos de mofa colocando máscaras de tipo bendita en sus ventanas lo que afectaba al sosiego de todos los miembros de la familia Felix que convivían

Añade el auto que consta los informes médico forenses a los folios 59 el Sr. Felix y 72 del Sr. Olegario habiendo declarado ambas partes en calidad de denunciados y perjudicados realizándose el oportuno ilegal ofrecimiento de acciones practicándose cuantas diligencias de investigación se han considerado pertinentes y así entre ellas la declaración testifical del folio 112 sobre la agresión.

Tras ello razona que considera que estos hechos pudiera ser constitutivos de un delito de lesiones con deformidad y un delito contra la integridad moral presuntamente imputables Olegario y un delito leve de lesiones presuntamente imputable a Felix y de acuerdo con lo previsto en art. 780.1 dispone de y en relación con el 779. Primero. Cuarto de la ley de enjuiciamiento criminal decretar la apertura la fase del media dando traslado al fiscal y a acusaciones

SEGUNDO.- El correcto y completo recurso de apelación folio 151 alega la inexistencia de elementos probatorios que apunten a la realidad del acto delictivo que se imputa al apelante al afirmar que más allá del acto de defensa frente a la agresión recibida del Sr. Olegario pone de manifiesto

a) que según la minuta policial de los actuantes son comisionados para presentarse en el lugar de los hechos y lo ve al Sr. Felix del suelo desorientado y sangrante explicando que le ha agredido el Sr. Olegario y en el suelo le ha dado patadas hasta que un vecino Ángel Daniel los ha retirado.

b) el testigo Ángel Daniel confirma dicha versión indicando por demás que Felix estaba en el suelo cuando se le propinaba patadas en defenderse y Olegario está muy agresivo fuera de control sin saber que hubiera podido ocurrir en otro caso

c) Olegario sostendrá ante la policía que fue al taller de su vecino y éste le agredió por lo que se vio obligado a empujar al Sr. Felix que cayó al suelo algo que había sucedido en la calle sin penetrar en el interior del taller

d) en la declaración policial Olegario dirá que se ha dirigido al contrario para intentar arreglar las diferencias y que el Sr. Felix había empujado y sin saber cómo podido pasar ha caído ciertas al suelo de su tienda y el denunciante se ha caído encima del cd que se regrese forcejeo que presenta erosiones leves en la parte del cuello y brazos

e) Felix declara al día siguiente en policía que estando en su local se encuentran Sr. Olegario le pregunta qué hacer y reciben el un puñetazo que lo tiró al suelo y continuar dándole patadas

f) que los informes llevan a concluir que el Sr. Felix tiene fractura nasal

g) que la declaración del apelante se ha ratificado ante el juez que los mismos términos

h) el testigo Ángel Daniel ratifica fiabilidad de en el suelo Sr. Felix y Olegario dándole golpes

i) y que el Sr. Olegario en su declaración judicial manifestó que los hechos ocurren dentro del local y que nadie les intervino para separar

Entiende que lo manifestado por el Sr. Olegario no es sino mera excusa dialéctica para tratar de justificar su actuar agresivo y señala que en el declarante contrario se contradice sobre dónde ocurre los hechos ,si dentro o fuera del local ,dijo fuera en sede policial dentro sede judicial hay una situación de enemistad ya recogida en el auto y el Sr. Olegario no logra dar, a su juicio ,una versión coherente porque primero relata que a ambos coinciden en la entrada del local

Considerado una excusa que fue allí para arreglar las desavenencias para referir luego que el Sr. Felix fue hacia él con un palo en la mano y decir que para evitar más agresión le empuja cayó al suelo añadiendo luego no saber cómo había podido pasar

Considerando que lo realmente sucedido es que Olegario propina de manera inopinada un puñetazo en la cara sr. Felix y aquél no presenta ninguna lesión significativa compatibles con la maniobra de agarre del testigo para apartar y sacarlo del local

Considera entonces que no tener en consideración estos factores hace que el auto se aparte, al dictarse, de una labor de delimitación del objeto del juicio que impone una doctrina que cita correctamente del Tribunal Supremo.

Finalmente interesa que se abra juicio oral sólo frente al Sr. Olegario por el delito de lesiones cometido y archive la actuación respecto al Sr. Felix por no hallarse acreditada la perpetración del delito al

CUARTO.- No consta más escrito de contrario que el de la fiscalía que interesa la desestimación del recurso contra el auto del juez por los propios argumentos del auto.

QUINTO.- Estamos pues ante un auto de apertura la fase intermedia se nos pide un sobreseimiento. Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter general :

Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:

a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A)."También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º-A). "... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción" (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h) En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos

En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado".

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

SEXTO.- La parte insta el sobreseimiento. No cabe conforme a lo expuesto.

Como la sala viene señalando propósito del SOBRESEIMIENTO,es preciso señalar respexto del sobreseimiento libre,como, son exigibles poderosas razones, pues tal resolución goza de fuerza de cosa juzgada, ( SSTS 974/2012 , 659/2017 y 772/2017 ), y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor.El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada (vid. STS 601/2015 ).Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, , y no es el caso por lo ya referido y expuesto hasta ahora, concurran alguno de los supuestos contemplados en el art.637 LECr .

Esto es, aplicable tan sólo a aquellos supuestos de meridiana evidencia, ( STS 2.ª 846/2016 ) sólo procede en el caso de acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando le hecho, resulte indiciariamente acreditado si -de manera palmaria- no se acredita la no participación del imputado ,o no se haya probado -categóricamente- la realización del tipo, y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y el art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito ,se debe entender, asimilando la expresión delito a tipicidad ,en sentido análogo a la forma en que lo interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia como inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de los imputados.

En parecidos términos podríamos expresar nos para considerar la improcedencia de un sobreseimiento provisional por en definitiva los elementos que hemos puesto de manifiesto A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente una sentencia absolutoria significa el provisional que de momento no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado lo que no es el caso.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido ( así audiencia provincial de Sevilla sección primera 3 de octubre de 2012)

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica - con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados, lo que tampoco es el caso.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente -- como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , lo que no es el caso ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación - lo que tampoco entendemos sea el caso por lo ya expuesto -

Como bien señala ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - la ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA en magistral resolución:

" Pueden considerarse practicadas todas las diligencias necesarias y útiles. Las partes no han interesado ninguna otra. Hemos llegado al momento procesal en que a tenor del art. 779 LECrim , ha de optarse por alguno de los caminos alternativos que abre tal precepto. Es patente la improcedencia de algunas de las vías contempladas en tal norma. En una primera aproximación las previstas en los números 1 ª, 2 ª o 4ª del art. 779.1. LECrim serían las alternativas viables. A ellas hay que adicionar la posibilidad de una transformación procedimental (art. 760).

La decisión a adoptar exige efectuar tanto

i) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas habrá que archivar -art. 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -arts 760 ó 779.1.2- respectivamente);

ii) como un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados.

El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4 ª y 780.1 LECrim y, en su momento y caso, a reclamar la correspondiente autorización de la Cámara Alta. Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2).

Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos.

Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito.

Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim .

Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena .

No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto " amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Esta es la doctrina que también aplicaremos para resolver de fondo la cuestión

SEPTIMO.- - Discrepando el apelante sobre el alcance de los indicios tendremos que decir que la Sala constata que ,efectivamente ,la Sala no puede ignorar que existen elementos indiciarios suficientes que son los ante reseñados , elementos son suficientemente indiciarios prima facie de una posible conducta delictiva imputada. No hay por tanto como veremos ningún defecto o fallo en la motivación o en la construcción del auto de apertura la fase intermedia que deba provocar su revocación.

La sala constata que efectivamente por parte del Sr. Olegario se ha sostenido con alguna imprecisión si se produjeron los hechos en la puerta del interior del local el contrario, todo caso manifiesta inicialmente haber sido agredido con un palo por parte del Sr. Felix teniendo que defenderse produciendo un empujón que AEPD hace que el contrario cayó al suelo y siendo resultado es interactuar las erosiones que presenta aún con los matices expuestos en las manifestaciones del recurso de apelación

Por su contra el Sr. Felix negara a cualquier hora agresión proveniente de su parte y el reiterada que hallándose en el interior de su local accede al mismo el contrario Sr. Olegario quien le propina un golpe en la cara que lo tumba continuando y dando patadas hasta que un vecino los aparta

La sala destaca que la declaración del testigo vecinos Ángel Daniel sÍ pone de manifiesto que se encuentra Sr. Felix el suelo siendo severamente agredido por el Sr. Olegario pero no se desprende de su declaración ni policial y judicialmente que diera inicio del hecho sino que cuando llega este ya se ha venido desarrollando y el Sr. Olegario y el Sr. Felix se encuentran en la posición que describe pero no nos puede ilustrar a propósito de sí en el inicio de la actuación estuvo el comportamiento que manifiesta el Sr. Olegario o el que manifiesta el Sr. Marcelino sin que haya ningún otro elemento en lo instruido que aclare esta discrepancia acerca de si todo se inició cuando el Sr. Felix se dirige con un palo hacia el Sr. Olegario y en el enfrentamiento acabará este segundo cuando el primero suelo causándose esas erosiones o por el contrario no hubo tal actuar del Sr. Felix, y todo se inició con el ataque del Sr. Olegario que presenció el testigo cuando éste ya se ha iniciado

Esencialmente lo instruido pone de manifiesto que el Sr. Olegario declara que adhiere a intentar solventar la situación de fondo directamente y sin más se le viene encima Sr. Felix con un palo y que para rechazarlo amén de causas las erosiones que presenta seis alza con él le empujaba y acaba de contrario en el suelo por más que diga que no sabe exactamente cómo llegó sucede y lo lamenté.

Frente a ello en esencia del Sr. Felix negra cualquier acción por su parte agresiva y situar en la sola y única agresión de la que es víctima llevado a cabo por el contrario Sr. Olegario que sea más llegar su local y le proporciona el puñetazo que le tumbó al suelo continuando dándole patadas

Ambas versiones se encuentran soportadas por una pericial médica y una documental médica

No tenemos testigos del inicio de los hechos y el único testigo , como hemos dicho declara en sede judicial que folio 112 se encontró un carpintero en el suelo y al mecánico dando golpes hasta que llorosa que separando los pero como hemos dicho no nos refiere que viera cómo se inició el altercado entre ambos.

Por su lado, el magistrado instructor tampoco nos traslada que al tener los ante sí , le haya generado más convicción o credibilidad uno que otro. Ciertamente no estamos en un plenario , pero el juez instructor estaba allí para algo y puede trasladar al su resolución que uno u otro de quienes declaran ante él le hayan causado una mayor o menor sensación de credibilidad o fiabilidad , lo que dicen, como elemento instructorio que tiene que valorar ; pero este caso no tenemos ninguna referencia de ello y la sala no puede otorgar más credibilidad o fiabilidad siquiera a los meros efectos de valorar la presencia de indicios instructorios de un delito una u otra versión.

Es por ello por lo que decimos que no procede admitir el alegato del recurrente formulado en su escrito de apelación toda vez que debemos dar razón al juzgado , pues apunta la existencia de indicios para la apertura la fase intermedia .

Por otro lado, por más que el auto sea sucinto, no se impide con ello identificar las fuentes del mismo ,que refiere las diligencias que venían acordadas, y que ningún vacío provocan como vemos en la defensa, máxime cuando sus referencias no pueden llamar a error sobre cuáles son las practicadas que para el juzgado donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear.

En el auto combatido , se hace referencia a qué se valoran como indicios racionales suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado de las diligencias practicadas

No podemos afirmar que en atención a lo expuesto al tal bagaje se revele desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia de uno del otro o de ambos con investigados.

Tampoco podemos decir que este material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral, ni que se pueda vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal

Pero debemos recordar que , hemos dicho respecto del valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal o de las acusaciones adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

Lo que sucede es que se está planteando ahora un problema de valoración acerca de si los elementos que se exponen justifican la conducta del apelante .

Ciertamente el apelante en su escrito expone una serie de circunstancias que pueden ser valoradas como contraindiciarias en el ámbito de un juicio plenario que seguirá al mismo pero que si el valor contraindiciario de las contradicciones que reseña en su escrito de apelación y que atribuye a las declaraciones del Sr Olegario a las que antes hemos hecho referencia ,no entendemos que en este momento tengan tal potencia como para neutralizar los que han generado la declaración de los dos coinvestigados y la pericial médica

Y ese problema no es algo que pueda ser valorado ahora en esta segunda instancia cuando no se ha percibido ni siquiera directamente dicho testimonios , y en todo caso remite a una valoración conjunta más compleja que debe practicarse necesariamente en el plenario si la causa siguiera a fases ulteriores del juicio porque se formula acusación y se abriera el juicio oral, donde debe determinarse extremos que hora aparecen indiciarios pero no probados exigieran el plenario, como, la credibilidad o no que merezca el testimonio enfrentado entre las acusaciones y defensas .

Cumpliendo el auto lo mínimos a los que se debe con arreglo la doctrina que acabamos de exponer no puede considerarse que sea erróneo tomar por fuentes de esos indicios.No puede por ello señalarse que no haya indicios que superando la mera sospecha permitan el dictado del auto.

Este Auto cumple así los requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado, y la discusión de fondo acerca de si estos elementos son todos ellos indicios suficientes en tanto que racionales ,o no llegan a esa condición ,no es la propia de este momento procesal porque con estos elementos no cabe decir que no sea razonable la decisión que se adopta en el auto de apertura la fase intermedia sin perjuicio de no prejuzgar en absoluto ,ni siquiera, las fases posteriores pues de llegar a juicio oral necesariamente el carácter indiciario o contraindiciario de unos u otros elementos va a depender en buena medida de la credibilidad que se otorgue a unas pruebas personales, hay indicios para abrir la fase intermedia no decimos que los haya para condenar si esto llega a un juicio oral .

La existencia de indicios no puede ser negada en esta fase procesal y a los efectos del dictado del auto de apertura la fase intermedia que acabamos de hacer referencia de forma tal que efectivamente para dar lugar a lo que solicita el recurso que es subsidiairamente el sobreseimiento de la causa tampoco éste no puede ser apreciado en este momento por cuanto queda dicho.

Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 634 y ss, ag 779.4 LECRM y concordantes, la siguiente