PRIMERO.- El auto, recurrido primero en reforma y ahora en apelación, acuerda, conforme al art.779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase previa de investigación judicial en Diligencias Previas, apertura de la fase intermedia del procedimiento y continuación del mismo por las normas del Procedimiento Abreviado previstas en el Capítulo IV del Título II de la mencionada ley procesal.
Considera que los hechos investigados son constitutivos de delito comprendido en el art.757 de la anterior ley, en concreto delito de alzamiento de bienes o frustración de la ejecución contra la parte querellada ahora recurrente, y, así de forma indirecta, excluye la procedencia de sobreseer o archivar el procedimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, no aparecer suficientemente justificada su perpetración o no haber autor conocido.
En resumen, estima que, de la investigación practicada, en concreto, la declaración judicial como testigo d ela querellante, escritura de compraventa de las dos plazas de garaje y extracto de la cuenta de ING titularidad del querellado, se desprenden indicios suficientes de comisión del anterior delito por parte del investigado, ahora recurrente.
En particular, da por indiciariamente acreditado que " el 17 de febrero de 2017 en DIRECCION000 Evelio, mayor de edad, vendió dos plazas de aparcamiento con el objeto de frustrar que María Inés pudiera haber satisfecho el crédito que ostentaba frente al mismo. Como consecuencia de los anteriores hechos, María Inés no ha podido cobrar tal crédito".
La parte querellada interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la decisión de continuar el procedimiento en su contra. Estima que de las diligebncias de investigación practicadas hasta el momento, y que considera agotadas, no concurren indicios de la comisión por su parte del delito referido. Alega, en resumen, que, si bien es cierto que vendió las dos plazas de garaje titularidad suya tras ser condenado al pago en favor de la querellante, su ex pareja madre de un hijo común menor de edad, por desestimación de su recurso de apelación contra el auto que mandaba continuar la ejecución forzosa en su contra por importe de 362,74 euros en concepto de gastos extraordinarios del menor y de 9.424,55 euros por indemnización por mobiliario y ajuar, lo hizo, no para frustrar el crédito que ostentaba su ex pareja, sino con la finalidad de saldar una deuda anteriormente contraída con su prima, unos 6.000 euros, que ésta le entregaba en mano poco a poco. Añade que al tiempo de la venta de las dos plazas de garaje, entregó a su prima, en pago de la referida deuda, unos 3.000 euros, y el resto poco a poco. Alega que, además, tuvo que pagar en esa época gastos propios para su subsistencia así como que la querellante ha estado cobrando cantidades parciales a través de los embargos trabados al patrimonio del querellado durante el período 2.016 a 2.019.
Por todo ello, estima que no ha quedado indiciariamente acreditado el delito y solicita el sobreseimiento provisional de la causa.
Tanto el Ministerio Fiscal como la parte querellante impugnaron el anterior recurso, en solicitud de su desestimación y confirmación del auto recurrido. Damos por reproducidos aquí todos sus argumentos al respecto.
Finalmente, el juzgado desestimó el recurso de reforma planteado por la parte querellada sobre la base de que en este momento procesal basta con la determinación únicamente de indicios de delito, concurrentes en este caso, sin que corresponda ahora la práctica de medios de prueba ni de un análisis más detallado al respecto, siendo más propios éstos de momentos posteriores en la tramitación del presente procedimiento penal.
TERCERO.- Pues bien, en relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, denominado auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado o de acomodación a Procedimiento Abreviado, el art.779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que " practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ."
La referida resolución cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo ):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM .
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM. encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción, confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
1) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
2) que se identifique a la/s persona/s a quien se atribuye su comisión;
3) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito ( STS 272/2009 de 17 de marzo);
4) y que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos, para evitar acusaciones sorpresivas.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: "Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa ".
Igualmente, el ATS de 31.7.13 , sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art.(...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿ Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".
Y por último , en el ATS de 17.12.13 añadía el Alto tribunal que: " La característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts.269 y 313 LECRIM .), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts.299 y 777-1 LECriminal , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se adviertan indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza del delito sino de falta, estará justificada de transformación del procedimiento en juicio de faltas.
Dicho lo anterior debe precisarse el alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales. En primer lugar nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.
Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".
Finalmente, nos ha recordado la reciente STS de 11.7.22 que "el art.637.2 LECrim dispone la procedencia del sobreseimiento libre cuando los hechos investigados no sean constitutivos de delito.
Según declaramos en la STS 301/2007, de 24 de abril , entre otras, no ofrece duda que procede este tipo de sobreseimiento cuando la conducta es claramente atípica pero puede resultar problemático cuando existan dudas fundadas de atipicidad. En tal caso entendemos que si se produce esa situación también procede el sobreseimiento libre por aplicación del principio in dubio libertas o pro libertate, de conformidad con los arts.1.1 , 9.3 y 10 Constitución .
El sobreseimiento libre por estimar que los hechos no son constitutivos de delito se debe adoptar cuando esa afirmación se fundamente exclusivamente en cuestiones de derecho o jurídicas que no puedan variar con la práctica de pruebas en el juicio oral. En tal caso, razones de economía procesal y de protección de los derechos fundamentales de la persona encausada justifican que esa decisión pueda adoptarse con anterioridad a la celebración del juicio."
TERCERO.- 1.- La aplicación de las anteriores consideraciones generales sobre la función procesal concreta del auto apelado ahora va a conllevar la desestimación del recurso subsidiario de apelación.
En efecto, la parte querellada, con su recurso, desenfoca claramente esa función procesal del auto apelado, que no es la de realizar un análisis detallado de prueba practicada hasta ese momento sino la de determinar, como en realidad hace la resolución apelada en este caso, sucintamente, si, de las diligencias de investigación practicadas y agotadas razonablemente, concurren esos indicios provisionales de cargo en contra del investigado o no, y sin perjuicio de lo que pueda resultar más adelante, con mayor amplitud y garantías en la fase intermedia y, particularmente, en su caso, en el acto plenario de juicio.
Desde esta perspectiva procesal, la Sala no tiene duda de que de las diligencias de investigación practicadas, y que destaca el auto apelado, sí se desprenden esos indicios aproximativos en el sentido de que el querellado, sabedor de que debía pagar una cantidad a su ex pareja, unos 10.000 euros, en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa en materia de Familia, no obstante ello, y para frustrar dicho crédito judicial, vendió dos plazas de garaje titularidad suya, por importe de 15.000 euros.
Estos hechos, justificados, indiciaria y provisionalmente, por las mismas declaraciones testificales prestadas por la querellante ante el juzgado y la documental aportada consistente en las escrituras de compraventa de las dos plazas y los extractos bancarios de la cuenta del querellado, aparecen como suficientes, en este momento, para decidir continuar el procedimiento conforme a lo dispuesto en el art.779 de la ley procesal, y permite, a la vez, descartar los supuestos de sobreseimiento provisional o libre.
2.- Nos recordaba la STS de 14.7.21 los requisitos del delito. Decía que " como hemos dicho en SSTS 138/2011, de 17-3 ; 867/2013, de 28-11 ; 51/2017, de 3-2 ; 821/2017, de 13-12 ; 194/2018, de 24-4 ; 299/2019, de 7-6 , el art. 257 CP , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).
La STS 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:
1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).
2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.
3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).
La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS.667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que "la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).
Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 )."
3.- No corresponde a la resolución recurrida, ni tampoco, aun menos, a la presente resolución de la apelación, efectuar un análisis detallado y exhaustivo sobre la calificación jurídico penal de los hechos indiciariamente acreditados a lo largo de la instrucción judicial, a modo de lo que pueda ser el contenido de la eventual sentencia, tras la celebración de un juicio oral y práctica de la prueba en sentido estricto. Basta determinar que esos hechos podrían, aproximativamente, encajar en algún tipo penal.
Y, centrada así la cuestión, resulta claro que los hechos indiciariamente acreditados, podrían, en el campo de la probabilidad, y en una primera y somera aproximación, ser subsumidos en el delito investigado, al poder concurrir todos los elementos que hemos visto.
Que el investigado, al vender sus dos plazas de garaje y recibir por ello 15.000 euros, con posterioridad justo a que viera desestimado su recurso de apelación contra la decisión de continuación de la ejecución forzosa, todo ello acreditado documentalmente y no cuestionado, así como que dispusiera inmediatamente de esa suma recibida, sin destinar ni un euro a su ex pareja, y mostrar su cuenta bancaria que disponía inmediatamente de las sumas que recibía periódicamente en ella, manteniéndolas vacías, apunta, ya de por sí, y sin más elementos, a que podría haber tenido la intención de burlar, al menos parcialmente, o simplemente dificultar la ejecución forzosa del crédito que ostentaba en su contra la querellante.
Que, en lugar de esa intención delictiva de perjudicar a la querellante, tuviera el investigado el propósito, con la venta de las plazas de garaje, de saldar una supuesta deuda con su prima, aun habiéndolo reconocido así ésta como testigo ante el juzgado instructor, primero, deberá ser objeto de prueba cumplida en momento posterior y, segundo, deberá decidirse, si, aunque así hubiera sido, dicha circunstancia posee la relevancia exoneratoria que le otorga ahora la parte recurrente.
No podemos pasar por alto que estamos ante un delito de peligro y mera actividad, no de resultado, bastando para la condena que la actuación despatrimonializadora del sujeto activo le haya situado en una situación de insolvencia parcial o incluso aparente, y así se haya dificultado, aun parcialmente, la ejecución forzosa en marcha y que no ha conseguido satisfacer totalmente el crédito judicial ostentado por la querellante.
Resulta totalmente irrelevante a los efectos de la calificación penal que la querellante haya conseguido el pago parcial de su crédito a través de los embargos trabados al patrimonio del deudor en el marco de procedimiento de ejecución forzosa.
Resulta, ya puede adelantarse, intrascendente también a los efectos del delito que el investigado hubiera contraído la supuesta deuda con su prima antes de conocer la desestimación de su recurso de apelación frente a la ejecución forzosa, bastando al efecto que pudiera haber previsto, ya antes, que podía, previsible y eventualmente, quedar obligado en el futuro a pagar determinadas cantidades a su expareja, circunstancia que no ofrece duda en este caso, según se desprende de la tramitación y cronología del procedimiento de Familia mantenido entre ambas partes.
Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en su STS de 2.10.12 y las que cita, ha sostenido que no comete, en principio, el delito de alzamiento de bienes quien ha pagado a otros acreedores, favoreciendo a éstos frente al acreedor que le imputa el delito, por cuanto el tipo penal no protege dicha preferencia, y sin perjuicio de otras responsabilidades no penales. Pero la misma jurisprudencia exige que se acredite cumplidamente la realidad de ese otro crédito y que pueda descartarse con certeza que el mismo no se deriva de un contrato simulado.
Sin embargo, de lo actuado en esta fase previa de instrucción no aparece con la claridad necesaria a este momento, a pesar del testimonio de la Sra. Lucía, la realidad del crédito que dice ostentar ésta frente al querellado, ni el modo en que, supuestamente, se ha abonado por éste. O, en fin, si ese supuesto crédito previo y su pago a su prima puede desplazar, por sí solo, la tipicidad del comportamiento imputado al querellado. En todo caso, se tratará de una cuestión claramente pertinente pero a dilucidar ya, con toda la amplitud y garantías, en juicio. Lo relevante ahora, insistimos, es que de las diligencias practicadas concurren indicios de que el querellado ha podido cometer el delito y que no solo consiste solo en el alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores ( art.257.1 CP) sino, también, específicamente, el que castiga "cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo... iniciado o de previsible iniciación".
CUARTO.- Declaramos de oficio las costas devengadas en este recurso ( art.240 LECRIM.)
