Auto Penal 421/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 613/2020 de 17 de abril del 2023

PRIMERO. - Se combate el auto de apertura de la fase intermedia , en este caso de 6 julio de 2020, sin indicar la pretensión ejercitada y por mera remisión a un recurso anterior, interpuesto por la misma representación contra el auto de fecha 29 mayo de 2020 recaído en el mismo procedimiento.

En consecuencia, reproduciéndose -por mera remisión- la pretensión ya objeto de otro rollo de apelación, así como los argumentos ya esgrimidos en apoyo de la misma, la Sala ha de remitirse igualmente a lo ya resuelto sobre tal particular.

Dicho recurso, resuelto por auto de la sala de 20.3.2020 en el rollo 121/2020 , invocaba como motivos alegados en el recurso de apelación interpuesto por el sr Belarmino son los siguientes:

1.- falta de resolución del escrito de solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones y ausencia de motivación del auto de 27 de noviembre de 2019.

El auto recurrido - decía- y el de 29 de mayo no entraron a valorar el fondo del recurso de reforma, como tampoco se hizo respecto del escrito de solicitud de sobreseimiento libre, limitándose a razonar de forma genérica la pertinencia de la adopción de la decisión de continuación del procedimiento.

La resolución ahora recurrida omite-decía el recurso- toda referencia al recurso de reforma sin dar respuesta ,ni siquiera de forma sucinta, a los argumentos esgrimidos por esta defensa ,de modo que resuelve la petición de sobreseimiento formulada por esta representación, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Si no se desconocerían los motivos por los que se ha denegado la petición de sobreseimiento libre, pudiendo también denunciar la indefensión causada a los demás investigados, respecto de los cuales no se ha resuelto tampoco las solicitudes de sobreseimiento.

2.- añadía como argumentario que los hechos atribuidos al sr Belarmino y el resultado de las diligencias practicadas

Señalaba que el recurrente era comercial de la empresa TERAMEDICAL 2000 SL, empresa dedicada al sector de los artículos de confort. Podría haber cometido un presunto delito de estafa en la venta de una máquina que no respondería a sus características, pero se trata de un trabajador que no tenía poder de decisión ni contactaba en un primer momento con los clientes (auto de 18 de septiembre de 2014)

Añadía que el sr Belarmino tuvo una escasa intervención en los hechos dado que solo realizó algunas de las visitas a los domicilios que se investigan, habiendo sido reconocido fotográficamente soo por los perjudicados Erasmo y por los hermanos Evaristo, residentes estos últimos en la misma vivienda y que ni siquiera se encontraban incluidos en el auto de 29 de mayo d e2019, habiendo sido incluidos ex novo en el auto de 27 de noviembre tras el recurso de reforma del Ministerio Fiscal presentado extemporáneamente.

Añadía que el sr Erasmo no reclama en ningún momento, no tenía más datos médicos que los que les ofrecían los clientes. En cuanto a los hermanos Evaristo de sus declaraciones en sede policial y de instrucción se concluye que ya existía una relación previa con el sr Belarmino puesto que les había vendido varios productos de TERAMEDICAL anteriormente, d los que aparentemente no tenía queja. En el caso de la máquina BE PRO LIFE no fue este quien acudió al domicilio a realizar la demostración y venta de la máquina.

Decía que el auto recurrido solo se refiere al sr Belarmino al enumerar a las personas que habrían llevado a cabo las labores comerciales en relación con las máquina BE PRO LIFE, sin especificar que concreta intervención habría tenido. No existen indicios de criminalidad contra el sr Belarmino.

Indicaba que los comerciales no cobraban por la demostración, no daban ningún tipo de consejo médico a los clientes y los únicos datos de los que disponían eran los que les facilitaba la empresa PUBLIACTIVOS COMUNICACIÓN Y MARKETING SL, datos obtenidos correctamente, y de las respuestas que dieran espontáneamente los clientes a las llamadas de las teleoperadoras.

Y que no se comercializaba la máquina como un producto médico, según refieren algunos de los perjudicados y como se desprende del propio manual de instrucciones. En el caso de haberlo informado así los clientes podrían haber desistido en el plazo legal de 14 días para devolver el producto.

No consta en las actuaciones que COFIDIS comunicara ninguna incidencia a TERAMEDICAL antes de la intervención de Mossos d'Esquadra, , siendo así que incluso las financieras felicitaron al sr Millán por no tener incidencia en la financiación de las ventas de las máquinas.

3.- alegaba igualmente que había ausencia total del dolo como elemento subjetivo del tipo .

Decía que se desconoce porque concretos hechos se encuentra investigado el sr Belarmino en la presente causa. El sr Belarmino obró confiando en el buen hacer de TERAMEDICAL y de GRUPO IDEA y se limitaba a hacer una demostración de la máquina conforme al manual de instrucciones sabedor de que si el cliente no quedaba satisfecho siempre podía ejercer el derecho de desistimiento y no presentaba el producto como un producto médico. Así ante la falta del elemento subjetivo o engaño antecedentes es imposible hablar del delito de estafa.

Por todo ello, instaba el dictado en esta sede ya del sobreseimiento libre de las actuaciones al no concurrir el elemento subjetivo del tipo.

4.- Aún añadía un último argumento , la extemporaneidad del recurso de reforma interpuesto por le Ministerio fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2019.

Entendía y sostenía que el Fiscal interpuso fuera del plazo concedido tanto el recurso de reforma como la impugnación a los recursos de reforma interpuestos por esta y otras defensas contra el auto de 29 de mayo de 2019, por lo que debe inadmitirse el recurso de reforma del ministerio fiscal de modo que debe rechazarse la ampliación del ámbito de perjudicados peticionada por el Ministerio fiscal, que además no viene razonada tampoco.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 7.9.2020 se opuso al recurso interesando la confirmación de la resolución ahora combatida por entenderla correcta en Derecho por remisión a sus anteriores informes

SEGUNDO.- Para resolver entonces debemos indicar cuál es la doctrina que sobre el auto de apertura de la fase intermedia o auto de procedimiento abreviado aplica la Sala .

Así, basada en la doctrina jurisprudencial y constitucional vigente , venimos diciendo en primer lugar ,a propósito del mencionado tipo de auto combatido de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado, sus requisitos y sus exigencias:

a) Sobre el contexto de su dictado no es otro que referirse al objeto y contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) que , como tal, debe responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECRIM en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A) instrucción donde también pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley

b) Sobre su presupuesto este es haber llevado a cabo ya la instrucción mínima e imprescindible recordando que esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con los arts. 791.3 y 793.3, 11)"

También lo es que los hechos justiciables constituyan (provisionalmente) un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim.

Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración inmediata y expresa - a salvo declaración de secreto que le afecte- del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción, el lo que también debe suceder si éste se amplía sustancialmente durante la instrucción ex artículo 118 de la ley de enjuiciamiento criminal, y así el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y sin que haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007) Como ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 135/89, 186/90, 128/93, 152/93, 62/98) la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado, judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas; y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible. La mención expresa que del artículo 775, se contiene en el artículo 779.1.4º LECrim, adquiere una particular importancia para determinar el contenido y la función de dicha decisión prosecutoria.

c) Sobre el momento de su dictado este es el de la finalización de la fase de Instrucción: de forma que la fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

Es al instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la comentada resolución, y a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido dichos fines adoptando la resolución correspondiente

Recordemos que en este procedimiento la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa

d) Sobre su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y, de modo especial, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Sobre su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley ateniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación.

f) Sobre su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma de forma que debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea posible exigir una calificación concreta e irreprochable que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8 Julio 2014. Siguiendo a AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN CUARTA Apelación penal nº 316/2021-3 Procedimiento abreviado nº 27/2021 positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim. Frente a la deficitaria regulación anterior, fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma. La reforma contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión: El primero, En efecto, si bien y tal como se ordena en el artículo 779.1.4º, la decisión deberá contener una "determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se configura la inculpación o se delimita el objeto del proceso. Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción, la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 LECrim, lo que permite afirmar su naturaleza meramente declarativa. Cualquier extralimitación en el relato fáctico que suponga la adición de hechos justiciables con dimensión típica autónoma, respecto a los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, constituye una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del TEDH (Affaire Pèllisier contra Francia, de 25.3.1999). Es cierto, no obstante, que la formalización o la incorporación expresa al auto de prosecución de lo que fue objeto de imputación (la expresión hecho punible debe entenderse referida tanto en relación con las circunstancias fácticas relevantes como con su calificación jurídico-penal) como la identificación de los inculpados permitirá controlar con mayor facilidad si los hechos delictivos introducidos por las acusaciones presentan identidad o conexión con los que fueron objeto de imputación pero no es menos cierto que, aún cuando el auto de prosecución no identificara los hechos punibles de manera adecuada, el control de la correlación entre hechos previamente aportados y acusación puede realizarse mediante el auto de apertura de juicio oral, acudiendo al contenido objetivo- material de las actuaciones de la fase previa. Como se afirma en la STS de 9 de octubre de 2000 (ponente Conde-Pumpido), " si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado". Lo anterior supone que el auto de prosecución o de apertura de la fase de preparación del juicio oral, sigue cumpliendo las funciones identificadas por el Tribunal Constitucional - SSTC 186/90, 23/91, 121/95, 62/98 - de, por un lado, declarar concluida la fase de investigación, descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los en los tres primeros números del artículo 779.1 LECrim y, por otro, de determinación de aquellos imputados que pueden ser objeto, en su caso, de acusación

g) Sobre su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino, conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

Se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni la instrucción constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir la fase intermedia del procedimiento o abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en la instrucción la continuación del proceso, cupiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable, el en los términos que luego expondremos cuando recibamos la doctrina que aplicamos sobre el sobreseimiento libre o provisional.

h)Sobre su alcance vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas. Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90) y es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas. Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

"El auto no constituye la acusación sino que delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios, sí debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita que el órgano de apelación pueda en términos materiales ejercer el control de racionalidad inculpatoria que le incumbe APT Sec 4ª Auto Nº 140/2018 veintiseis de febrero de dos mil dieciocho Ponente: Javier Hernández García

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Sobre su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Sobre la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.El TS no niega que ,en casos en que los hechos y los partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos pero igualmente se ha afirmado que el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.

Efectivamente no comporta el acierto en la verificación de la calificación jurídica de los hechos, sino que no tiene más objeto que verificar que existe un fundamento para formular una acusación ,en su caso, contra los ahora recurrentes investigados en las actuaciones .

k) Sobre lo que comporta, es, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y por otro valora que las partes puedan, sobre su base, sostener con total amplitud sus respectivas posiciones la siguiente fase del procedimiento.

Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja.

Debiere contener inferencia indiciaria de los hechos punibles en base al resultado de las diligencias practicadas, es en este punto de destacar la finalidad del auto que nos ocupa y que por ende el mismo no debe equiparase en cuando al estándar de motivación, a la necesaria motivación que en su caso precisa una sentencia.

Por ello,respecto del estudio del material instructorio ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas no estamos hablando de la exigencia de verificación de la presencia de prueba plena,ni de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos, la necesidad de una fundamentación que a ello haga referencia.

Recordemos que en este procedimiento la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal. No precisa agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia. Debe determinar los sujetos pasivos contra lo que puede dirigirse la acusación y el hecho punible que le puede servir de fundamento permitiendo a las partes conocer el marco posible de inculpación

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material, o formal ,en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757 LECRIM , pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa. Como hemos dicho no comporta el acierto en la verificación de la calificación jurídica de los hechos, sino que no tiene más objeto que verificar que existe un fundamento para formular una acusación ,en su caso, contra los ahora recurrentes investigados en las actuaciones .

o) Como resumen y criterio general, debe partirse de que si la base fáctica obtenida con las diligencias instructoras practicadas es compatible con la hipótesis de imputación (aún cuando al mismo tiempo sea también compatible con la hipótesis defensiva), de tal manera que es posible representarse el mantenimiento posterior de la acusación de una forma fluida y natural, la respuesta correcta no puede ser el sobreseimiento, sino la de permitir que alguna de las partes personadas ejercite la acción penal con la formulación de la acusación.

Dicho ello entramos en el contenido concreto del recurso

TERCERO.- Varias cuestiones fueron ya resueltas en el seno del rollo de apelación 156/2020 formado a raíz del recurso interpuesto por Teresa ( auto de fecha 17 de octubre de 2022) y en el del 121/2020 y quedaron ya resueltas y a ello podemos remitirnos dado que el primer auto de apertura de la fase intermedia dictado el 29 de mayo y el segundo ahora recurrido de 6.7.2020 son sustancialmente idénticos, con el añadido de nuevos perjudicados .

Así respecto de la extemporaneidad del recurso del Ministerio Fiscal como se indicó en el 121/2020,en cuanto a la primera cuestión, como ya resolvimos y más allá de disquisiciones sobre el modo de computar los plazos " carecen de relevancia las alegaciones vertidas por el Ministerio Fiscal en cuanto a la organización de la Fiscalía y su procedimiento interno así como el período vacacional por el que entonces atravesaba el procedimiento. Los principios de estricta legalidad, igualdad de armas entre todas las partes procesales y el de seguridad jurídica, claramente a nuestro parecer en este caso concreto, se imponen a dichas consideraciones. Por todo ello, sin más, el juzgado debió inadmitir a trámite el recurso de reforma planteado por el Ministerio Fiscal por extemporáneo y sobrepasar su formulación el plazo legal de tres días establecido en el art. 211 de nuestra ley procesal penal . La causa entonces de inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado por el Fiscal debió constituir causa para la desestimación de sus pretensiones en el auto ahora recurrido y, ahora, en esta segunda instancia, es causa de estimación parcial del recurso planteado."

Por consecuencia la sala ya env el recurso 121/20220 falló que debía " ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación planteado por Belarmino contra el auto de 27 de noviembre de 2019 del Juzgado de Instrucción num. 1 de martorell por el que desestimaba su previo recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado el día 29 de mayo del mismo año que acordaba la finalización de la investigación y acomodación de la causa a las normas del Procedimiento Abreviado en contra de las investigadas, en el único sentido de declarar la inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado el día 21 de julio de 2019 por el Ministerio Fiscal contra el primero de los autos.

En consecuencia, REVOCAMOS parcialmente el auto dictado el 27 de noviembre de 2019 en el único sentido de eliminar en su parte dispositiva la adición de las personas que relaciona como perjudicados."

A ello hay que estar .

CUARTO.- Respecto a la, esto es, de la falta de motivación, ya dijimos que "la justificación que ofrece el mismo para la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado, al describir el relato indiciario incriminatorio, a partir de las diligencias de investigación practicadas y que relaciona, supone, simultánea y tácitamente, la exclusión de cualquiera de los motivos para el sobreseimiento provisional o libre previstos en el art.637 y ss. de nuestra ley procesal . Y esa motivación contenida en el auto recurrido, a juicio de la Sala, cubre suficientemente la omisión de argumentos adicionales explícitos para excluir el sobreseimiento que se había solicitado antes por la parte ahora recurrente.Cubre dicha garantía constitucional porque, de su lectura, la parte puede conocer, con independencia de que legítimamente discrepe, las razones concretas por las que el auto recurrido no ha sobreseído la causa, al explicar los indicios que ha tenido en cuenta a partir de las diligencias practicadas para decidir la continuación del procedimiento por su fase intermedia y cómo estos podrían subsumirse, siempre provisionalmente, en los delitos que refiere, de modo tal que, así, las partes han podido, consecuente y ampliamente, articular su recurso contra dicha decisión procesal en justificación de su petición de clausura prematura del proceso penal. El auto recurrido, así, no ha vulnerado la tutela judicial efectiva que corresponde a las partes y, por ello, se descarta la nulidad interesada."

De hecho ya en el auto de 27.11.20202 que desestimó la reforma contra el primer auto de apertura de la fase intermedia de 29 de mayo ya se decía que si el juzgado optó por abrir la fase intermedia significaba la desestimación del sobreseimiento

QUINTO.- Resta pues por analizar en esta sede la tercera de las pretensiones planteadas por el apelante (por pura remisión), esto es, entendemos, la procedencia de un pronunciamiento sobreseyente ante la aducida insuficiencia de indicios de criminalidad respecto del apelante

Ya dijimos al resolver el idéntico recurso del apelante contra el previo y primer auto de apertura de la fase intermedia , idéntico en los Žtérminos expuestos al ahora aquí combatido , lo que nos permite recurrir a lo ya dicho, que en cuanto al motivo del recurso consistente en la revocación del auto recurrido por falta de indicios de cargo, cabe señalar que la resolución recurrida se ajusta al contenido mínimo que exige la ley de enjuiciamiento criminal para el auto de transformación al procedimiento abreviado en el art. 779.1.4º Lecrim, pues se encuentra en dicha resolución una valoración de las diligencias de investigación practicadas, a las que se refiere añadimos ahora con detalle el segundo párrafo del fundamento segundo de dicho auto de 6.7.2020 y el tercer párrafo que alude a las diligencias dei investigación consistentes en las declaraciones de perjudicados que menciona los hechos presuntamente delictivos imputados al sr Belarmino y como estos pueden encajar en la descripción que realiza el Código Penal para el delito de estafa y organización criminal, todo ello, sin perjuicio, por supuesto, de la verdadera prueba de cargo, que es la que deberá practicarse en el juicio oral, conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Así el auto distingue a los perjudicados en relación con el delito de estafa, tanto en grado de consumación como de tentativa y distingue entre los varios planos más o menos organizados y coordinados de presunta responsabilidad por los delitos diferenciando entre los dos administradores solidarios, sus dos hijas como administrativas y coordinadoras de los operadores telefónicos y los comerciales siendo éstos los que habrían acudido a los domicilios de los perjudicados ejecutando las demostraciones y proveyendo la información presuntamente engañosa.

Alega el ahora recurrente sr Belarmino que él era un comercial, que tuvo una escasa intervención en los hechos dado que solo realizó algunas de las visitas a los domicilios que se investigan, habiendo sido reconocido fotográficamente solo por los perjudicados Erasmo y por los hermanos Evaristo, residentes estos últimos en la misma vivienda y que ni siquiera se encontraban incluidos en el auto de 29 de mayo de 2019, habiendo sido excluidos ex novo en el auto de 27 de noviembre tras el recurso de reforma del Ministerio Fiscal presentado extemporáneamente.

Se dice igualmente por el recurrente que el sr Erasmo no reclamó en ningún momento, no tenía más datos médicos que los que les ofrecían los clientes, que en cuanto a los hermanos Evaristo de sus declaraciones en sede policial y de instrucción se concluye que ya existía una relación previa con el sr Belarmino puesto que les había vendido varios productos de TERAMEDICAL anteriormente, de los que aparentemente no tenía queja. En el caso de la máquina BE PROLIFE no fue este quien acudió al domicilio a realizar la demostración y venta de la máquina.

Refiere igualmente que el auto recurrido solo se refiere al sr Belarmino al enumerar a las personas que habrían llevado a cabo las labores comerciales en relación con las máquina BE PRO LIFE, sin especificar que concreta intervención habría tenido y que en suma no existen indicios de criminalidad contra el sr Belarmino.

Si bien es cierto que los cuatro perjudicados a los que hace referencia el recurrente se encuentran entre los que mencionaba el ministerio fiscal en su recurso de reforma contra el auto de transformación al procedimiento abreviado (folio 2754) y que dicho recurso ha sido finalmente inadmitido a trámite, siendo por tanto, - dijimos entonces- que el contenido del auto de transformación al procedimiento abreviado el fijado por auto de 29 de mayo de 2019, lo cierto es que de lo anterior se colige que dichos perjudicados no podrán ser incluidos entre los perjudicados de esta causa, ( algo que debe proyectarse sobre este auto por cuanto se dictó en en base a aquél y por ello sin perjuicio de los efectos de la exclusión de los perjudicados acordada por la sala en el auto previamente dictado por la misma en el Rollo de apelación 121/2020) , si bien del precitado auto de 29 de mayo de 2019 se infiere igualmente la participación a nivel indiciario del ahora recurrente en la organización para lograr las finalidades referidas, debiendo ser en el juicio oral donde se deslinde la intervención concreta del recurrente en cada uno de las transacciones presuntamente fraudulentas con los perjudicados y cuál era su papel dentro de la organización criminal que se denuncia.

Pues bien, a juicio de la Sala, de las diligencias de investigación relacionadas en el auto combatido se desprende, siempre indiciariamente, y sin necesidad de describir con más minuciosidad en este trámite procesal el relato incriminatorio en relación en concreto con la recurrente ni describir una calificación penal más cerrada, definitiva o precisa. Basta que se la sitúe como comercial de la empresa comercializadora de la cual los administradores de la empresa a través de sus hijas se habrían valido para ejecutar el delito a través de sus empleados tele operadores y comerciales proporcionándoles las instrucciones precisas para la consecución del objetivo de vender la máquina mediante el suministro a los potenciales clientes, previamente seleccionados como personas especialmente vulnerables por su elevada edad y padecimiento de enfermedades, de información engañosa así como potencialmente perjudicial incluso para la salud de los mismos con el correspondiente menoscabo económico.

Se coincide, asimismo, en la consideración de que tales hechos podrían ser, en su caso, constitutivos de los delitos referidos en el auto apelado , , sin necesidad de mayores precisiones en este momento, y sin perjuicio de las calificaciones penales que puedan proponer, en su caso, llegado el momento, las Acusaciones.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, como recordábamos en nuestro auto de 17 de octubre de 2022 y en el que resuelve el rollo 121/2020 "Sí puede en este momento procesal preparatorio, y debe incluso, valorarse también, no solo la posible concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal imputado sino, también, los elementos subjetivos del mismo, en este caso, la voluntad de conducir a engaño sobre las propiedades de la máquina. Ninguna duda ofrece la cuestión. Sin embargo, discrepamos de su criterio en cuanto a que dichos elementos deben ser acreditados en esta fase de modo cerrado y preciso. No se trata de pruebas en el marco del acto plenario de juicio sino solo de indicios que apunten aproximativamente a que han concurrido esos elementos subjetivos. No opera en este momento la presunción constitucional de inocencia y sus exigencias rigurosas."

Y, centrada así la cuestión, debe concluirse , como hicimos en los anteriroes pronunciamientos de la sala mencionados, que de las diligencias practicadas existe base indiciaria para sostener la concurrencia de ese elemento subjetivo por parte del recurrente desde su posición de comercial en el marco más general de la organización referida, sin que, en modo alguno, procediera el sobreseimiento que solicita la parte con base en esa pretendida ausencia del dolo por su parte.

Como señalábamos igualmente en el precitado auto "No corresponde al juzgado instructor, en esta fase previa donde nos encontramos, valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre los hechos investigados.

En efecto, confunde la parte recurrente el objetivo y contenido de la resolución que impugna. Ya hemos visto cómo la decisión de sobreseer libremente la causa en este momento procesal preparatorio solo cabe ante supuestos incuestionables y evidentes de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art.641 de nuestra ley procesal. En caso contrario, más en este en caso en que no se solicita siquiera el sobreseimiento provisional sino el libre, con los efectos procesales definitivos propios de dicha decisión de clausura adelantada, la cuestión debe ser dilucidada, con la amplitud que le es propia, en el acto plenario de juicio, llegado el caso.

A lo sumo podría plantearse, ante las alegaciones que vierte el propio recurso, que no invoca ninguna de las causas para sobreseer libremente (causas de exclusión de la antijuricidad o culpabilidad, hechos no constitutivos de delito en abstracto etc.), la adopción de un supuesto de sobreseimiento provisional por falta de indicios suficientes de cargo.

Pues bien, la Sala observa, de las diligencias practicadas hasta el momento, que no concurre, con la necesaria evidencia propia de este momento, y que no coincide con la "duda razonable" propia de la presunción de inocencia que solo despliega su ámbito de aplicación en el acto de juicio oral tras la práctica de la prueba propuesta por las partes, ni siquiera base para el sobreseimiento libre que postula la parte."

En el presente caso, no se ha justificado, por el momento a lo largo de toda la larga instrucción, una desvinculación absoluta del recurrente del negocio y en el que también aparece, de hecho, como partícipe activo como marido de Amanda, que habría desempeñado funciones administrativas y de coordinación de operadores telefónicos y comerciales.

En todo caso debemos recordar que sobre su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino, conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999)

No puede ser leído como anticipación de condena alguna pues los argumentos de descargo expuestos en el correcto escrito de apelación se desarrollarán plenamente en las fases ulteriores del procedimiento máxime cuando así planteados precisan valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre los hechos investigados

En consecuencia, y visto todo lo anterior, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, añadiendo únicamente en el mismo sentido que dispuso la sala ya por Auto de 20.3.2023,como consecuencia de haber declarado en el mismo declarar la inadmisibilidad a trámite del recurso de reforma planteado el día 21 de julio de 2019 por el Ministerio Fiscal contra el primero de los autos , que se revocó parcialmente dicho primer auto de apertura de la fase intermedia ,parcialmente el auto dictado el 27 de noviembre de 2019, en el único sentido de eliminar en su parte dispositiva la adición de las personas que relaciona como perjudicados, lo que debe trasladar sus efectos a este auto por imperativo del o dispuesto antes por la sala y dado que este segundo auto es derivado del anterior por efecto de la inadmisibilidad que se declaró del recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 29 de mayo de 2019.Por todo lo expuesto visto los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente