Auto Penal 1177/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 231/2023 de 18 de julio del 2023

Primero. Dispone el artículo 324 LECrim en su redacción vigente (incorporada por la Ley 2/2020, de 27 de julio):

"1. La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2. Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

La práctica de diligencias de investigación durante la fase de instrucción requiere ineludiblemente, a la vista de lo dispuesto en el artículo 324 LECrim, que deban practicarse dentro del plazo de instrucción legalmente señalado de doce meses o de alguna de sus prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses. Se trata de una opción del legislador que expresa con claridad en el preámbulo de la Ley 2/2020 en los siguientes términos:

"Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable."

Debe pues examinarse, como presupuesto previo para la viabilidad de la práctica de las diligencias interesadas por la representación procesal de Carmelo y Cecilio en su último escrito de fecha 17 de octubre de 2022 (que reitera la misma petición realizada en anteriores escritos), si es posible practicar, o cuando menos acordar, la práctica de estas diligencias dentro del transcurso del plazo legal inicial de 12 meses o bien de alguna de sus prórrogas. Y ello porque en el caso de haber vencido el plazo inicial o de alguna de sus prórrogas sin que el instructor hubiere acordado la primera o una nueva prórroga, las diligencias acordadas con posterioridad al vencimiento del plazo no serán válidas a los efectos de la decisión que corresponda tomar conforme a lo dispuesto en el artículo 779.1 LECrim. Lo que implica que ya no puedan acordarse, transcurridos los referidos plazos, nuevas diligencias, con independencia de su utilidad o pertinencia, incluida, según la reciente jurisprudencia que más adelante se examina, la declaración del investigado; y sin perjuicio de que puedan interesarse, en su caso y cuando fuera posible, como pruebas ante el órgano de enjuiciamiento, para su práctica en el acto del juicio oral.

Como señala la STS 836/2021, de 3 de noviembre:

"Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. (EDL 1882/1)

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ (EDL 1985/8754) y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado."

Lo que no impide, como señala la sentencia citada, que pueda decidirse la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables.

Segundo. En el supuesto concreto que examinamos, el periodo de instrucción de la causa se inicia con el auto de fecha 2 de febrero de 2015 (folio 358) que acuerda admitir a trámite la querella formulada por la representación procesal de Carmelo y Cecilio contra Susana y Clemente por un presunto delito de estafa procesal en grado de intentada y un delito de falso testimonio y de falsa pericia.

A petición del Ministerio Fiscal (folio 554) y oídas las partes, por auto de fecha 30 de mayo de 2016 se acordó declarar compleja la instrucción de la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 324.2 LECrim (en su redacción introducida por la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales). Por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria única, apartado tercero, de la ley 41/2015, el cómputo del periodo de instrucción de 18 meses para el caso de causas complejas se iniciaba el 6 de diciembre de 2015, luego finalizaba el 6 de junio de 2017. En tiempo y forma, también a petición del Ministerio Fiscal, por auto de fecha 6 de junio de 2017 (folio 920) se prorrogó por un plazo de 12 meses el plazo de duración de la tramitación de la instrucción de la causa. Por igual plazo de 12 meses se prorrogó la instrucción de la causa declarada compleja por sendos autos de fecha 5 de junio de 2018 (folio 1172) y 5 de junio de 2019 (folio 1362). Este último periodo - 12 meses a contar desde el 5 de junio de 2019 - se vio afectado por la suspensión de plazos procesales impuesta por la disposición adicional segunda del RD 463/2020 con motivo de la pandemia de la COVID 19 - entre el 14 de marzo de 2020 y el 4 de junio de 2020, fecha en la que se alza la suspensión ( art. 8 RD RD 537/2020) - y por lo dispuesto en el artículo 2 del RDL 16/2020, que dispuso que los términos y plazos suspendidos volverían a computarse desde su inicio. Lo que comportó que en la fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2020 (29 de julio de 2020) que modificó el artículo 324 LECrim el periodo de instrucción estuviera en curso y que de acuerdo con la disposición transitoria de la citada ley se reiniciara con efectos 29 de julio de 2020 un nuevo plazo de 12 meses para la instrucción de la causa. Así se hizo constar en la providencia de fecha 23 de noviembre de 2020 (folio 1411).

En el curso de este último periodo de 12 meses iniciado el 29 de julio de 2020 se dictó auto de sobreseimiento provisional en fecha 14 de mayo de 2021, lo que interrumpió el plazo de 12 meses de instrucción. Aun cuando la redacción actualmente vigente del artículo 324 LECrim introducida por la Ley 2/2020 ya no establece, a diferencia de la anterior redacción de este precepto, supuestos específicos de interrupción, el sobreseimiento provisional de las actuaciones implica el cese de la actividad instructora, por lo que no existiendo instrucción en marcha no pueden continuar transcurriendo los plazos de instrucción que resultan interrumpidos mientras la causa se encuentre en estado de sobreseimiento provisional.

Hasta el 14 de mayo de 2021 habían transcurrido 9 meses y 15 días del plazo de 12 meses entonces vigente y quedaban, por tanto, 2 meses y 15 días para la finalización de este plazo.

Por auto número 795/22, de fecha 5 de mayo de 2022, esta Sección 21 acordó estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo y Cecilio contra el auto de fecha 19 de octubre de 2021 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 14 de mayo de 2021 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones y acordó revocar la resolución recurrida y dejar sin efecto el sobreseimiento provisional acordado a fin de citar a los peritos para ratificación y contradicción de los informes periciales en la forma que determinara la instructora (folios 1839 y ss.). Y respecto de las diligencias de investigación solicitadas por los querellantes la Sala señaló que correspondía a la jueza instructora pronunciarse previamente con libertad de criterio sobre su pertinencia (lo que finalmente llevó a cabo en la resolución que aquí se recurre).

El auto 795/22 de esta Sección 21 se incorpora al procedimiento por diligencia de ordenación de fecha 16 de mayo de 2022 (folio 1855), por lo que a partir de dicha fecha corrió de nuevo el plazo para la instrucción de la causa, hasta entonces suspendido. Plazo que finía el 31 de julio de 2022.

La representación procesal de Carmelo y Cecilio solicitó en sus escritos de fechas 21 de junio de 2021 (folio 1578 y ss.) y 4 de julio de 2021 (folio 1580 y ss.), con ocasión de su solicitud de reapertura de la causa, vigente el sobreseimiento provisional acordado, se instara la prórroga del plazo de instrucción de la causa. Reiteró esta solicitud, ya dejado sin efecto el sobreseimiento de la causa en virtud de lo dispuesto por esta Sección 21 en el auto 795/22, en escritos de fechas 9 de mayo de 2022 (folios 1875 y ss.), 12 de mayo de 2022 (folios 1877 y ss.), 19 de julio de 2022 (folio 1913) y 22 de julio de 2022 (folio 1927), todos ellos presentados dentro del plazo de instrucción entonces vigente. Y de nuevo la reiteró, mediante escritos de fecha 30 de agosto de 2022 (folio 1928 y ss.), 11 de septiembre de 2022 (folios 1932 y ss.) y 16 de octubre de 2022 (folios 1936 y ss.) ya fuera del plazo de instrucción de la causa. De todos estos escritos se dio cuenta a la jueza instructora (en diligencias de ordenación de fechas 16 de mayo de 2022, folio 1879, y 22 de julio de 2022, folio 1914, y diligencia de constancia de fecha 2 de noviembre de 2022, folio 1940).

No consta que la instructora activara, en relación con las peticiones de prórroga solicitadas por la representación procesal de Carmelo y Cecilio, el trámite procesal previsto en el artículo 324 LECrim - oír a las partes - ni que se pronunciara en el sentido de acordar o denegar la prórroga por seis meses del plazo de instrucción solicitada por la parte querellante.

En fecha 4 de noviembre de 2022 la instructora se pronuncia, denegándolas, sobre las diligencias de prueba reiteradamente solicitadas por la parte querellante. Contra este auto recurre en reforma la representación procesal de Carmelo y Cecilio y contra el auto de fecha 13 de enero de 2023 que desestima el recurso de reforma interpone el recurso de apelación que es objeto de esta resolución.

En el momento en que la instructora denegó las diligencias de investigación solicitadas por la parte querellante (4 de noviembre de 2022) hacía más de tres meses que había vencido, el 31 de julio de 2022, el último periodo de prórroga del plazo de instrucción de la causa acordado.

Vencido el plazo de instrucción o de alguna de sus sucesivas prórrogas la regulación legal es tajante: si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha ( art. 324.3 LECrim).

Sin que la ley admita excepciones.

Tercero. En efecto, los plazos de instrucción fijados en el artículo 324 LECrim suponen un límite temporal infranqueable que impide que puedan acordarse nuevas diligencias de investigación. Al no haberse acordado por la instructora, en tiempo y forma, la prórroga del plazo de instrucción (solicitada reiteradamente por la parte querellante) habrá que estar necesariamente a lo dispuesto en la norma, que impide la posibilidad de practicar nuevas diligencias de investigación, por lo que deviene inviable la petición de incorporación de nuevo material probatorio.

Como señala la STS 455/2021, de 27 de mayo, la Audiencia Provincial, vencido el plazo de instrucción o de alguna de sus prórrogas, no tiene competencia ni capacidad para estimar por sí misma la instrucción compleja y acordar o estimar nuevas diligencias de instrucción, vía recurso. Dice la citada sentencia, en relación con el artículo 324 LECrim:

"3.- La norma del art. 324 LECRIM al momento de los hechos señala, pues, que:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal "infranqueable".

b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.

d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.

5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material.

[...]

11.- El texto original de la LECRIM señalaba en su art. 324 que el plazo normal para la terminación del sumario era de un mes, y cuando no se finalizara la investigación del delito en dicho plazo, el Juez estaba obligado a dar parte cada semana al Tribunal superior (el encargado de enjuiciar) "de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Pero la reforma del texto por la Ley 41/2015 quiso acabar con este sistema e introducir una vía que terminara con las instrucciones eternas. Se trató, como decimos, de una "opción legislativa". Y, por ello, de obligado cumplimiento. No se trata de estar a favor o en contra de la norma. El jurista no puede reinterpretarla contra el ejercicio del derecho de defensa del investigado en el proceso penal.

12.- Los plazos acordados en el art. 324 LECRIM no son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.

13.- Los plazos del art. 324 LECRIM no son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.

14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.

Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar "con lo que había" cuando venció el plazo de seis meses, no "con lo que hubo después" vencido un plazo que es propio.

15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324 LECRIM que se deje transcurrir el plazo.

Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.

16.- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM , ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que: si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.

Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara "opción de política legislativa".

18.- Y como venimos apuntando se resume que el carácter propio de los plazos de instrucción se colige, entre otros, de:

a.- Preámbulo de la Ley 41/2015, que, al justificar la reforma, explica que "se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencias procesales";

b.- Del establecimiento de unos plazos por el artículo 324, que el propio precepto califica de "máximos";

c.- De su apartado 6 cuando ordena al instructor que "transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dictará auto de conclusión de sumario o en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779":

d.- Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324 LECrim.

20.- El art. 324 LECRIM no crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6 LECRIM que señala que, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779.

21.- Lo que ha hecho ahora el legislador es modificar este precepto en la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fijando el plazo en doce meses, y recordando en la misma línea ahora expuesta que:

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Y no olvidemos que el Preámbulo de esta Ley apunta que:

"Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.

22.- Lo actuado desde el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que ha sido restaurado en la sentencia recurrida, frente a la pretensión ahora deducida de que puede prescindirse de normas esenciales del procedimiento penal, con vulneración manifiesta de los plazos imperativos establecidos por el artículo 324 de la LECrim .

23.- Como se ha expuesto, es correcto el dictado de una sentencia absolutoria en este caso, ya que, con la nulidad declarada del Auto de 20 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda, recobraría vigencia el archivo ya decretado por el Juez de Instrucción, y resulta inviable retrotraer las actuaciones cuando la nulidad de lo actuado provocaría la resolución que ya dictó el instructor y que luego fue revocada con la prolongación de una instrucción que fue irregular. La absolución es la respuesta acorde a derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales.

La causa no podía ser ya reaperturada y no podría reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido, al no haber instado su prorroga el Fiscal. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno.

En la misma línea se pronuncia la STS 48/2022, de 20 de enero, que considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, que constituyen un límite infranqueable una vez agotados los cuales no son válidas las diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación, de manera que las diligencias practicadas una vez superado el plazo serán nulas sin posibilidad de subsanación.

La misma sentencia dispone:

"Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim. , ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró."

Y como señala la STS 836/2021, de 3 de noviembre, antes citada:

"El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim - vid. STS 455/2021, de 27 de mayo-."

En el mismo sentido, y citando la anterior sentencia, se pronuncia la STS 738/2022, de 19 de julio.

Finalmente, la más reciente STS 176/2023, de 13 de marzo, resume la posición del alto tribunal en la cuestión que examinamos y aborda, además, el supuesto específico de que la diligencia pendiente de practicar, agotado el plazo de instrucción, fuera la declaración del investigado. Relevante en este caso concreto que los recurrentes solicitan la declaración de algunas personas en calidad de investigados.

Dice la referida sentencia:

"En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio (EDJ 2022/613942), "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ (EDL 1985/8754). Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (EDL 1882/1) (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896)) [...] ".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896), dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) s i se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

En la STS 48/2022, de 20 de enero (EDJ 2022/502411), se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.

Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169139), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que dio redacción al artículo 324 de la LECrim (EDL 1882/1) aplicable al caso, en la que se justificaba la fijación de un plazo máximo con la siguiente argumentación: "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución (EDL 1978/3879) , y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim (EDL 1882/1) en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario ".

No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio (EDJ 2022/613942), hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo . En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo, así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.

Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad (STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896)), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias.

Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio.

En la STS 836/2021, de 3 de noviembre (EDJ 2021/733600), se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre ( EDJ 2009/327308) , 115/2015, de 5 de marzo (EDJ 2015/26814) -. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 (EDJ 2019/663812) -(...)".

Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1) pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 ( EDJ 1993/9480) , 171/99 ( EDJ 1999/27091) , 259/2005 ( EDJ 2005/171607) , 216/2006 ( EDJ 2006/98174) , 197/2009 (EDJ 2009/216685) - (...)".

Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio.

Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.

Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim (EDL 1882/1) el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos del artículo 775.

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3652); 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3653); 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 (EDJ 1993/4112), y 273/1993, de 20 de septiembre, FJ 3 (EDJ 1993/8046)), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5 (EDJ 1994/10555), y 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2 (EDJ 1997/6362)).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 (EDJ 1990/10428) ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 (EDJ 1999/771) ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 (EDJ 2000/397) ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 (EDJ 2002/7116) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) ). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 (EDJ 2002/7116) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) ). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal (EDL 1882/1) ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 (EDJ 2001/6249) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) (...) ".

Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.

Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 (EDJ 2019/508958), que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).

En esa Circular se decía lo siguiente: "La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim (EDL 1882/1) -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial".

Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 (EDJ 2019/508958) se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.

Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías ( artículos 118 y 775 LECrim), después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que "la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim , y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad".

En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación.

Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim (EDL 1882/1) no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo , bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1), por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal.

Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1) pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.

Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.

Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia."

También la antes citada STS 455/2022 se refiere a un supuesto en el que no habían llegado a declarar los investigados dentro del plazo de instrucción, y por tanto no se les había dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Concluye también que transcurrido el plazo de instrucción no es posible la práctica de esta diligencia.

En definitiva, a la vista de la redacción actualmente vigente del artículo 324 LECrim y de su interpretación por la reciente doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer cabe concluir que, vencido el plazo inicial, o de alguna de sus prórrogas, para la instrucción de la causa, no es posible ya acordar nuevas diligencias de investigación, incluidas las declaraciones de nuevos investigados, lo que aboca a la desestimación del recurso, sin necesidad de abordar el examen de la pertinencia o utilidad de las diligencias de investigación propuestas. Y sin perjuicio de que en la medida que ello sea posible se interesen, en su caso, por la parte recurrente como pruebas a practicar en el acto del juicio oral.

Concluida, pues, la instrucción, al haber finalizado los plazos acordados sin que estos llegaran a ser prorrogados, corresponde a la instructora optar por acordar alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1 LECrim. Consta en el testimonio remitido auto de fecha 4 de noviembre de 2022 en el que la instructora acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias, que fue recurrido en reforma y desestimado el recurso por auto de fecha 13 de enero de 2023. Y consta también que contra esta última resolución se ha interpuesto por la representación procesal de Carmelo y Cecilio recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de fecha 9 de febrero de 2023. Esta cuestión deberá ser, pues, en su caso, objeto de otra resolución.

Cuarto. Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.