Auto Penal 685/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 227/2021 de 19 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Pueden resumirse así los antecedentes procesales a tener en cuenta en la resolución de la cuestión planteada ahora en apelación en cuanto a la admisión de la querella presentada contra los dos recurrentes.

El día 7 de julio de 2.020 la entidad mercantil TRANS MIQUEL BENAVENT SL interpuso querella contra el matrimonio formado por la Sra. Lidia, hija de Martina, Administradora de Derecho de la mercantil querellante y de Bernardino, socio cofundador de la misma, y su marido, Amadeo, ambos dos Administradores de hecho de la mercantil, así como contra la mercantil constituida por estos dos, LOGISTICS PLANET SL., y ello por los presuntos delitos que se han descrito en el Antecedente de Hecho 1º de esta resolución.

En resumen, la querella imputaba a los dos ahora recurrentes haber, desde al menos el año 2.014, y en su calidad de Administradores de hecho de la mercantil querellante, realizado una serie de actuaciones, hasta comienzos del año 2.020, por las que habrían distraído activos y dinero de la empresa querellante en su propio favor personal y de la mercantil constituida por los mismos LOGISTICS PLANET SL, con vaciamiento patrimonial de aquélla, al no conseguir su propósito de que se les cediera la totalidad de las participaciones sociales.

Entre dichas actuaciones la querella imputa, en concreto, a los dos querellados, como Administradores de hecho, haber omitido información esencial de la empresa a su Administradora formal, incluso haberla impedido físicamente en febrero de 2.020 y por requerimiento notarial el paso a ella y su marido a las instalaciones de la empresa, haber obligado a ésta a suscribir determinados préstamos personales y avales con apropiación del dinero por los querellados y convirtiendo a los propietarios de la empresa en prestamistas de la misma y sin que el objeto social previera la concesión de préstamos, la falta de reflejo de dichos préstamos en la contabilidad de la mercantil, con falseamiento de sus cuentas, haber constituido en paralelo otra mercantil, la coquerellada, LOGISTICS PLANET SL, con la intención de ir absorbiendo hacia ella gran parte de los activos de la entidad querellante como camiones, combustible etc., haberse apropiado de hasta 321.981 euros correspondientes a la querellante mediante transferencias bancarias a favor del querellado Sr. Amadeo y, en fin, entre otras, haber desviado pagos efectuados por el cliente principal de la empresa, CAPRABO, y que debían haberse ingresado por la mercantil querellante.

El juzgado admitió a trámite la querella y los querellados interpusieron recurso de reforma, y subsidiario de apelación, contra dicha admisión. Solicita la revocación del auto impugnado y pide su sustitución por otro que inadmita la quyerella a trámite. Alega, muy en resumen, la parte que la organización de la empresa es de tipo familiar y, por ello, muy informal y flexible, y que, en efecto, la han administrado, de hecho, durante todo el período a qie se refiere la querella, con relajación de formalidades mercantiles como, por ejemplo, sustituir la convocatoria de Juntas por reuniones informales familiares. Que tanto ellos mismos como la gestoría externa contratada informaban a los querellantes de la marcha de la empresa y que la querellante Administradora formal autorizaba los asuntos más importantes. Que la querella trata, en su opinión, de instrumentalizar de modo penalmente un asunto estrictamente civil o mercantil, habiéndose interpuesto la querella justo después, y como respuesta, de que los querellados hubieran, a su vez, interpuesto, dos demandas por despido improcedente y reclamación de cantidad contra los querellantes ante la jurisdicción social, cuando los hechos objeto de querella se remontan a mucho antes, desde el año 2.014. Que, en todo caso, concurriría respecto de los querellados tanto la excusa absolutoria prevista en el art.268 del Código Penal, con exoneración de responsabilidad penal de determinados parientes por delitos patrimoniales, así como defecto procesal en aplicación del art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que impide el ejercicio de acciones penales entre determinados parientes. Que no existe delito de falsedad documental puesto que la Administradora querellante firmaba de su puño y letra los documentos mercantiles que se le ofrecían y que, en todo caso, se trataría de una falsedad ideológica atípica en nuestro sistema penal.

Tanto el Ministerio Fiscal como los querellantes impugnaron el recurso.

El juzgado instructor desestimó el recurso de reforma. En esencia, concentraba su esfuerzo argumentativo en excluir, en este momento inicial, la aplicabilidad de los arts.268 CP y 103 Lecrim., considerando que era necesaria la apertura de la investigación judicial solicitada para examinar con mayor precisión sus presupuestos.

SEGUNDO.- La Sala ya ha tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la admisibilidad de querellas en el proceso penal. Por ejemplo, recientemente, en nuestro auto de 21.2.22, decíamos lo siguiente.

"Como ha señalado el reciente ATS nº.5/18 de la Sala especial del art. 61 LOPJ de 31 de octubre: Los autos de esta Sala de 27.4.16 , 16.6.14 y 16.7.12, entre otros, declaran, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , que el art.313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no son constitutivos de delito.

En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, se pueda excluir el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado.

Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal.

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación.

Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11.11.00 y 26.5.09).

Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº.31/1996, de 27 de febrero , con cita de otras muchas).

Así las cosas, las posibilidades procesales que se abren al órgano receptor de una querella son las que a continuación se enumeran:

Puede, en primer lugar, al tiempo de decidir sobre la admisión o inadmisión a trámite de la querella, inadmitirla por cualquiera de los siguientes motivos: ausencia de requisitos formales (defectos en la postulación o insuficiencia del poder), falta de legitimación, o no concurrencia de los presupuestos procesales exigidos (como sería el caso de la licencia judicial en el caso de injurias o calumnias producidas en el seno de un proceso).

En caso de no advertir ninguno de aquellos motivos de inadmisión, el órgano judicial admitirá a trámite la querella y resolverá a continuación sobre la estimación o desestimación de la misma. En el primer caso (de admisión y estimación de la querella) supondrá la constitución del querellante en parte acusadora y el sometimiento pleno de la causa a la competencia del juez instructor y del órgano al que corresponda el conocimiento de la causa.

Puede también el órgano receptor de la querella inicialmente admitida, desestimarla también ab initio por razones de fondo (" cuando los hechos en que se funde la querella no constituyan delito"), lo que cerraría el paso a ulteriores actuaciones judiciales.

Puede asimismo el órgano judicial ante el que se haya interpuesto la querella, admitirla a trámite pero desestimarla íntegramente, "cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma".

Decíamos en esta misma Sala, por ejemplo, en nuestro auto de 14.12.21, sobre un supuesto muy parecido, que "formulada la querella el juez instructor debe, de conformidad con lo dispuesto en el art.312 de la Ley de enjuiciamiento criminal , resolver sobre su admisión o desestimación, lo que implica, a tenor de lo dispuesto en los arts.277 y 313 de la misma ley , verificar (i) los aspectos formales de la querella, (ii) la competencia del juez de instrucción para la instrucción de la causa a tenor de los hechos presuntamente delictivos objeto de la querella y (iii) en el caso de verificarse la competencia del instructor para la instrucción de la causa y que la querella reúne los requisitos formales para su admisión, si los hechos en que se funda la querella son o no constitutivos de delito.

En el primer caso, si no concurren los requisitos formales, inadmitirá la querella y en los otros dos, si el juez instructor no es competente para la instrucción de la causa el tercero (falta de competencia) o si considera que los hechos en que se funda la querella no son constitutivos de delito (falta de tipicidad), la desestimará.

En el supuesto que nos ocupa el juez instructor inadmite la querella formulada por la recurrente por "falta de verosimilitud" y al amparo de lo dispuesto en el art.269 LECrim . Posteriormente aclara su escueta motivación (parca pero existente) al desestimar el recurso de reforma señalando que no hay indicios de deliberada inveracidad en la denuncia y testimonio que realizó la querellada contra el querellante. En definitiva, entiende que los hechos no son constitutivos de delito, si bien, según lo expuesto, lo propio hubiera sido haber desestimado la querella y fundamentar su decisión en el art.313 LECrim y no inadmitirla y fundamentar su decisión en el art.269 LECrim que se refiere a la inadmisión a limine de una denuncia.

El auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 19.12.13 se pronuncia sobre cuándo debe entenderse que los hechos descritos en el relato fáctico de una querella no deben considerarse constitutivos de delito en los siguientes términos:

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del art.18 CE , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del art.17.1 del Texto constitucional.

(...) Sentado lo anterior procede analizar si la querella formulada se fundamenta en un relato fáctico que con la particular nitidez que exige el juicio de subsunción penal presenta unos hechos que revistan los caracteres de delito. La Sala constata que los hechos en los que se fundamenta la querella, en los términos que vienen formulados o afirmados, cumplen las exigencias de los tipos penales de acusación y denuncia falsa, previsto y penado en el art.456.1 del Código Penal y de falso testimonio en causa judicial, previsto y penado en el art.458.1 del mismo Código .

(...)Tales hechos, en los términos que constan relatados en la querella, pueden subsumirse en los delitos de denuncia falsa y falso testimonio en causa judicial de los arts. 456.1 y 458.2, respectivamente, del Código Penal por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que configuran estos tipo penales -que al versar la falsedad sobre la imputación al querellante de hechos punibles son sustancialmente coincidentes- y en este caso consisten, siempre en los términos que constan en el relato fáctico de la querella, en la imputación falsa de uno o varios hechos punibles que nunca se produjeron contra una persona determinada y con plena conciencia de la falsedad de los hechos punibles imputados y voluntad de llevar a cabo la imputación falsaria a sabiendas de su falsedad y con desprecio absoluto de la verdad.

(...) Afirma el magistrado juez instructor al desarrollar en el auto desestimatorio del recurso de reforma su escueto argumento inicial de "falta de verosimilitud" que no hay indicios de deliberada inveracidad en la denuncia y el testimonio prestado por la querellada en sede judicial. Pero no se trata en este momento procesal de determinar o no la existencia de elementos indiciarios que permitan sostener razonablemente la concurrencia de los elementos subjetivos de los tipos penales que se imputan a la querellada sino que, en este estado inicial, basta comprobar que el relato fáctico de la querella describe un hecho delictivo y que se aporta un principio de prueba que avale la verosimilitud de los hechos descritos en la querella, cuestiones, ambas, que por las razones expuestas, concurren en el supuesto que examinamos.

Lo que comporta, con estimación del recurso de apelación interpuesto, la admisión a trámite de la querella, la incoación del correspondiente procedimiento penal y la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto de la querella y la participación en estos de la querelladla, resolviendo posteriormente el instructor, a la vista del resultado de las diligencias de investigación practicadas sobre la continuación del procedimiento o el sobreseimiento de las actuaciones."

TERCERO.- Examinamos el recurso planteado, comenzando por las quejas que plantean los querellados en orden a la excusa absolutoria del art.268 del Código Penal y art.103 de nuestra ley procesal penal.

Y comenzamos por este último al tratarse de un posible defecto procesal en la constitución de las relaciones jurídico procesales en este procedimiento, por tanto cuestión procesal de previo pronunciamiento.

Señala que " tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí los ascendientes descendientes y hermanos por naturaleza por la adopción o por afinidad a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros".

Nos recordaba así, por ejemplo, el ATS de 4.6.20 sobre este requisito procesal y su relación con la excusa absolutoria, que "la STS 83/2010, de 11 de febrero , señala que entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El art.268 del Código Penal no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Por su parte, la STS de 12.12.18 apunta que se incide por la doctrina en que el art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores; y la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el art.268 del Código Penal , actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal).

No debe confundirse la naturaleza del art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del art.268 del Código Penal . La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión -mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se permitió a los denunciantes constituirse como parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art.103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad de la parte querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega por la parte recurrente, cabe añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993 ) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

Por tanto, la acusación se considera inexistente ante la declaración de falta de legitimación para constituirse en parte como acusación particular por el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es por ello, acertada la absolución de Mauricio ante la inexistencia de legitimación de la acusación particular a ejercer acción penal alguna contra él."

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina a este caso particular conduce a la desestimación de este primer motivo procesal de impugnación.

En efecto, en primer lugar, la acción penal no se ha ejercitado solo contra la descendiente de los querellantes sino, además, contra el marido de ésta y contra una persona jurídica, por lo que, en todo caso, la querella no se vería afectada por el defecto procesal impuesto por el art.103.

En segundo lugar, lo único que impide el mismo, como hemos visto, es la válida constitución procesal de la parte querellante como Acusación Particular, en ejercicio de la acción penal, y solo en relación con la querellada descendiente de los querellantes, no que el procedimiento no pueda continuar y, en su momento, ser sostenido, como parte acusadora en ejercicio de esa acción penal, por parte del Ministerio Fiscal, el cual, por cierto, ha impugnado el recurso y solicitado la admisión de la querella, y operando así la querella como instrumento formal, a modo de denuncia, de comunicación de la notitia criminis al juzgado instructor a los efectos de iniciar una investigación judicial.

La circunstancia objetiva del parentesco entre querellantes y coquerellada solo va a impedir, en aplicación de dicho precepto, que los primeros puedan sostener acusación formal, en su momento, contra ésta última. De modo que si el Ministerio Fiscal, finalmente, tras la práctica de las diligencias de investigación que sean pertinentes, optara por no acusar a la querellada, los querellantes iniciales no podrían acusar a la misma y, así, debería en ese caso archivarse el procedimiento respecto de ésta por falta de acusación formal previa.

En todo caso, como hemos visto, el requisito procedimental impuesto en el mencionado art.103 de la ley procesal no impide que la parte querellante pueda, en su caso, constituirse como parte actora civil en reclamación de los perjuicios económicos derivados de los delitos propuestos.

Por todo ello, lo dispuesto en el art.103 mencionado no justificaba, por sí, y, no obstante, con los efectos procesales que se han apuntado, la inadmisión a trámite de la querella.

CUARTO.- Tampoco impedía dicha admisión a trámite lo dispuesto en el art.268 del Código Penal, como ha sostenido el auto recurrido.

Señala el mismo que " están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil, los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado, si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito".

Ha establecido al respecto, por ejemplo, recientemente, la STS de 26.11.21 que " la sentencia impugnada proclama que la aplicación de la excusa absolutoria del art.268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda emitirse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el art.116 del Código Penal .

Así lo ha plasmado la Jurisprudencia de esta Sala y de ello es expresión clara la STS 412/2013, de 22 de mayo .

En ella recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo ) que reflejaba que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art.268 del vigente CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art.637.3 de la LECRIM , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero ); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero , o 430/2008, de 25 de junio ). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre ).

No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril , recordó que el art.268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que " están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

También a la STS 198/2007, de 5 de marzo , ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba "...lo mismo si se considera a la llamada " excusa absolutoria" como excusa " personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988 , como si se conceptúa a la "punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art.108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la STS antes citada, de 10 de mayo de 1988 ".

Una doctrina jurisprudencial que resaltamos que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS. 618/2010, de 23 de junio ), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre , indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

La STS 63/2018, de 12 de diciembre , precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria".

La STS 436/2018, de 28 de septiembre , subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello".

Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre , como también la STS 616/2018, de 11 de abril , proclaman que "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal".

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre ."

Pues bien, en este caso, la excusa absolutoria prevista en el art.268 de la Lecrim., como decíamos, y en aplicación de la anterior doctrina, no impedía la dmisión de la querella.

En primer lugar, solo podría afectar, como dijimos respecto de la anterior cuestión, a la querellada descendiente de los querellantes, no a los demás coquerellados, marido de ésta y persona jurídica.

En segundo lugar, la eventual apreciación judicial de la concurrencia parcial de dicha circunstancia absolutoria, circunscrita exclusivamente a la querellada, solo podrá examinarse con precisión en relación a los presupuestos legales y jurisprudenciales que la fundamentan, si bien no necesariamente en la fase ya de juicio oral, sí al menos en la fase de investigación judicial que deba iniciar la interposición de la querella y tras la práctica de las diligencias que sean pertinentes. Desde luego, parece evidente que, en todo caso, el trámite de admisión de querella, sin más diligencias ulteriores de comprobación, no es el trámite adecuado para poder resolver, sin más, sobre la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria y, además, sus consecuencias civiles.

Por ejemplo, el precepto solo justifica la apreciación de la excusa absolutoria " siempre que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad".

Y, en este caso, ocurre que ya en el escrito de querella se refiere la posibilidad de que los querellados se hubieran aprovechado o abusado de la vulnerabilidad de los querellantes por razón de su edad o enfermedad, sin perjuicio de que dicha circunstancia, lógicamente, deba ser objeto de la oportuna comprobación judicial a través de las diligencias pertinentes que pudieran acordarse al respecto.

En tercer lugar, la excusa absolutoria solo se aplica a los "delitos patrimoniales" que se hubieran podido cometer entre los parientes a que hace referencia la norma, no a los demás. Y en este caso, la querella propone como delitos cometidos presuntamente por los tres querellados no solo delitos patrimoniales, como podrían serlos la estafa y la apropiación indebida, sino, además, otros delitos no patrimoniales, como el delito de administración desleal, delitos societarios o, en fin, delitos de falsedad documental.

En cuarto lugar, como hemos visto de la jurisprudencia transcrita, y por expresa referencia de la norma, la apreciación de la excusa absolutoria no excluye la necesidad de determinar judicialmente la posible responsabilidad civil derivada del delito en el caso de que se haya constatado la realidad de la conducta típica, antijurídica y culpable de su autor, a pesar de la exclusión posterior de la penalidad por concurrencia de la excusa absolutoria. Responsabilidad civil que puede determinarse, según ha sostenido la jurisprudencia transcrita, en la misma sentencia definitiva que resuelva, en su caso, el proceso penal.

Por todo ello, valorado conjuntamente, como sostuvo el Instructor, no era procedente inadmitir la querella en base a los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, sin perjuicio, repetimos, de que a lo largo de la fase preparatoria de instrucción pueda acordarse, en caso de que se justifique, los sobreseimientos previstos en nuestra norma procesal.

QUINTO.- Descartados los anteriores motivos de impugnación, y, por lo demás, la Sala aprecia que la admisión a trámite de la querella ha sido, procesalmente, correcta.

En efecto, como vimos, la inadmisión preliminar de la querella solo viene justificada cuando el órgano judicial ante la que se presenta sea incompetente o bien los hechos descritos en la querella no constituyan delito alguno previsto en la parte especial del Código Penal, sin mayores análisis.

Pues bien, en este caso, el órgano judicial es competente y el escrito de querella describe, además muy minuciosamente, la comisión por parte de los tres querellados de una pluralidad de delitos con encaje inicial, y en abstracto, en el Código Penal. Aporta, además, una pluralidad de documentos que servirían, inicial e indiciariamente, para justificar en este momento la comisión de los delitos. Entre ellos, muy particularmente, un dictamen pericial elaborado por tres economistas (doc.4 de la querella) sobre el presunto vaciamiento patrimonial efectuado por los tres querellados de la empresa querellante y la actuación de estos al frente de la gestión de hecho de la misma.

La parte impugnante no explicita en su escrito de recurso que los hechos descritos, así en abstracto, no puedan constituir los delitos propuestos en la querella (estafa, apropiación indebida, administración desleal, delios societarios y falsedad documental), y que ésta describe detalladamente en su apartado final en relación a los hechos minuciosos que expresa antes.

El hecho de que la empresa fuera organizada de modo "familiar" y así se relajara en su gestión los trámites mercantiles preceptivos, si la querella en realidad no haya hecho más que instrumentalizar el proceso penal ante una cuestión meramente mercantil o laboral o que haya sido una mera reacción maliciosa por parte de los querellantes ante las demandas laborales presentadas por los querellados, si la Administradora formal de la empresa conocía o podía conocer los asuntos de la empresa y su marcha, si había autorizado o no determinadas actuaciones mercantiles desplegadas por los querellados en claro perjuicio económico de la propia empresa, el falseamiento de documentos relacionados con la empresa o si la falsedad solo puede ser "ideológica", el hecho de la constitución por los querellados de una mercantil paralela concurrente con la actividad comercial de la empresa querellante con la finalidad de absorción de todo su contenido y activos patrimoniales, las presuntas distracciones de dinero que se deberían haber ingresado en la empresa, en fin, todo ello, son circunstancias que solo pueden ser dilucidadas en la correspondiente investigación judicial que solicita, razonada, razonable y legítimamente la parte querellante.

En consecuencia, sin más, se desestima el recurso subsidiario de apelación formulado contra el auto de admisión de la querella, siempe con las consideraciones que se han hecho en esta resolución sobre el alcance procesal de las limitaciones impuestas por el art.103 Lecrim. y excusa absolutoria del art.268 del Código Penal, y que deberán ser resueltas a lo largo del procedimiento que ahora solo se inicia.

SEXTO.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.