Auto Penal 675/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 527/2022 de 19 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Resolvemos una apelación que debe decidir sobre la prescripción de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 40 días conforme a lo dispuesto en el art 133, art 134

en sentencia firme de 15.12.2016 conforme a lo expresado en los antecedentes que preceden

Se trata por tanto de una pena menos grave ex art 33.3.j) CP al superar los treinta días pero no superar el año, y su plazo de prescripción es el de las penas menos graves, es decir, cinco años ex art 133 CP y el cómputo de su prescripción se rige por lo dispuesto en el art Artículo 134 del CP,recordemos:

1. El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse.

2. El plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso:

a) Durante el período de suspensión de la ejecución de la pena.

b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 75.

Esta es la redacción vigente superando las anteriores antecedente en el Código Penal de 1973, el artículo 116 del Código Penal que el plazo de prescripción de la pena empieza a correr desde la fecha de la firmeza la sentencia condenatoria (o desde la fecha del quebrantamiento de condena) y sólo se detiene o interrumpe con el efectivo inicio del cumplimiento de dicha pena (a lo que se añadía, en el Código Penal de 1973, como único acontecimiento interruptor de la prescripción -además del ya mencionado cumplimiento efectivo de la pena- la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción).

Art 75 del CP que recordemos dispone que :

"Artículo 75.

Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.

Ya en su momento ,después de tomar en consideración los argumentos favorables y desfavorables para la consideración sobre "qué actos interrumpen la prescripción de las penas privativas de libertad", en la reunión de Presidentes de Secciones Penales de Audiencias Provinciales de Catalunya, celebrada en Caldes d'Estrac los días 12 y 13 de mayo de 2.010, en la que se trataba de "30 Cuestiones Básicas sobre la Ejecución Penal", a la que se ha dado suficiente publicidad a través de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se decidió como conclusión unánime, entre otras cosas, lo siguiente:

"El cómputo del plazo debe iniciarse en la fecha de la sentencia firme o en la fecha del quebrantamiento de la condena si hubiere comenzado a cumplirse.

El plazo de prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio del efectivo cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución.

El cómputo del plazo de prescripción se suspende: 1.- en los supuestos de concesión de la condena condicional ( art. 80 y ss del Código Penal ), durante el plazo de suspensión; 2.- suspensión por haberse solicitado el indulto ( art. 4. 4 del Código Penal ), durante el plazo de suspensión, hasta un máximo de un año en que la petición debe entenderse desestimada por silencio administrativo; 3.- o por cumplimiento previo de las penas más graves ( art. 75 del Código Penal )."

No es preciso recordar que sobre esta materia incidió el TC así STC 97/10 , y STC de 3-11-14 en un contexto normativo previo a la reforma del CP de 2015 tema ha quedado normativamente zanjado dado que hoy, expresamente, el Código Penal establece en el art. 134. 2 CP actual.

Es de destacar que como hemos indicado en los antecedentes de esta nuestra resolución, no se ha llegado a dar inicio al cumplimiento ni se ha establecido plan de ejecución , ni siquiera se ha definido el plan de trabajo , nada más que una entrevista técnica inicial con el penado se han mantenido contactos con él, pero resultando que en todos los casos el Servicio de ejecución de medidas penales alternativas ha ido informando al Juzgado de la imposibilidad de asignarle un recurso territorial para cumplir los TBC por diversas razones ( inexistencia ,falta de recursos municipales, operación quirúrgica del penado baja del mismo por problemas de columna vertebral ) poniéndose de manifiesto por demás que previamente debió cumplir otra pena de TBC impuesta y ejecutada en ejecutoria previa y estuvo un tiempo encarcelado cumpliendo una pena de prisión por otra ejecutoria.

Respecto de lo primero conforme al testimonio parcial de la ejecutoria recibido en la Sala se trata de ejecutoria 345 / 2012 del penal dos de Vilanova se corresponde con el antecedente penal B-3 en el mismo consta de fue condenado a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad por 120 días que se extinguió el 10 de enero de 2020 por cumplimiento. No consta detalle alguno recabado por el juzgado a propósito de los detalles del cumplimiento de dicha pena ( inicio efectivo, entidad del cumplimiento diario, etc.etc )

Respecto de lo segundo el equipo de medidas penales alternativas informa que el penado se encontraba en el centro penitenciario de Tarragona desde el 24 de abril de 2018 cumpliendo pena de prisión esperándose su excarcelación definitiva para el día 7 de diciembre de 2018.

En la hoja histórico penal consta el antecedente B.5 en el que por delito contra la seguridad vial se le impuso 4 meses de prisión suspendidos desde el 22.2.20217 por tres años pero revocada la suspensión el 28.7.2017 y cumplida la pena el 7.12.2018. Parece ser pues aquella a la que se refiere la comunicación al Juzgado pero no consta detalle alguno recabado por el juzgado a propósito de los detalles del cumplimiento de dicha pena ( inicio efectivo, cumplimiento real, fecha de acceso en su caso al tercer grado en su caso, libertad condicional,,etc)

SEGUNDO.- Dicho ello sobre a la prescripción de la pena trabajos en beneficio de la comunidad, diremos y debe indicarse que el Tribunal deberá verificar si, desde la fecha de la sentencia condenatoria firme, dictada contra el penado, ha trascurrido enteramente el plazo prescriptivo establecido por la Ley para dicha modalidad sustitutiva de la pena de multa o si, por el contrario, antes de que transcurriera íntegramente dicho plazo prescriptivo, se ha verificado algún acto o incidencia procesal con eficacia enervante, interruptiva o suspensiva de dicha prescripción. Debe analizarse si desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria dictada contra este penado (fecha a partir de la cual empieza a computar el tiempo de prescripción de la pena, según lo previsto en el artículo 134 del Código Penal ), se ha producido algún evento o actuación procesal susceptible de interrumpir o paralizar el cómputo de los plazos prescriptivos de la pena. L

La prescripción de la pena no está basada en la inactividad judicial, pues lo cierto es que el art. 134 únicamente toma en cuenta el transcurso del plazo prescriptivo que se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse

La doctrina siempre ha incluido el cumplimiento de la pena en sentido propio como causa interruptiva de la prescripción, pero ello no constituye una ampliación del texto legal en contra del reo, sino una consecuencia implícita en el propio tenor literal del art. 134 del Código Penal, cuando indica que en el supuesto en el que la pena se hubiese comenzado a cumplir, el plazo prescriptivo se computará desde el quebrantamiento de la condena, lo que no es sino lógica consecuencia del cumplimiento de la pena ininterrumpidamente, dado que ésta constituye una unidad que salvo supuestos excepcionales debe cumplirse de forma interrumpida, por lo que iniciado el cumplimiento antes de que transcurra el plazo prescriptivo, si el cumplimiento no se ve interrumpido, la pena como unidad no prescribe aunque el plazo prescriptivo cumpla durante su cumplimiento

El cumplimiento al que se reconoce valor interruptivo de la prescripción de la pena, según el tenor del art. 134, ha de ser entendido únicamente como cumplimiento en sentido propio o estricto de la pena, y no de otras formas asimilables en cuanto a la producción de los mismos efectos extintivos, pues así se deduce de forma evidente del referido precepto al vincular el cumplimiento con el quebrantamiento de la condena, lo que únicamente puede predicarse del cumplimiento en sentido propio, esto es, cuando la pena efectivamente ha comenzado a cumplirse.

Solo las circunstancias previstas expresamente en el artículo 134 del CP son susceptibles de provocar la interrupción del plazo de prescripción de las penas, es decir el inicio del cumplimiento de la pena impuesta, el quebrantamiento de la condena, si la pena hubiera comenzado a cumplirse, quedando en suspensión el plazo durante la suspensión de la ejecución o cumplimiento de otras penas en los términos del artículo 75 del Código Penal, es decir en el supuesto de cumplimiento sucesivo de penas cuando las mismas no sean susceptibles de cumplimiento simultaneo. En consecuencia, el cumplimiento de penas privativas de libertad que son de mayor gravedad y de cumplimiento preferente y que no pueden cumplirse de forma simultánea con los TBC hace que los TBC no se hayan podido iniciar, quedando en suspenso de conformidad con el artículo 134 del CP en relación con el artículo 75.

En todo caso, el periodo de garantía durante el que la pena está en suspenso produce una paralización o suspensión del periodo de prescripción de la sanción, no una interrupción. El efecto como señala AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Octava Rollo núm. 395/2020 Tribunal Presidente D. José María Planchat Teruel Dª. María Mercedes Otero Abrodos Dª. Carme Domínguez Naranjo es "

que el otorgamiento de la suspensión no interrumpe la prescripción sino que la suspende, lo que nos lleva, en el caso objeto de control en alzada, a computar el tiempo transcurrido desde que se dicta la sentencia que se ejecuta .. hasta el dictado del Auto de suspensión de condena .. y el transcurrido desde el incumplimiento de los trabajos y revocación del beneficio .. Nueva suspensión durante la tramitación del indulto .. resultando ..." .

En todo caso referido a la pena en concreto impuesta Y así AUDIENCIA PROVINCIAL GIRONA SECCIÓN CUARTA Rollo de apelación Penal nº 745/17. Ejecutoria nº 58/13. Juzgado Penal nº 4 de Girona. AUTO Nº. 530/17 Ilmos Sres.: D. Francisco Orti Ponte. Dª. María Teresa Iglesias Carrera. D. Daniel Varona Gómez. Girona a 26 de septiembre de 2017

" Para resolver la cuestión controvertida debemos decidir si el plazo a tener en cuenta a efectos de la prescripición de la pena, de entre los previstos en el artículo 133 del Código penal , viene determinado por la pena en abstracto prevista para el ilícito de que se trate o, por el contrario, por la efectivamente impuesta en sentencia. La Sala acoge, entre ambos, la tesis de que el elemento decisivo para la prescripción de la pena es la duración de la pena concretamente impuesta. Ello en base a las siguientes consideraciones: La cuestión ya fue en su día abordada porla sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 921/2001, de 21 de mayo , que acogió este mismo criterio, propugnado entonces también por el Ministerio Fiscal, a diferencia de lo que acontece en el presente supuesto. En ella, tras analizar la confusa redacción del artículo art. 133.1º del Código Penal (en su primera parte se refiere a la pena según su duración, lo que permite entender que para la prescripción de la pena se ha de tener en cuenta la duración de la pena concretamente impuesta y, por el contrario, la segunda parte se refiere a las penas graves, menos graves y leves, con lo que parece relacionar la prescripción de la pena con el marco penal abstracto del delito) se decía que la prescripción de la ejecución de la pena tiene un fundamento jurídico-material (a diferencia del fundamento de naturaleza procesal o mixto que tiene la prescripción de la acción o del delito) por lo que pierde sentido la ejecución de la pena cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón, se decía en la sentencia, no resulta adecuada al fundamento de la prescripción de la ejecución de la pena condicionarla al tiempo de duración fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena realmente impuesta. Esta interpretación tiene también apoyo en el texto de la ley que habla, en forma general, de " las penas impuestas por sentencia firme ". Caso contrario, debería contener el precepto no solo la referencia genérica indicada sino un plus, es decir, además, una referencia a las penas impuestas por sentencia firme por delito grave, menos grave o faltas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código . Tal criterio ha sido asumido por la Junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 11-6-10 . 2 JURISPRUDENCIA La prescripción de la ejecución de la pena tiene un fundamento jurídico-material. Se trata de la pérdida de sentido de la ejecución de la pena cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón no cabe pensar en un fundamento de naturaleza procesal o mixta, como ocurre en el caso de la prescripción de la acción o del delito. En este sentido, no resulta adecuada al fundamento de la prescripción de la ejecución de la pena condicionarla al tiempo de duración fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena realmente impuesta. Esta interpretación podría tener un primer apoyo en el texto de la ley que habla, en forma general, de la " pena impuesta ", aunque forzoso es reconocer que sobre la base del texto legal no es posible resolver el problema, dado que la redacción tiene, por un lado, un alto grado de ambigüedad, al tiempo que por otro lado es claro que no existe impedimento constitucional alguno para que el legislador establezca el plazo que resulte más adecuado a su programa político-criminal. Sin embargo, como hemos visto, la ambigüedad del texto puede ser aclarada recurriendo al fundamento de la prescripción de la pena, es decir, a una interpretación teleológica, como la expuesta más arriba. Así pues, y siguiendo tal interpretación, aplicando el plazo de prescripción que corresponde a la pena concreta impuesta, y no a la abstracta correspondiente al delito

Y en todo caso aplicable pena a pena y no a su suma, y así por ejemplo AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN TERCERA ROLLO Nº 266/2010 EJECUTORIA nº 240/2005 JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL APELANTE: Maximo Magistrado ponente: JOSE GRAU GASSÓ A U T O 311/2010 Ilmos. Srs. D. JOSE GRAU GASSÓ D. Josep Niubò i Claveria Dña. María Jesús Manzano Meseguer Barcelona, a veintisiete de abril del dos mil diez.

Además, en el caso de que en virtud de un mismo delito se hayan impuesto varias penas, no hay ninguna razón que impida aplicar independientemente el plazo de prescripción previsto para cada una de las penas. Así se desprende del tenor literal del artículo 133.1 del Código Penal , toda vez que al referirse a las "penas impuestas" parece referirse a que la prescripción opera por separado para cada pena, lo que permite sostener el criterio de individualización. En este sentido, la referencia a "las penas impuestas" - y no, por ejemplo, a la penalidad impuesta o a la condena- ha de completarse con la ausencia de todas previsión paralela en la línea marcada por el artículo 131.3, en el que se establece que en las penas compuestas regirá el plazo correspondiente a la mayor de ellas

Sabemos que se plantea habitualmente el dilema acerca de qué debe entenderse por "comienzo del cumplimiento" a los efectos interruptivos de la prescripción de la pena previstos en el artículo 134 del Código Penal ?

El Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 187/2013 de 4 de noviembre señala que parece razonable que los actos de ejecución dirigidos contra el condenado distintos del cumplimiento, in natura o sustitutivo, carezcan de relevancia interruptora de la prescripción, admitiendo expresamente que a falta de regulación expresa del legislador, la resolución de las diferentes peticiones del que era demandante de amparo de suspensión o sustitución de la pena, no seguidas de cumplimiento efectivo, no tenían efecto interruptivo. Posteriormente la STC nº 14/2016, de 1 de febrero declara que no resulta conforme al canon constitucional sostener que cuantos actos de ejecución se dirigieron contra la penada recurrente en amparo, siendo distintos del cumplimiento in natura o sustitutivo, pudieren entenderse compatibles con el comienzo de ejecución al que alude el art. 134 CP , excluyendo eficacia interruptiva por no ser inicio de ejecución, al requerimiento personal a la penada para el ingreso en prisión y la orden de detención e ingreso en prisión, no seguidas de su ejecución, actos procesales no pueden entenderse amparados en la literalidad de la norma aplicable del art. 134 CP a efectos interruptivos de la prescripción, lo que incide en el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) y repercute en los derechos de la demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la libertad ( art. 17.1 CE ).

TERCERO.- En relación a lo que tratamos dicho en otras palabras: ¿qué actos procesales realizados en relación a un determinado sentenciado pueden ser calificados propiamente como actos o modalidades iniciales de cumplimiento de la pena de modo tal que pueda atribuírseles eficacia interruptiva de la prescripción de dicha pena de conformidad con el artículo 134 del Código Penal ?.

Dejamos ahora de lado el problema acerca de la interpretación del quebrantamiento de la condena de TBC y la determinación correlativa de qué se considera cumplimiento de la pena de TBC y desde cuándo puede hablarse de tal, si desde el primer momento en que se ordena ejecutarlo, o desde que se intenta por los Servicios de medidas penales alternativas citar al penado ,o si desde que se logra su efectiva comparecencia ante los mismos para la entrevista técnica previa a la definición del plan , o basta solo el intento fallido de convocarlos ( ex citaciones infructuosas por ignorado paradero o ausencia) para configurar el plan de trabajo ,o desde la aprobación del plan o desde su efectiva y posterior implementación) al no ser esencial en este caso por lo expuesto en los antecedentes.

Podemos ,sin entrar a fondo, señalar como hemos hecho en anterior resolución de esta Sala AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Novena Penal Rollo Apelación 770/2020 Ejecutoria 209/2014 Juzgado Penal 2 Mataró A U T O Nº 144/21 Ilmos. Sres. Magistrados: D. Andres Salcedo Velasco Dª.Carmen Sucías Rodriguez Dª Pilar Pérez de Rueda Barcelona, 15.3.2022) señalar que no existe una doctrina casacional abundante Esto explica que los pronunciamientos de la Sala Segunda sobre esta cuestión sean escasos y que, a menudo, revistan el carácter de meros razonamientos obiter dicta.

En relación en concreto a la pena de TBC ,en la jurisprudencia menor así por ejemplo la AAP, Penal sección 2 del 07 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP CC 519/2017 - ECLI:ES:APCC:2017:519A ) Sentencia: 653/2017 Recurso: 710/2017 Ponente: VALENTIN PEREZ APARICIO se ha señalado, en criterio no unánime ciertamente, que

:" La pena de trabajos en beneficio de la comunidad regulada en el artículo 49 del Código Penal , requiere para su imposición el previo consentimiento del encausado. En la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cabe distinguir dos fases. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y otra, segunda y definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena. La especial naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, puede calificarse de quebrantadora de la condena, toda vez que siendo imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo en la primera fase, siendo esta la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carecería de sentido que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, lo que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer, de ahí que la inasistencia injustificada a la citación de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad o bien una vez elaborado y consentido el mismo, debe de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena, porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues en este caso su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.

Al fin como señaló el TS en Sentencia num. 450/12, de 24 de Mayo previa a la última reforma del CP

"Consecuentemente no deben correr los plazos de prescripción de la pena durante los periodos en que se dilata el comienzo de ejecución por eventualidades previstas en la propia legislación penal y que implican de suyo la no paralización de las actuaciones orientadas a la ejecución , eventualidades tales como la suspensión de le ejecución, en los términos de los arts. 80 y ss CP "

Es verdad que añadió además, en aquel contexto normativo:

"Consecuentemente no deben correr los plazos de prescripción de la pena durante los periodos en que se dilata el comienzo de ejecución por eventualidades previstas en la propia legislación penal y que implican de suyo la no paralización de las actuaciones orientadas a la ejecución , eventualidades tales como la suspensión de le ejecución, en los términos de los arts. 80 y ss CP , el cumplimiento previo de las penas más graves, según dispone el art. 75 CP , pero también la sustanciación de todas aquellas actuaciones procesalesque atienden las peticiones del condenado a propósito precisamente de la propia ejecución o sustituciones de las penas privativas de libertad".

En supuestos de imposición de pena privativa del libertad luego sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad no ejecutados se ha dicho que , consecuentemente con independencia de la fecha en la que se revocó el beneficio de sustitución, la fecha a tener en cuenta es la fecha en la que se decretó la sustitución de la prisión por trabajos en beneficio de la comunidad porque esta última pena no empezó siquiera a cumplirse, y desde ese momento hasta el auto apelado .. han pasado más de cinco años sin que nos conste que tampoco se haya iniciado el cumplimiento de la pena de prisión una vez que se revocó el beneficio de sustitución. Ejemplo AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA SECCIÓN VIGÉSIMA ROLLO ALTRES F Nº 977/2020 Ejecutoria núm. 117/2014 Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Vilanova i la Geltrú AUTO Nº 93/2021 MAGISTRADOS: José Emilio Pirla Gómez Elena Iturmendi Ortega Celia Conde Palomanes Barcelona a 29 de enero del año dos mil veintiuno.

En los aledaños de esa consideración AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SALA DE VACACIONES Sección Vigésima Rollo Otros Recursos 683/2020-D Ejecutoria 3/2014 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell A U T O NÚM. 708/2020 Tribunal: D. Jorge Obach Martínez D. Miguel Ángel Ogando Delgado D. Javier Ruiz Pérez Barcelona, 14 de agosto de 2020

Del argumento utilizado por la Juez de instancia podría considerarse que la Juez considera que el cómputo de la prescripción queda suspendido desde el momento de la sustitución hasta que esta es revocada, pero tal posibilidad no está prevista como causa de suspensión en el artículo 134 del Código Penal , motivo por el que al ser una disposición perjudicial para el reo no se puede aplicar analógicamente la referida a la suspensión de la ejecución

Añadiéndose para que no haya dudas que carecería de sentido que se suspendiera el plazo de prescripción de la pena en el supuesto de hallarse cumpliendo otra pena impuesta en la misma ejecutoria, conforme a lo previsto en el art. 134.2 en relación con el art. 75 del C. Penal, y, sin embargo, no se entendiera suspendido contrariamente aquel plazo para el caso, como acontece en autos, que la pena en cumplimiento y obstativa de aquella lo sea en razón de otra Ejecutoria distinta. La causa obstativa para el cumplimiento -esto es, la existencia de otra pena de cumplimiento preferente y previo- es idéntica en ambos supuestos e idéntica ha de ser también la consecuencia a predicar en ambos supuestos, esto es, la paralización del plazo de prescripción de la pena impuesta.

De forma que las penas que no han podido cumplirse porque se han cumplido otras prioritarias, por ser anteriores en el tiempo, no prescriben, a salvo del evidente supuesto de que, tras el cumplimento de esas penas anteriores, haya vuelto a transcurrir, sin imponer la pena, un periodo superior a los cinco años.

CUARTO .- Si la pena anterior a cumplir es otra de trabajos en beneficio de la comunidad su concreta modalidad de cumplimiento es relevante ,y no solo su duración, pues siendo la razón de la suspensión de la prescripción la imposibilidad de cumplimiento simultáneo no siempre que se cumpla una pena de trabajos en beneficio de la comunidad se hace imposible el cumplimiento simultáneo de ora si la primera no consume las ocho horas máximas diarias y su modo de cumplimiento permite desarrolla otra en las mismas fechas de cumplimiento. Ello exige saber exactamente si se cumplieron esos trabajos a anteriores y en qué período se cumplieron porque sólo ese período suspende el cómputo del plazo prescriptivo.

Ello es relevante pues el plazo de `prescripción resulta de la suma de los períodos previos y posteriores al cumplimiento en su caso de esos otros TBC - el plazo se suspende no se interrumpe.

En abstracto el cumplimiento de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad no necesariamente comporta que otro trabajo en beneficio la comunidad no pueda ser cumplido simultáneamente , así el caso de un trabajo en beneficio de la comunidad cuyo plan de ejecución comporta la prestación de una jornada de hora diaria de trabajo por la mañana lo que a priori me impedía que otro trabajo en beneficio de la comunidad cuyo plan de ejecución contemplara por ejemplo el cumplimiento de jornadas de una hora por la tarde fuere incompatible, siempre que no se rebase la duración diaria de ocho horas por jornada de trabajo, previsto en art. 49 del código penal. ( Así ya lo decíamos en AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Novena Penal Rollo Apelación 770/2020 Ejecutoria 209/2014 Juzgado Penal 2 Mataró A U T O Nº 144/21 Ilmos. Sres. Magistrados: D. Andres Salcedo Velasco Dª.Carmen Sucías Rodriguez Dª Pilar Pérez de Rueda Barcelona, 15.3.2022)

Así también lo ha recogido pro ejemplo el Auto Ilmas. Magistradas: Don José Grau Gassó Doña Ana Rodríguez Santamaría Doña Gemma Garcés Sesé dictado en Barcelona a 23 de junio de 2021 cuando señal:

Pero es más, según la Diligencia de Ordenación referida, los TBC que en aquel momento se estaban llevando a cabo, lo eran de cuatro horas por la mañana, por lo que, en principio, el cumplimiento de aquella pena no comportaba necesariamente que no pudiera cumplirse otra de forma simultánea, por ejemplo establecer un plan de ejecución que pudiera comportar la realización de alguna jornada por la tarde, siempre que no se superase la duración diaria de ocho horas por jornada previsto en el art. 49 del Código Penal .....sin que podamos entender paralizado dicho plazo en aplicación de lo dispuesto en el art. 134.2 b) del Código Penal pues no era imposible el cumplimiento simultáneo de las penas de TBC, teniendo

Por ello en todo caso resulte imprescindible en para pronunciarse conocer que otros trabajos en beneficio de la comunidad en concreto se han cumplido con prioridad da a estos en qué período se han cumplido , si se ha producido incumplimiento, y las características de los planes de ejecución de esos trabajos en beneficio de la comunidad previamente ejecutados o iniciados en su ejecución .

Todos estos detalles no aparecen ni esta información obra en la ejecutoria conforme al testimonio de particulares recibido que en principio es íntegro Esta información es necesaria para que se pueda verificar si, desde la fecha de la sentencia condenatoria firme, dictada contra el penado, ha transcurrido enteramente el plazo prescriptivo establecido por la Ley para dicha modalidad sustitutiva de la pena de multa o si, por el contrario, antes de que transcurriera íntegramente dicho plazo prescriptivo, se ha verificado algún acto o incidencia procesal con eficacia enervante, suspensiva de dicha prescripción. ( Así ya lo decíamos en AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Novena Penal Rollo Apelación 770/2020 Ejecutoria 209/2014 Juzgado Penal 2 Mataró A U T O Nº 144/21 Ilmos. Sres. Magistrados: D. Andres Salcedo Velasco Dª.Carmen Sucías Rodriguez Dª Pilar Pérez de Rueda Barcelona, 15.3.2022)

En cuanto a si puede valorarse igualmente si en concreto , a pesar de eso teóricamente posible, que en la práctica el servicio de medidas penas alternativas no tenga - por unas u otras razones- la capacidad de implementar unos u otros , es dudoso que esa incapacidad produzca efectos contrarios al penado y excluya el transcurso de la prescripción

QUINTO.- En cuanto a la suspensión del plazo de prescripción por cumplimiento precedente de una pena privativa de libertad cabe plantearse entonces si la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de prisión son penas que son susceptibles de cumplimiento simultáneo.

Como señala pro ejemplo AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN SEGUNDA Rollo Apelación penal otros recursos nº 686/2019 Ejecutoria nº 150/2013 Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona A U T O Nº 2/2020 Tribunal Magistrados: D. Angel Martínez Sáez (Presidente) Dª Susana Calvo González D. Ignacio Echeverría Albacar En Tarragona, a 9 de enero de 2020:

Tal artículo debe leerse en consonancia con las STC 97/2010 y las posteriores Sentencias del Tribunal Constitucional 81/2014 y 180/2014 , que establecen matices interpretativos a la primera. El artículo 134 del C.P anterior a la reforma establecía que el computo de los plazos de prescripción de la pena se realizará desde la firmeza de la sentencia, desprendiéndose del contenido de la STC 97/2010 que los únicos motivos de interrupción del plazo de prescripción, devienen como consecuencia de la ejecución de la propia sentencia o del quebrantamiento de dicha sentencia. Ahora bien, de las sentencias del Tribunal Constitucional antedichas, que sin duda constituyen un origen a la reforma introducida por el legislador en 2015, se decanta claramente que existen lapsos de tiempo en los que el plazo de prescripción no correrá, tal y como sucede con los supuestos de suspensión de la pena privativa de libertad impuesta o tal y como debe suceder en los casos de cumplimiento sucesivo de penas previsto en el artículo 75 del C.P , en el que por causa material y legal la pena menos grave no puede empezar a ejecutarse hasta que se haya cumplido con la pena más grave. En estos casos no puede iniciarse el computo del plazo de prescripción ya que por parte del Estado no ha existido ningún abandono o dejación en cuanto al cumplimiento efectivo de la pena, sino, una imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las penas, cumplimiento que habrá de ajustarse entonces a las reglas que prevén los artículos 73 y 75 CP , incluso la posibilidad, si es que concurrieran los requisitos para ello, de la refundición de condenas. El propio Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión que se plantea en este caso en la Sentencia nº 450/2012, de 24 de mayo , que obiter dicta señala que también el cumplimiento sucesivo de condenas ( artículo 75 del Código Penal ) paraliza el plazo de prescripción de la pena. De hecho el Tribunal Supremo diferencia claramente entre dos conceptos, el de prescripción de la pena y el de límite de cumplimiento de la pena; así en Sentencia nº 543/2001 de 29 de marzo que "...Una cosa es el plazo de prescripción de la pena (la propia de un delito, o de diversos delitos, individualmente considerados) y otra el límite al cumplimiento sucesivo de las penas", cuestión que afecta propia y decisivamente a lo que es el modo y la forma de cumplimiento efectivo de la pena y no a lo que es el plazo de prescripción de la misma. El art. 134.2.b) del C.P no ha hecho sino recoger el criterio jurisprudencial no discutido existente en la materia. Antes de la reforma de 2015 nos encontrábamos con dos preceptos legales, el art. 75 y el art. 134 del Código Penal que exigían una interpretación armonizadora conforme a la lógica jurídica inherente a todo el cuerpo legal que exigía entender que que el tiempo de la prescripción de la pena se suspendía cuando no era posible su ejecución porque antes se estaban ejecutando otras penas de mayor entidad, tal y como ahora recoge la ly

Como señala la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA SECCIÓN PRIMERA Rollo de Apelación Instrucción núm. 550/2017 Ejecutoria núm. 25/2012 JUZGADO PENAL 1 LLEIDA A U T O NUM. 55/18 Ilmos/a. Sres/ra. Presidente: FRANCISCO SEGURA SANCHO Magistrado/a: VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Tampoco puede prosperar el siguiente motivo, con el que invoca la prescripción de la pena impuesta desde el momento en que penado estaba cumpliendo otras penas privativas de libertad, lo que determina estas penas deban cumplirse en los términos previstos en el artículo 73 del C.P., que establece que "Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas." y el artículo 75 del mismo Código que dispone que "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". Por consiguiente, en estos casos no puede iniciarse el computo del plazo de prescripción ya que por parte del Estado no ha existido ningún abandono o dejación en cuanto al cumplimiento efectivo de la pena, sino, una imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las penas, cumplimiento que habrá de ajustarse entonces a las reglas que prevén los artículos antes citados, incluso la posibilidad, si es que concurrieran los requisitos para ello, de la refundición de condenas.

Lo hemos abordado por ejemplo en AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección Novena Penal Rollo de Apelación 855/2021 Viene de Ejecutoria nº 231/2023 del Juzgado Penal nº 3 de Granollers A U T O Nº 738/2021 Ilmas. Srías.: D. Andrés Salcedo Velasco D. José Luís Gómez Arbona D. Javier Lanzos Sanz En Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno

Sabemos que mayoritariamente se sostiene que hallándose el recurrente cumpliendo diversas penas privativas de libertad y no siendo posible su cumplimiento simultáneo con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la cual, por ser privativa de derechos y no de libertad, es de menor gravedad, el período de cumplimiento de las penas privativas de libertad no puede ser computado a los efectos de prescripción de la pena, quedando en suspenso el plazo en este caso hasta la excarcelación del penado ( ej Auto de la AP de Girona, Penal sección 3, de fecha 10 de marzo de 2021)

Decimos mayoritariamente porque hay excepciones y así por ejemplo en sentido contrario AUTO Magistrados/das: D. José María Assalit Vives Dª Rosa Fernández Palma D. Ignacio de Ramón Fors En Barcelona, a veintidós de julio de dos mil veintiuno cuando señala que:

" Ha de tenerse en cuenta que el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que estableció la actual redacción del art. 134 CP , dice: " Se excluyen del cómputo del plazo de prescripción de las penas el tiempo de ejecución de otra pena de la misma naturaleza y el tiempo de suspensión de la condena ya impuesta. Las penas de la misma naturaleza -en particular, las penas privativas de libertad- se cumplen de forma sucesiva por orden de gravedad ( artículo 75 del Código Penal ), por lo que resulta conveniente excluir expresamente, en la regulación del plazo de prescripción de la pena pendiente de cumplimiento, el tiempo durante el cual el penado está cumpliendo otra pena de la misma naturaleza que forzosamente tiene que ser cumplida en primer lugar." El legislador expresa así claramente que la excepción establecida en el art. 134 CP se refiere a penas de la misma naturaleza. Y es evidente que la prisión y los trabajos en beneficio de la comunidad no son de la misma naturaleza. Por otra parte, no es imposible el cumplimiento de trabajos en beneficio de la comunidad mientras se cumple una pena de prisión. Téngase en cuenta que las causas de interrupción o prescripción de las penas han de interpretarse con criterio restrictivo, tal y como ha venido advirtiendo el Tribunal Constitucional, que ya en su paradigmática Sentencia nº 97/2010, de 15 de noviembre , dijo: " La contemplación de nuevas causas de interruptivas de la prescripción de las penas distintas a las recogidas en los preceptos legales reguladores de dicho instituto no es un supuesto que, lógicamente, teniendo en cuenta los precedentes del CP de 1995, pudiera haber pasado inadvertido al legislador al regular dicha materia, lo que "desde la obligada pauta de la interpretación en el sentido de la mayor efectividad del derecho fundamental y de la correlativa interpretación restrictiva de sus límites" ( SSTC 19/1999, de 22 de enero , FJ 5 ; 57/2008, de 28 de abril , FJ 6), permite entender que si el legislador no incluyó aquellos supuestos de suspensión de ejecución de la pena como causas de interrupción de la prescripción de las mismas fue sencillamente porque no quiso hacerlo. En todo caso, y al margen de problemáticas presunciones sobre la intención del legislador, el dato negativo de la no previsión de esa situación es indudable y, a partir de él, no resulta constitucionalmente aceptable una interpretación de los preceptos legales aplicables que excede de su más directo significado gramatical. Además resulta también una interpretación constitucionalmente no aceptable, en cuanto es una interpretación que no se compadece en este caso ni con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ) ni con el principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ) al carecer del necesario rigor con el tenor literal de los preceptos legales que le sirven de fundamento. En este sentido es necesario recordar que, en supuestos como el que nos ocupa, la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ) ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad "tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone" ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre , FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo , FJ 2 ; 241/1994, de 20 de julio , FJ 4 ; 322/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008, de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor "en tanto que perjudiquen al reo" ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12; y 37/2010, de 19 de julio , FJ 5)." Por lo tanto, en el presente caso el único obstáculo para la prescripción de la pena hubiera sido el cumplimiento de otras penas de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero, según alega el Ministerio Fiscal, y así se especifica en el informe obrante en autos, esa pena que el penado está o estaba cumpliendo era de una duración de 90 + 60 jornadas. Como el cumplimiento de la pena no interrumpe la prescripción y no genera un reinicio del cómputo, sino que produce la suspensión del plazo, es imposible que esas jornadas impidan que hayan transcurrido más de cinco años desde el día 30-10-2012. 2 JURISPRUDENCIA Tercero.- Lo anterior lleva a la confirmación del auto impugnado, con declaración de oficio las costas de esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda, PARTE DISPOSITIVA Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 17-3-2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú en la Ejecutoria nº 402/2012 , y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada

Avanzando diremos que no ha dejado de observarse en la doctrina mayoritaria que ,como ejemplo, auto de la AP de Tarragona, Penal sección 2, de fecha 09 de enero de 2020 que expuso lo siguiente:

Cabe plantearse entonces si la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la pena de prisión son penas que son susceptibles de cumplimiento simultáneo. No desconocemos que la Instrucción 9/2011de la Secretario General de Instituciones penitenciarias sobre Procedimiento de gestión administrativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (no aplicable en Catalunya) prevé un procedimiento de cumplimiento de tal pena para los penados presos. En principio la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que es una pena privativa de derechos, y la pena de prisión, que es una pena privativa de libertad parece que son compatibles, esto es, penas susceptibles de cumplimiento simultáneo. Ahora bien, esa compatibilidad sólo es potencialmente posible siempre y cuando el régimen de cumplimiento de la segunda, la pena privativa de libertad, lo permita, esto es, cuando el cumplimiento de la pena privativa de libertad esté sometida a unas pautas tales que su cumplimiento no interfiera el cumplimiento de aquella otra, lo cual sólo será factible, por lo que a la pena de prisión se refiere, en el caso en que el condenado goce de la libertad condicional, o bien, generalmente, en el caso de estar clasificado en tercer grado y siempre que no se comprometan las finalidades propias del tratamiento penitenciario.

Debiera informarse por tanto por el Servicio de Medidas penales alternativas si no era posible el cumplimiento sin que el penado obtuviese la libertad o accediese al régimen abierto. A partir de aquí si el Juzgado, al recibir esa comunicación sobre la imposibilidad ejecutiva no la encontrara justificada para saber si el contenido de una y otra pena quedaban interferidas de tal modo que necesariamente debía esperarse al cumplimiento de la pena privativa de libertad para comenzar la ejecución de los trabajos comunitarios, podrá instar al órgano ejecutivo que se explicase el motivo de la imposibilidad , o recabar directamente la información pertinente en otro caso( ej ficha penitenciara por ejemplo o informe de ejecución penitenciaria ) lo que en este caso no consta.

ULTIMO.- En todo caso resulte imprescindible , por lo expuesto, para pronunciarse acerca de la corrección del auto dictado por el juzgado conocer

A) respecto de que otros trabajos en beneficio de la comunidad en concreto se han cumplido con prioridad da a estos en qué período se han cumplido, y las características de los planes de ejecución de esos trabajos ya señaladas relevantes para saber qué período es que debe computarse a efectos de la suspensión del plazo de prescripción.

B) respecto de la pena de prisión cumplida previamente su fecha de inicio su duración de cumplimiento efectivo y en su caso fe3chas de acceso a tercer grado y sus características o libertad condicional

Todos estos detalles no aparecen ni esta información obra en la ejecutoria conforme al testimonio de particulares recibido que en principio es íntegro.Esta información es necesaria para que se pueda verificar si, desde la fecha de la sentencia condenatoria firme, dictada contra el penado, ha transcurrido enteramente el plazo prescriptivo establecido por la Ley para dicha modalidad sustitutiva de la pena de multa o si, por el contrario, antes de que transcurriera íntegramente dicho plazo prescriptivo, se ha verificado algún acto o incidencia procesal con eficacia enervante, suspensiva de dicha prescripción.

Entonces lo relevante pasa a ser en este caso, justamente disponer de esa información, porque solo si hubieren pasado cinco años , o resultara este plazo de la suma de los períodos computables a efectos de suspensión del plazo de prescripción- el plazo se suspende no se interrumpe- , y se pudieran determinar los períodos que hicieran incompatible el cumplimiento de esas penas anteriores de trabajos y una de prisión, con esta de TBC , solo entonces puede resolverse debidamente si han pasado cinco años al dictarse el auto apelado o incluso en este momento , y podría pronunciarse el Juzgado y la Sala en su caso acerca de si ha transcurrido cinco años. Es por ello que si por un lado no podemos estimar por completo el petitum del recurso del Fiscal en lo referente a que se considera no producida la prescripción, lo que no cabe afirmar con seguridad, ni por otro tampoco cabe confirmar el auto apelado porque no cabe compartir sus presupuestos al ignorarse estos datos y no venir analizados en la resolución del Juzgado que acuerda la prescripción , datos que la Sala considera relevantes e imprescindibles para resolver en Derecho por lo expuesto,, de donde debemos ,a modo de estimación parcial , revocar el Auto apelado, dejándolo sin efecto a fin de que el Juzgado se pronuncie, nuevamente sobre la concurrencia o no de la prescripción (apreciable de oficio y de forma imperativa si concurren sus presupuestos) , una vez que haya recabado los datos que hemos dicho no constan informados, con libertad criterio. Por todo ello procede dictar la siguiente parte dispositiva el vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.