Auto Penal 977/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 777/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.- (&13) En base a los antecedentes que quedan expuestos, analizamos un recurso de apelación interpuesto contra la denegación del beneficio de suspensión al amparo del art 80.3 CP . constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal pena impuesta con la agravante de reincidencia a un reincidente por Sentencia de 10.6.2021 del Juzgado de lo penal 28 de Barcelona, firme el 22.3.2022 ,una vez que en ese fecha se desestimó por Sentencia de la Audiencia, Sección Novena, la apelación contra la sentencia de instancia, resultando finalmente condenado como autor multirreincidente de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin permiso del art 384.1 del CP cometido el 6.8.2020 a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de costas, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

No se combate en el recurso ni se discute la denegación de la suspensión ordinaria del art 80.1 y 80.2 CP, y así lo expresa literalmente el apelante.

(&14) El apelante en resumen:

1.- ha sido condenado por cometer delito de conducción sin puntos en -fecha de comisión de los hechos 25.1.2010 ( antecedente B.1) 7.8.2010 (antecedente B.2) 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1)

2.- tiene condena previamente en firme- antecedente B-4- por delito de contra la salud pública, Sentencia firme de 12.5.2.015 dictada por Audiencia de Alava sentencia firme el 12.8.2010 por hechos cometidos 7.8.2012 constando extinguida la pena el 3.9.2021 extinguida la pena de prisión de tres meses tras la remisión definitiva de fecha 19.10.2018 ,si bien consta una suspensión por cinco años acordada el 21.10.2015 con fecha de remisión definitiva 25.3.2021, extinguida la pena de multa el 15.6.20220 y la inhabilitación especial el 19.10.2018

3.- en el periodo de garantía de esta condena ahora referida - suspensión por cinco años acordada el 21.10.2015 con fecha de remisión definitiva 25.3.2021- habría cometido tres delitos heterogéneos respecto del de la salud pública, el 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1), a pesar de lo cual a que el tribunal concedido la remisión definitiva.

Se enfrentan como argumentos

(&15) 1.- Los del Juzgado , sumando lo motivado en el primero dictado y en el que resuelve y desestima la reforma:

a) se está ante un reo reincidente y no primario por el art. 384 del código penal ,

b) no considerando susceptible la suspensión del art. 80.2 y añadiendo que, no concurriendo ninguna circunstancia excepcional en el reo, como señala la sentencia de instancia ratificada por la superioridad, el penado no sólo conducía sin casco por lo fue parado sino también conducía sin puntos y no se consideró que pudiera ser beneficiario de la suspensión a un reo efectuó con total desprecio a las normas de conducción,

c) tenía como otra suspensión previa concedidas ,así en la ejecutoria 13952/2015 de la sección segunda de la audiencia provincial de Vitoria, tenía suspendida por cinco años una pena de tres por tráfico de drogas grave suspensión que ha quebrantado en tres ocasiones como lo acreditan las inscripciones cinco, seis, y siete

d) estas dos últimas por hechos delictivos cometidos que permiten apreciar la reincidencia

e) siendo que de las siete condenas de la hoja histórico penal cuatro lo son por condenas del art. 384 del código penal.

a) que se trata de uno reincidente que ha decidido no comparecer al juicio a defenderse

b) que acreditado según la superioridad de la apelación las penas pecuniarias no producen ningún efecto disuasorio.

El Fiscal muestra conformidad con todos los autos dictados.,

(&16) 2.- Los de la defensa sumando lo argumentado en el recurso de reforma y subsidiaria apelación y en las alegaciones de esta ya con nueva defensa, a las que tenemos que estar en este trámite:

a) a pesar de que ciertamente el penado reiteró su actitud delictiva ello no es motivo bastante para no conceder la suspensión

b) entrar en prisión puede causar mal incuantificable del penado

c) ha restablecido su vida habiendo encontrado un trabajo acompañando un contrato de trabajo indefinido en copia simple como encargado de obra R firma del 11 de mayo de 2022 con una empresa

d) insistiendo de nuevo los requisitos del art. 80.2

e) por otro lado que se sometería las medidas que el juez al cual el marco del artículo 83 y 84

f) añadiendo que sea valora reiteración delictiva cuando se hace sobre un delito de tráfico de droga de drogas que nada tiene que ver con la presente conducción sin carnet

g) considerando que las circunstancias que permiten aplicar de la reincidencia no deben ser obstáculo para la suspensión de la pena cuando ninguna de las (sic) penas otras está actualmente en suspenso

(&17) En las alegaciones de la apelación se argumenta

a) que procede la concesión de la suspensión de la pena señalando que solo es objeto del presente recurso la denegación de la suspensión ordinaria excepcional e la pena por la vía del art. 80.3 del código penal , y no es objeto del recurso la denegación de la suspensión ordinaria de la pena

b) considera insuficientes los motivos del auto combatido para acordar el ingreso en prisión del apelante al denegar la suspensión de la pena ,porque no han podido ponderarse todas las circunstancias concurrentes y excepcionales que justifican una oportunidad al mismo por haberse producido un cambio de dirección letrada y sólo tras él se ha podido recabar la documentación de las circunstancias concurrentes que justifican la suspensión recordando que nos hallamos ante sentencias de conformidad con distintas defensas letradas designadas de oficio no coordinadas

c) no existiendo a día de hoy riesgo probable de nueva comisión delictiva.Las circunstancias que justificaría considerar que no hay peligrosidad criminal son:

1) que en la fecha de los hechos de esta ejecutoria 6 de agosto de 2020 a las 15:00 el apelante ante el contexto de pandemia y al carecer de trabajo efectivo la empresa para la que trabajaba habitualmente , construcciones documento número uno, colaboró puntualmente con otra empresa LOBER relacionada con materiales de construcción con sede en Sant Boi documento do,s y en ese momento de colaboración puntual se desplazó hasta dicha población, cometiendo el ilícito de conducción sin puntos al dirigirse a realizar una reforma .

2 ) que hace dos meses se consiguió un trabajo con contrato indefinido como encargado de obra documento número tres para una empresa radicada y con puesto de trabajo en Barcelona en calle Palamós , ciudad donde vive el apelante y adonde él mismo se desplaza en transporte público diariamente acreditándose la empresa y el domicilio.

3) no trabajando fuera de Barcelona ,donde tiene su domicilio, y habiendo cambiado las circunstancias laborales y personales que originaron la comisión delictiva, no hay riesgo de nueva comisión no siendo ajustado a derecho un pronóstico de peligrosidad que no poder este cambio circunstancias

4) no cabe basar el pronóstico de peligrosidad en el solo dato de la hoja histórico penal derivando de las condenas que en ella aparece que éstas carezcan de efecto disuasorio ,sin atender al cambio de circunstancias, y obviando un dato psicológico cual es que los condenados al menos en el caso del apelante , siendo toda las condenas previas al supuesto acudir al juzgado de guardia y salir al cabo de pocas horas con una multa impuesta ,a consecuencia de una conformidad, por lo tanto , no podía interiorizar ni entender lo que es un proceso penal y sus graves consecuencias , al salir al juzgado con una multa impuesta que equipará psicológicamente una multa administrativa pero ello no quiere decir que tenga cero apego y respeto a la resoluciones judiciales ,ello no es ajustado a derecho ni tampoco a la realidad.

5.- No estimar que se pueda equiparar que una pena de multa no haya desplegado efecto disuasorio y por ello proceda la de prisión y con que ,automáticamente ,deba de negarse la suspensión de la pena de prisión a causa de la ausencia de impacto de la pena de multa , por que la ejecución de prisión tiene una carga punitiva disuasoria más elevada que la de multa , máxime cuando nos hallamos ante una suspensión de ejecución excepcional, que lleva aparejada trabajos en beneficio de la comunidad o multa, y programas ,y reglas de conducta de manera que pasar de una pena de multa per saltum hablar de efectiva privación de libertad es excesivo cuando la suspensión ejecución de la pena pudiera tener efecto disuasorio más ajustado a derecho

6.- La praxis ha no suele ser habitual que con un plazo de suspensión de cinco años y con varias reglas impuestas que incluyan tratamiento por centro público durante casi cinco años, el penado sea capaz de tener voluntad de cumplir durante tanto tiempo y ello es circunstancia excepcional que no contempla el auto recurrido que se limita invocar condenas previas y la hoja histórico penal , pero silencia datos favorables.

7.- Sólo hay riesgo de reiteración cuando no sea posible neutralizar con la privación de libertad aquel ,de manera que esta sea la última ratio pero no cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

8.- El propio art. 83 CP prevé que, aún y cuando exista, un riesgo ello no justifica la denegación de la suspensión ,sino que esta puede darse y condicionarse con el cumplimiento de prohibiciones y deberes cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos. Luego la interpretación adecuada impide denegar automáticamente la suspensión por razón de la existencia de antecedentes penales como único dato del riesgo de reiteración , pues ello no es suficientes para ello, y la hoja histórico penal no evidencia una progresión delictiva en términos de gravedad, sin derecho relativo a la salud pública debido a la dependencia de la que ya ha salido

En conclusión la existencia de antecedentes no permite inferir automáticamente peligrosidad criminal y siendo patente que concurre la condición de no ser reo habitual pues en caso contrario el auto ha sido el invocado debiera otorgarse la suspensión ordinaria excepcional atendiendo a la concurrencia de los siete factores a ponderar de acuerdo con el art. 80.3 oponiendo lo argumentado por el auto siguiente

El Sr. Soler sufre una toxicomanía de años devolución y gracias a la suspensión del art. 80.5 CP la amenaza de ingreso en prisión de dicha suspensión condicionada a tratamiento de deshabituación por la Ilma. Audiencia provincial de Vitoria el apelante ,dice en el recurso, con mucho esfuerzo ,consigue salir de la adicción, manteniéndose abstinente y aportándose los informes que, como documento cinco se acompañan

En dicho documento cinco se adjunta copia de un auto dictado por la audiencia provincial de Álava sección segunda en el que ,tras mencionar la suspensión de la pena de tres años de prisión por cinco años condicionada a que no delinca y que no abandone el tratamiento de deshabituación -lo que se acordó por auto de 21 de abril del 15- señala en su antecedente de hecho que ha transcurrido el plazo sin que el penado haya cometido delito que ponga de manifiesto el cumplimiento de las condiciones de la suspensión, pues constando dos nuevas condenas, son de diferente naturaleza, por conducción sin permiso ,y los datos aportados en ejecutoria ponen de relieve que el penado ha cumplido las obligaciones y las reglas de conducta cuyo cumplimiento se condiciona la suspensión de donde se acordó la remisión.

Es excepcional superar una toxicomanía de años devolución ,igual excepcional tener un trabajo con contrato indefinido con esa carga.

9.- Es verdad que el art. 80.3 CP refiere excepcionalmente y el mismo debe entendido en el sentido de que excepcionalmente lo es para indicar que esta modalidad de suspensión se contrapone a la ordinaria, pero aquello que no procede es imposibilitar su aplicación bajo la exigencia de concurrencia de circunstancias excepcionales en abstracto, porque el 80.3 CP exige que se justifique que las circunstancias del penado aconsejen la modalidad de suspensión, siendo que en este caso las circunstancias lo aconsejen, y cita para ello estudios e investigaciones del CEFJE en materia de riesgo de reincidencia re caída del consumo de drogas por el ingreso en prisión ,con una prevalencia de tal recaída por consumo ,superior ,en comparación con la comunidad de trastornos de uso de sustancias incrementando la presencia de una adicción en el interno del riesgo de reincidencia en 158%

10.- En este contexto ingresar por seis meses en prisión abocaría a la desestabilización personal y laboral ,perdería el trabajo ,le pone en un contexto de prevalencia de consumo de tóxicos sumado a una angustia vital y desestabilización emocional con un sentimiento de frustración y de ser perdedor privado de libertad, factores desencadenantes de recaída en consumo.

11.- Estima por fin que teniendo conjunto de circunstancias concretas y específicas y que la literalidad del art. 80.3 del código penal determina que se conceda la suspensión cuando las circunstancias así lo aconsejen, la privación de libertad en este caso más que neutralizar el riesgo de comisión delictiva podría suponer todo lo contrario y algo cada delito de manera que el ingreso en prisión lejos de neutralizar el riesgo de reiteración delictiva sería un factor criminógeno ,mientras que la suspensión garantiza una fuente de vida lícita y por tanto la no comisión delictiva,

Concluye suplicando que se estima el recurso de apelación se revoque el auto o apelado se acuerde la suspensión excepcional de la pena del art. 80.3 referida a la pena de seis meses de prisión inhabilitación especial para regresar a ser temporal condena añadiendo en el último razonamiento condicionado multa o trabajos en beneficio de la comunidad y acuerda reglas o condiciones considere oportunas el tribunal instando la tramitación preferente del recurso ante el juzgado en atención al auto de busca y captura dictado por el mismo

Se acompaña igualmente documentación del servicio atención primaria del Vallés occidental del lejano año 2015 donde se referían consumo de cocaína y ketamina a los diecisiete años que llega a convertirse en consumo diario habiendo ingresado en 2011 en centro penitenciario realizando y un tratamiento de once meses vinculándola uncas durante ocho meses aunque remisi a consumo que aumentan 2013 tras la muerte de sus padres pidiendo el día de septiembre de 1015 la demanda y la reprogramación de visitas constando en otro un documento del CAP Vallés también de octubre de 2015 que inició en su día plan terapéutico, plan terapéutico que seguían en 2016 con otro informe de 2017 de la dirección General de ejecución penal a la comunidad y justicia juvenil de asunción del compromiso para cumplir el plan de trabajo establecido en aquel momento .Se acompaña informe de vida laboral que se dicta las menciones del recurso y el contrato.

SEGUNDO.- (&18) La pena privativa de libertad ha resultado de forma reiterada cuestionada, planteándose respecto de la misma alternativas a través de mecanismos penales sustitutorios para las penas de corta duración, en aras a evitar una "contaminación carcelaria" que pudiera dar al traste con los fines reeducadores y de reinserción social a que ha de tenderse en materia de penas privativas de libertad, según se desprende del contenido del art. 25 de la Constitución Española.

Se ha recordado desde la jurisprudencia y la mejor doctrina que el deber de respetar ciertos principios penales que delimitan y limitan el poder del Estado al imponer y hacer ejecutar las penas impuestas ( principio de subsidiariedad con sus dos dimensiones la pena como ultima ratio y el carácter fragmentario del Derecho penal ,el utilidad de la intervención penal, y el principio de proporcionalidad) con ellos y por ellos la pena no tiene que actuarse sino solo de ser necesario. Entonces, bajo ciertas condiciones pueda y/o deba acudirse a los sustitutivos penales y entre ellos el que ahora tratamos, el mecanismo de la sustitución, en principio- sobre todo hay debate- calificable como tal..

El marco general al que debemos referirnos entonces pasa por considerar que el principio de subsidiariedad de la pena que comporte privación efectiva de la libertad determina que sólo es legítimo ejecutar la pena de prisión impuesta en la sentencia cuando no exista otra opción que, ,con menor injerencia o afectación en el contexto vital del sancionado, permita obtener una adecuada satisfacción de las exigencias de una debida respuesta a la significación antijurídica del hecho cometido, a las exigencias de protección de la víctima y a las exigencias de una reintegración comunitaria del penado.

Si ninguno de los mecanismos sustitutivos penales permite satisfacer adecuadamente estos objetivos, procederá la ejecución de la pena mediante la privación de libertad.

Nuestro modelo de ejecución penal se basa así, en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas alternativas a la privación permanente de libertad , ya suspensivas ,condicionadas o, sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas de reinserción o resocialización de la persona condenada.

En otras palabras: procederá dirigirse al mecanismo que, de la manera menos aflictiva, permita neutralizar de la forma más eficaz el riesgo de reincidencia (interés comunitario), asistir, proteger y reparar a la víctima (interés de la víctima) y rehabilitar al infractor (interés del penado).

La jurisprudencia constitucional viene exigiendo que el tribunal , a estos efectos, realice una ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad .

En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en numerosas sentencias, en las que afirma que la decisión que se adopte sobre la concesión o denegación de la suspensión requiere "la ponderación de las circunstancias individuales del penado, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad". Así, entre otras, SsTC 25/2000, FFJJ 4 y 7; 8/2001, FJ 3; 163/2002, FJ 4; 202/2004, FJ 3; 75/2007, FJ 6; 76/2007, FJ 8; 222/2007, FJ 4; y 160/2012, FJ 3 entre otras),.

Ciertamente todo ello se materializa, y en la medida en que suceda, en el marco positivo adoptado por el legislador que en materia de suspensión ha sufrido una profunda modificación pues conforme a la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar,se dice, la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que introduce mayor flexibilidad y eficacia.

Y como recuerda por ej Roj: AAP B 1303/2022 - ECLI: ES: APB: 2022:1303A

"La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad ha sufrido una importante transformación con la LO 1/2015, de 30 de marzo. Si con la anterior regulación la decisión de suspensión se hacía pivotar en esencia en la condición de reo primario del condenado, en el momento actual lo decisivo es el pronóstico de eficacia preventivo especial de su concesión"

(&19) En el plano formal y material debemos señalar que la denegación de la suspensión de pena exige establecer en la resolución que se adopta, pues de ella depende la materialización de na privación de libertad, con suficiente claridad , si se refiere a las condiciones necesarias de cada tipo de suspensión, o bien a la valoración potestativa de fondo y ,si se deniega la suspensión ,qué suspensión se deniega, ( ordinaria del art. 80.1 CP, extraordinaria art 80.3 , 80.4, o excepcional por toxifrenia art 80.5 CP) bien :

a.1.- sea por falta de requisitos ( condiciones necesarias en la terminología legal del art 80 CP ) y así

a.1.1..- en el caso de la suspensión ordinaria del art 80.1 CP ,la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art 80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo,

a.1.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP , la concurrencia o no de la habitualidad

a.1.3.- en el caso de la suspensión humanitaria del art 80.4 CP ,la concurrencia o no de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables ,

a.1.4..- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.5 CP haber cometido el hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP )

a.2.- o bien, entendiendo , que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, suceda que se deniega porque ,

a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria , no se cumpla el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias," del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos 1ue quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. )

a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria no se cumpla el criterio de hacerla aconsejable en los términos del art 80.3 in fine CP

a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

a.2.5.- en el caso de la suspensión por toxifrenia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

En este caso entendemos que el auto combatido `permite identificar los motivos y referencias de la denegación acordada sin oscuridad sobre ello, tal como hemos recogido en el previo (&15) al que nos remitimos.

CUARTO.- (&20) A partir de ahí recordar que la STS de 20.2.06 señala que no existe la concesión de este beneficio por ministerio de la ley, y los requisitos establecidos por ella no actúan como necesariamente determinantes de esa concesión, sino como condiciones sin las cuales la suspensión no es posible.

En definitiva, la concesión del beneficio es una facultad discrecional del Tribunal, tanto en el caso del artículo 80 que faculta pero no obliga ("los Jueces y Tribunales podrán dejar en suspenso...") cuando se dan determinadas condiciones, como en el caso del art. 80.5 CP- ("el Juez o Tribunal... podrá acordar la suspensión...") en las condiciones que este mismo precepto establece

Conforme al art. 80.1 CP cabe dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años "cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos". Aplicable ello a todas las modalidades de suspensión.

En la misma línea, conviene recordar que la posibilidad de suspender la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 80.3 CP, no constituye un derecho "per se" del penado en sentido propio.

La suspensión de la pena, en todo caso, constituye una facultad discrecional que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, "como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y articulo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y por tanto no existe una especie de derecho fundamental a la suspensión de condena, cumplidos los requisitos legales, pues tal derecho, ha declarado el Tribunal Constitucional, no resulta del articulo 25.2 de la Constitución" (AAP Palma de Mallorca, sección 1ª, de 13 de diciembre de 2013).

La discrecionalidad judicial en estas decisiones no debe convertirse en arbitrariedad, por lo que la resolución en que se acuerde la suspensión deberá resultar debidamente motivada, siendo de señalar que la denegación debida y correctamente motivada del beneficio no supone una violación del artículo 25 de la Constitución Española, desprendiéndose así del contenido de la STC de 11.4.00, en que se destaca que la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización y reinserción social en virtud del art. 25.2 CE no implica ni que la reeducación sea un derecho fundamental, ni que constituya el único fin que persigue cualquier pena ( STC 28/1988) ( Así por ej Roj: AAP L 103/2022 - ECLI:ES:APL:2022:103ª)

Por ello se ha dicho así Roj: AAP T 4/2022 - ECLI:ES:APT:2022:4A

"Como se normativitza en la regulación actual, para adoptar la decisión sobre la concesión o la revocación de cualquier decisión suspensiva debe valorarse la necesidad de cumplimiento de la pena de corta duración en forma específica, y para ello debe descartarse que el penado no merece una oportunidad, que no se dan las condiciones para confiar en que dicha ejecución de la pena privativa de libertad no es necesaria para obtener fines de resocialización.

En consecuencia es exigible que la resolución recurrida identifique en términos convincentes porqué la entrada en prisión para cumplir una pena corta de privación de libertad , más cuanto más lejano y aislado sea el delito, es el mecanismo que mejor, por indispensable, puede neutralizar el riesgo de comisión de nuevos hechos delictivos de similar naturaleza.

(&21) La consecuencia puede ser que, debidamente motivado, quepa la posibilidad de que pueda apreciarse un cierto grado de peligrosidad pero , a pesar de ello, pueda el Juez o Tribunal ponderar y valorar, decidir al fin , que para compensarlo o inactivarlo no es precisa la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta , si ,además ,cuenta con otros mecanismos ( fijación de plazo de suspensión con la amenaza de su aplicación ínsita en él de volver a delinquir bajo ciertas condiciones, , posibilidad u obligación de imponer medidas prohibiciones, deberes, capacidad de adaptación a las circunstancias de implementación de las condiciones de la suspensión , sea el plazo u otras ,etc) que puedan operar sobre los condicionantes de criminalidad del penado en libertad mediante estas herramientas ,ya asegurativas, ya resocializadoras imponibles "cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos" .

Con el límite, claro está, de no dejar de ejecutar la pena si ejecutarla aparece, tras el análisis debido, como racionalmente imprescindible o necesario para evitar que el condenado vuelva a delinquir; singularmente ,teniendo presente igualmente en la ecuación -ex art. 80.1 in fine CP- la necesidad de valorar,

"los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas",

En cuyo caso habrá que proceder a hacer cumplir la pena, con sus efectos de inocuización e coacción personal derivada de la prisión.

Todo ello ,al fin ,comporta hacer un pronóstico sobre el riesgo de reincidencia en base a lo ya conocido, las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Todo ello sin omitir que en la doctrina encontramos autorizadas voces que señalan que no cabe excluir que en determinados casos la ejecución de la pena sea necesaria para evitar una minusvaloración significativa de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general, aun en casos de pronóstico criminal favorable, así por ejemplo si se estima que la pena no muestra la gravedad del delito cometido por aplicación cumulativa de atenuantes, muy cualificadas, que no expresan una menor necesidad de pena desde el punto de vista preventivo.

Sobre todo si se pondera o concluye que los trabajos en beneficio de la comunidad o la multa no resultan en el caso concreto como estímulos suficientes máxime si son casos en que cabe sostener que la ejecución no tendrá por qué conllevar efectos criminógenos, escenario este de muy sutil , extrema y difícil apreciación.

Y todo ello sin olvidar como, aunque concurran las condiciones necesarias del art 80.3 CP y pudiera hablarse de un pronóstico no totalmente negativo de peligrosidad o reinserción la suspensión sigue siendo una facultad discrecional del juez, debidamente motivada diríamos excepcionalmente motivada en ese supuesto que debieran excluir apreciaciones de necesidad meramente ejemplarizante.

QUINTO.- (&22) Centrándonos ya en la disciplina concreta del art 80.3 CP establece el art. 80.3 CP que

"Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen".

Con reminiscencias del §§ 56 StGB, especialmente su párrafo segundo , aún con diferencias respecto del régimen de aquél - que contempla una evaluación general del delito y la personalidad del condenado, la concurrencia circunstancias especiales y los esfuerzos del condenado para reparar el daño causado por el delito- y con elementos de la "probation" , como señala la doctrina los parámetros de aplicación del art 80.3 CP vienen esencialmente de la antigua sustitución ,al excluir a los reos habituales, y exigir la ponderación de que la suspensión venga aconsejada por

" las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen"

Como recuerda por ejemplo Roj: AAP B 1089/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1089A

" La diferencia esencial entre la suspensión ordinaria y la suspensión sustitutiva prevista en el art. 80.3 CP reside en que los requisitos de esta última son más exigentes, pues el juez debe valorar una serie de circunstancias específicas que el propio precepto recoge (ordinal 3).

Por ello, la suspensión extraordinaria o sustitutiva no es una suerte de beneficio subsidiario con menos requisitos para el caso de no concurrir los exigidos para otorgar la suspensión ordinaria, puesto que su naturaleza es "excepcional" como lo indica expresamente la propia redacción del precepto. "

Y ello,citemos a Roj: AAP GI 863/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:863A

"Tanto la anterior sustitución del art. 88 CP como la actual suspensión del art. 80.3 CP constituyen un beneficio en el cumplimiento de la pena que se aplica, en la mayoría de los casos, de manera subsidiaria a la suspensión ordinaria y, generalmente, porque esta no puede ser primariamente aplicada al faltar alguno de los requisitos, singularmente el de la calidad de delincuente primario.

Por otra parte, la condición de reo habitual integra una "conditio iuris" negativa que impide la aplicación de esta forma sustitutiva de la pena, pero en modo alguno ha de ser considerada como una forma de validación de la institución para aquellos otros supuestos en que no concurra tal situación.

Es decir, la sustitución nunca podrá ser concedida cuando el delincuente sea reo habitual, pero no por ello habrá de ser siempre concedida en aquellos otros casos en los que el delincuente no sea reo habitual.

Por lo tanto, si la suspensión ya supone un beneficio excepcional, la suspensión del art. 80.3 C.P . supone una excepcionalidad dentro de la excepción general al cumplimiento efectivo de las penas.

Ello conlleva que para poder acordarla, aparte de los requisitos tasados, (no ser reo habitual, tener satisfechas las responsabilidades civiles), se acredite que las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, aconsejan su adopción"

El régimen de suspensión regulado en el art. 80.3 CP , al fin, prescinde de los requisitos primero y/o segundo del art. 80.2 CP, sustituyéndolos por otros más flexibles, y permite acordar la suspensión de la ejecución de las penas de prisión "cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen".

Se han trasladado a este precepto los factores que regían la sustitución de la pena de prisión en el derogado art. 88 CP, lo que plantea en la doctrina la cuestión de si la suspensión regulada en el art. 80.3 CP tiene un fundamento distinto de la suspensión ordinaria.

Los presupuestos que describe el art. 80.1 CP, no vienen exceptuados por vía del art 80.3 CP . Por tanto, también la suspensión solo podrá acordarse cuando la ejecución de la pena

" no sea necesaria para evitar la comisión por el penado de nuevos delitos,

debiendo valorar el juez ,para concluir al respecto, los criterios a los que se refiere el párrafo segundo del art. 80.1 CP.

Como recuerda Roj: AAP GI 1413/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1413A

" . El artículo 80.3 CP establece la suspensión extraordinaria que, como señala el Código Penal tiene carácter excepcional y cuyos requisitos no se agotan, como pretende la parte recurrente en no ser reo habitual. Para que se pueda aplicar esta suspensión, se requiere, en primer lugar, que la suspensión verse sobre penas que individualmente no excedan de dos años de prisión; en segundo término, que no se trate de reos habituales y en último término y no por ello menos relevante, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. Es precisamente en este contexto, en el que la Sala no comparte que estemos ante circunstancias excepcionales que ameriten la suspensión solicitada."

Se desprende claramente esa naturaleza discrecional en su concesión, ,es una facultad del juzgador y no un mero automatismo legal, como antes hemos avanzado.

Y aun siendo así se han enfatizado las diferencias entre la antigua sustitución y la regulación de los arts. 80.3 y 84 CP, ( acceso indirecto la modalidad de suspensión del art. 80.3 CP, pues debe ponderarse si concurren los criterios y requisitos generales de la suspensión recogidos en los arts. 80.1 y 80.2.3.ª CP.

Si se concede el penado deberá pagar la multa o realizar los trabajos en beneficio de la comunidad que se hayan impuesto, tendrá además un plazo de suspensión que gravita sobre él , que deberá transcurrir sin cometer delito aunque haya cumplido los deberes y condiciones antes y como no es una simple sustitución de una pena , sino que se imponen medidas , no hay una conversión de la totalidad de la pena de prisión por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad como antes ex el art. 88 CP sino que el juez puede establecer la extensión de dichas medidas aplicando el mismo equivalente pero sobre, como mínimo, un quinto de la pena impuesta ( art. 80.3 CP in fine) y, como máximo, dos tercios de su duración ( art. 84.1 CP)10. Por último se señala que , la prestación o medida cuyo cumplimiento ha sido acordado puede ser alzada, modificada o sustituida por otra menos gravosa durante el plazo de suspensión en los Žtérminos del art. 85 CP).

Pago de multa o realización de trabajos que por parte de la doctrina se leen como instrumentos de reafirmación del ordenamiento jurídico y de prevención general, carácter más acentuado si cabe, pero no solo, si se otorga la suspensión a quien no es primario y no podrá obtener por ello la ordinaria. Así de las prestaciones y medidas imponibles - reglas de conducta en unos casos,( no delinquir, seguir ciertos comportamientos o desarrollar ciertas actividades, reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84,) refuerzo punitivo en otros (multa trabajos)- se ha dicho que facilitan entender complementada la fundamentación ,meramente negativa de la suspensión, con base sólo en evitar la resocialización, con otra base más positiva, vinculada entonces a facilitar ,con ellas, la resocialización del penado en libertad ,aunque pueda leerse que dichas medidas - prohibiciones o deberes- tienen como vocación y como explicación el mantener parte de las funciones atribuidas a la ejecución ,estricta y original ,de la pena de prisión.

Dicho ello y en relación a los parámetros a tener en cuenta es fácil advertir que existe coincidencia con parte de los parámetros valorativos establecidos en el párrafo segundo del ordinal 1 del artículo 80, (" Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ") como son las circunstancias personales del reo, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

No entramos, por no ser atinentes al caso , en el estudio detallado de diversos problemas de interpretación de este precepto, ya sea con ocasión de los límites penológicos, ya de la determinación de la concurrencia de habitualidad, ya del pago de la responsabilidad civil "ex delicto" como condición necesaria , sin perjuicio de ponderar que el esfuerzo atal fin puede ser integrado en la ecuación que debe decidir si debe cumplirse o no la pena de prisión y su necesidad , problemas que han generado muchos y no concordes pronunciamientos que exceden lo que ahora debemos abordar .

Nos centramos en los parámetros de aplicación a la valoración del caso, dado que concurren las condiciones necesarias para su ponderación que actúan como "prius " insoslayable.

(&23) El primero mencionado en la norma de los parámetros a valorar es el de las circunstancias personales del reo.

Se ha llamado la atención desde la doctrina sobre el hecho de que el texto del Anteproyecto reproducía literalmente el § 56., segundo inciso del StGB, pero ante las críticas a la mención a la "personalidad del penado", al entender que acaso se leyera como una manifestación de un Derecho penal de autor hizo que en la tramitación parlamentaria quedara en el texto final la mención a las "circunstancias personales del penado".

Las circunstancias personales del reo , que pueden englobar las circunstancias familiares y sociales, igualmente circunstancias personales, entendemos pueden referirse a elementos tales como como formación académica o práctica, entorno socializador, apoyo y / o responsabilidades familiares, medios de subsistencia futuros ,o recursos materiales ,o intelectuales ,o de carácter ,o temperamento, arrepentimiento, que operen como soportes o recursos para, integrando un pronóstico razonable, evadir la delincuencia, como futuro modo de vida, generando expectativas de razonable dificultad o imposibilidad de cometer hechos similares o idénticos, , etc,etc,)

El apartado tercero no hace referencia a la valoración de los antecedentes del penado, como sí lo hace el art 80.1 CP, ni a, pero ello no impide , a nuestro juicio, que estos datos deban tenerse en consideración, como tampoco hace referencia a los efectos que quepa esperar de la suspensión y el cumplimiento de las medidas impuestas y ello una especial relevancia en una modalidad de suspensión donde la imposición de prestaciones o medidas resulta obligatoria.

De los antecedentes penales se ha discutido así, si cabe tenerlos presentes, porque en el art. 80.2.1.º CP ya se hace a ellos referencia o incluso los policiales, o si por el contrario , o de forma complementaria, esa referencia es meramente descriptiva o histórica del sujeto desde una perspectiva criminológica,

A nuestro criterio, y así lo venimos sosteniendo, son los antecedentes penales, ya en modo "strictu sensu" los que obran en la hoja histórico penal, ya si se contara con un informe descriptiva o histórica del sujeto desde una perspectiva criminológica, son decimos igualmente circunstancias personales las que configuran su historial delictivo como este es también reflejo de su conducta ,otro factor valorable, pudiéndose incardinar en ambas, y ambas son ponderables para decidir si es aconsejable el otorgamiento de la suspensión extraordinaria , pues ello se enmarca también en el preámbulo del art 80 párrafo primero cuando se señala que su otorgamiento procede cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos, valorándose todo ello desde una perspectiva predominantemente, que no exclusivamente, preventivo-especial .

Ciertamente sería deseable contar con informes criminológicos de los que no disponemos ni se habilita momento y espacio procesal para dotarse de ellos, más allá de los escasos recursos disponibles en la administración de Justicia.

De acuerdo con lo expuesto, cabe suspender la ejecución en virtud del art. 80.3 CP aunque falten las condiciones 1. ª y 2.ª del apartado segundo. Basta con que falte una de las dos.

Por tanto, la suspensión puede acordarse, en primer lugar, aunque el penado no sea delincuente primario.

Teniendo en cuenta que esta condición se ha flexibilizado considerablemente con la última reforma, la suspensión será posible ex art. 80.3 CP aunque el penado posea antecedentes penales relevantes para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

Como límite infranqueable, se establece la condición de no habitualidad del reo, sin que ahora corresponda entrar en los numerosos problemas que esto plantea ajenos al caso que resolvemos.

Es evidente que cuando falte el primer requisito del art. 80.2.1ª CP , "que el condenado haya delinquido por primera vez,...", se acentúala nota de excepcionalidad en la aplicación del art 80.3 CP .

Aunque no hay que olvidar, a modo de contrapeso, que cabe acordar facultativamente el cumplimiento de una o varias reglas de conducta, prohibiciones y deberes del art 83 CP y obligadamente las prestaciones o medidas del art 84.1.1ª CP ( "El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación") en los términos del art 80.3 párrafo segundo ("En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84") y obligadamente también, ex art 80.3. párrafo segundo " in fine" ( "Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta) , la multa o los trabajos en beneficio de la comunidad a que alude el art. 84.1.2ª y 3ª CP como prestación o medida.

(&24) El segundo es la naturaleza del hecho .

El Art 80.3 CP hace referencia a la " naturaleza del hecho_" el art. 80.1 CP a " las circunstancias del delito cometido". No parece que se trate de elementos distintos o contrarios.

Se ha dicho que las circunstancias del delito cometido obligan a una valoración del contexto del hecho que permita ponderar el riesgo de reincidencia, y no a la gravedad del delito , pues para ello ya está el marco penológico asignado al mismo, en especial el máximo,

Se ha discutido sobre la admisibilidad de la ponderación de componentes del desvalor de la acción -, medios, modos o formas de ejecución, tipo de dolo que permiten pronunciarse sobre el pronóstico de peligrosidad, aunque se excluya de la ecuación el , desvalor del resultado que para algunas voces autorizadas puede no ser relevante a estos efectos.

Por muchos se sostiene que debe atenderse al bien jurídico protegido por el tipo penal por el que condena, por otros no hay problema en atender cumulativamente o no a la clase de delito, el modo de ejecución, o las concretas circunstancias de producción del hecho criminal , su mayo o menor excepcionalidad y carácter ordinario o extraordinario.

Todo aboca, sostenemos, a una valoración " ad casum" en el que a priori ninguno de estos elementos esté excluido.

Avanzamos que la jurisprudencia menor recoge en ocasiones un criterio orientador en relación con la gravedad del hecho , su naturaleza de forma que cuando este es intenso cabe priorizar la naturaleza de los hechos cometidos frente a los demás parámetros valorables conjuntamente. Lo abordaremos en el (&26) .

(&25) El tercero aplicable al caso es " su conducta" .

Mención acaso innecesariamente imprecisa pero que permite, sin confundirla totalmente con las referencia a la naturaleza del hecho - integrado por su conducta pero no sólo- , pero que permite tomar en consideración factores como los ante mencionados del os antecedentes - reflejo de la conducta- u otros elementos que cabalgan entre su conducta y las circunstancias personales.

Así en este caso como por ejemplo en este caso, la conducta consistente en el cumplimiento de una condición previamente impuesta en otra Sentencia para suspender una pena de prisión, a las q hemos ya aludido en referencia al antecedente de la Audiencia de Álava, cual es el seguimiento de un tratamiento de deshabituación durante cinco años que la Audiencia ha dado por cumplida, pues cabe ponderar,ya veremos Žcomo, como pide la defensa en su apelación que sea este un factor , en definitiva integrante de su conducta decimos nosotros.

SEXTO.- (&26) Se ha planteado en ocasiones su hay una gradación en estos parámetros o elementos de valoración. Ciertamente no hay ningún indicador normativo de ello , tampoco nada que lo prohíba, es decir que impida otorgar más o menos peso a un u otro factor en la decisión

Pero como hemos anticipado la jurisprudencia menor recoge en ocasiones un criterio orientador en relación con la gravedad del hecho , su naturaleza, de forma que cuando este factor es intenso , cabe priorizar la naturaleza de los hechos cometidos frente a los demás parámetros valorables conjuntamente. Podemos hablar así de que alguna jurisprudencia menor toma en consideración ciertos criterios de intensidad

Un criterio de intensidad se ha reconocido en caso, si se ha apreciado una agravante singularmente de multiterrincidenci,a o se detecta una continuidad relevante en la hisotrisa criminal ,que supere holgadamente el mero plural, no pensamos en solo dos ilícitos,sino en una intensidad mayor en la perpetración de ilícitos ,singularmente de la misma naturaleza (apreciación de la agravante muy cualificada de reincidencia encontramos en algunos supuestos en que así se manifiesta la jurisprudencia menor, o supuestos de nexo indudable con aquellas otras condenas diversas que aparecen en la hoja histórico penal, veremos ahora un ejemplo ) en la que ha persistido el penado .

Y en esa línea así por ejemplo Roj: AAP B 1053/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1053A

"se ha de tomar en consideración que si bien nos encontramos ante una privación de libertad corta, ha existido una continuidad en la perpetración de ilícitos de la misma naturaleza en la que ha persistido el penado"

O, también Roj: AAP B 1419/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1419A

Múltiples antecedentes penales que tiene el recurrente por hechos de similares características (lo que motivó la apreciación de la agravante muy cualificada de reincidencia) no permite realizar ningún pronóstico favorable de no comisión de nuevos delitos

O para un caso similar al que tratamos, repetido ataque a idéntico bien jurídico, apreciación de la agravante de reincidencia ,supuesto de nexo indudable con aquellas otras condenas diversas que aparecen en la hoja histórico penal en este caso la seguridad vial, así por ejemplo Roj: AAP B 985/2022 - ECLI:ES:APB:2022:985ª ha considerado que

"El repetido ataque a idéntico bien jurídico, en este caso la seguridad vial, ha sido determinante de la apreciación de reincidencia, pero no puede obviarse que las concretas modalidades comisivas de ambos injustos suponen, en la medida que implican una completa desatención al cauce legal previsto para la conducción legalmente autorizada, un nexo indudable con aquellas otras condenas diversas que aparecen en la hoja histórico penal (por quebrantamiento de condena o medida cautelar) que también entrañan remarcable indiferencia respecto de decisiones emanadas de autoridades públicas, dentro de su estricto arco competencial, que limitan determinadas actividades

Otro criterio de intensidad podría establecerse en relación al hecho de que el ilícito que es objeto de esta ejecutoria se haya cometido durante el periodo de suspensión de la primera condena por otro delito o de una suspensión de condena.

Ante la ausencia de acreditación de circunstancias personales de cualquier tipo que determinen una valoración positiva respecto a la conducta futura, la existencia de diversas condenas sucesivas en el tiempo que refuerzan el criterio negativo de futuro, ... y la constancia que el penado pese a haber sido beneficiario de una suspensión de ejecución de penas de prisión como alternativa a su cumplimiento defraudó la expectativa al cometer nuevos delitos con posterioridad a tal beneficio, con independencia de poderse o no revocar la suspensión al ser condenado en sentencia firme una vez vencido el plazo de suspensión

Así resultaría que lo cierto es que las circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, su conducta que incurre en la reiteración sostenida de forma contundente del mismo ilícito, hace que , de no concurrir otros elementos que contrabalanceen, no sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos, si en periodo de suspensión de anterior condena cometió el delito objeto de la presente ejecutoria.( así por ej Roj: AAP B 1053/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1053ª)

(&27) Es por ello que, de concurrir estos elementos de intensidad y tenerse por tales, el apelante debiera ser capaz de revelar ,o revelarse en el estudio judicial del caso , una o varias circunstancias que indiquen una modificación en la aparente tendencia delictiva relacionada con delitos,en abstracto para todos los casos, y en particular en este caso especialmente contra la seguridad vial , del condenado que se desprende de la hoja histórico penal, de modo que pudiéramos sopesar que esas particulares condiciones pudieran influir en el pronóstico de peligrosidad.(Así por ejemplo también en Roj: AAP B 1316/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1316ª)

De no ser , de revelar o revelarse en el estudio judicial del caso , una o varias circunstancias que indiquen una variación en la aparente tendencia delictiva relacionada con delitos contra especialmente contra la seguridad vial , del condenado que se desprende de la hoja histórico penal, de modo que pudiéramos sopesar que esas particulares condiciones pudieran influir en el pronóstico de peligrosidad, nos hallaremos ante una persona cuyo comportamiento evidencia la concurrencia de una renuente y persistente actitud de no cumplir con la norma de circulación.

Como señala por ejemplo Roj: AAP GI 1413/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1413ª

" La seguridad vial constituye un bien jurídico que se fundamenta en el principio de confianza.

Las personas confían que tanto los que conducen vehículos como los que no, respetaran las normas, evitando de esta forma una situación caótica para la circulación y de extrema gravedad para las personas. Las cifras de mortalidad y lesiones relacionadas con los accidentes circulatorios dan sobrada cuenta de ello... En este contexto, de forma lógica y razonada el Juez de instancia considera que las indicadas circunstancias no aconsejan la suspensión de la pena.

Criterio que comparte la Sala, toda vez que lo que reflejan es la actitud renuente a no querer asumir el cumplimiento de las normas viales, pudiéndose constatar la existencia de la probabilidad de cometer nuevos delitos, deducida de su comportamiento anterior o posterior a la ejecución del delito cuya pena se pretende suspender."

SÉPTIMO.- (&28) Todo lo anterior nos ha de servir para aterrizar en la resolución del caso concreto .

Así ponderamos

a) Se cumplen las condiciones necesarias ya expuestas que como "prius" para entrar en el fondo.

b) En relación al parámetro relativo a la naturaleza del hecho se enfrentan factores negativos frente a las alegaciones de la defensa

1. Como desfavorable se constata en el relato de hechos probados que además de cometer el delito por el que viene condenado, conducía sin casco, infringiendo de otra forma la normativa de seguridad vial .La manifestaciones de la defensa que explican el contexto en el que pudo producirse ese hecho.

2. Frente a ello la defensa alega que el día de autos, 6 de agosto de 2020 a las 15:00 el apelante ante el contexto de pandemia y al carecer de trabajo efectivo la empresa para la que trabajaba habitualmente ,Afianta Construcciones según hoja de vida laboral aportada como documento número uno, colaboró puntualmente con otra empresa LOBER relacionada con materiales de construcción con sede en Sant Boi documento dos y en ese momento de colaboración puntual se desplazó hasta dicha población, cometiendo el ilícito de conducción sin puntos al dirigirse a realizar una reforma .

3. El solo hecho de referir que los hechos sucedieron así no puede validarlos,ni la Sala tenerlos por tales

4. Este relato no está soportado en los hechos probados de la Sentencia ni en su fundamentación.

5. El acusado no consideró oportuno acudir a juicio a dar explicación alguna.

6. Ni el documento referido a Afianta hoja de vida laboral , ni el documento complementario der ha acompañado un escrito supuestamente del responsable de la empresa Lober, que dice que el penado estuvo colaborando en dicha empresa del Grupo Lober en Santo Calle san Ramón 80 debido a su capacitación entre los años 20202 y 2021 nos permiten concluir a propósito de la certeza de la explicación ofrecida pues para refieren las circunstancias que se legan en concreto.

Es por ello que el alegato no afecta a lo que primeramente ha quedado expuesto como desfavorable , y este parámetro tendría un valor negativo en el pronóstico.

c) En cuanto a las circunstancias personales y conducta se enfrentan factores negativos frente a las alegaciones de la defensa

(&29) Como circunstanciaspersonales y de conducta desfavorables ponderamos:

1.- ha sido condenado por cometer delito de conducción sin puntos en -fecha de comisión de los hechos 25.1.2010 ( antecedente B.1) 7.8.2010 (antecedente B.2) 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1)

2.- tiene condena previamente en firme- antecedente B-4- por delito de contra la salud pública, Sentencia firme de 12.5.2.015 dictada por Audiencia de Alava sentencia firme el 12.8.2010 por hechos cometidos 7.8.2012 constando extinguida la pena el 3.9.2021 extinguida la pena de prisión de tres meses tras la remisión definitiva de fecha 19.10.2018 ,si bien consta una suspensión por cinco años acordada el 21.10.2015 con fecha de remisión definitiva 25.3.2021, extinguida la pena de multa el 15.6.20220 y la inhabilitación especial el 19.10.2018

3.- en el periodo de garantía de esta condena ahora referida - suspensión por cinco años acordada el 21.10.2015 con fecha de remisión definitiva 25.3.2021- habría cometido tres delitos heterogéneos respecto del de la salud pública, el 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1), a pesar de lo cual a que el tribunal concedido la remisión definitiva.

No podemos compartir el argumento, sutil, de la defensa conforme al cual todo ello no quiere decir que tenga cero apego y respeto a la resoluciones judiciales ,pues no es ajustado a derecho ni tampoco a la realidad dado que debiéramos relativizar en extremo estas condenas basándose en un dato psicológico cual es, dice la defensa, que los condenados al menos en el caso del apelante , siendo toda las condenas previas al supuesto acudir al juzgado de guardia y salir al cabo de pocas horas con una multa impuesta ,a consecuencia de una conformidad, por lo tanto , no podía interiorizar ni entender lo que es un proceso penal y sus graves consecuencias , al salir al juzgado con una multa impuesta que equipará psicológicamente una multa administrativa.

La afirmación de este dato que se dice psicológico es una hipótesis sin otro apoyo en el caso concreto, máxime si tenemos en cuenta que varias de las condenas lo han acabado siendo a trabajos en beneficio de la comunidad lo que no cabe confundir con una multa administrativa.

De acuerdo con lo expuesto previamente, ciertamente hay aquí dos parámetros de intensidad que operan en sentido negativo , la reincidencia habiendo sido condenado hasta en cinco ocasiones por el mismo delito contra la seguridad vial y el hecho de haber cometido en el periodo de garantía de una condena ya referida - suspensión por cinco años acordada el 21.10.2015 con fecha de remisión definitiva 25.3.2021- habría cometido tres delitos heterogéneos respecto del de la salud pública, el 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1).

Ambos de acuerdo con la doctrina antes expuesta pueden ser considerados factores de intensidad para dotar de carácter desfavorable.

(&30) Como circunstancias favorables personales y de conducta ponderamos :

a) No consta cometido ningún nuevo delito desde la condena de esta ejecutoria , puede ser considerado factor favorable.

b) la condena de autos es de corta duración 6 meses de prisión . Es cierto que se trata de una pena de prisión y podría haberse impuesto multa yv el Juzgado ha considerado que los motivos que la Sala validó por la adopción de prisión juegan en contra del pronóstico.

La defensa alega que no estima que se pueda equiparar el que una pena de multa no haya desplegado efecto disuasorio , y por ello proceda la de prisión ahora, con que ,automáticamente ,deba denegarse la suspensión de la pena de prisión a causa de la ausencia de impacto de la pena de multa

Y ello porque la ejecución de prisión tiene una carga punitiva disuasoria más elevada que la de multa , máxime cuando nos hallamos ante una suspensión de ejecución excepcional, que lleva aparejada trabajos en beneficio de la comunidad o multa, y programas ,y reglas de conducta de manera que pasar de una pena de multa per saltum a la efectiva privación de libertad es excesivo cuando la suspensión ejecución de la pena pudiera tener efecto disuasorio más ajustado a derecho.

Compartimos casi todo este argumento de la defensa . Efectivamente no estimamos que que se pueda equiparar el que una pena de multa no haya desplegado efecto disuasorio , y por ello proceda la de prisión ahora, con que ,automáticamente ,deba denegarse la suspensión de la pena de prisión a causa de la ausencia de impacto de la pena de multa

Y ello porque la ejecución de prisión tiene una carga punitiva disuasoria más elevada que la de multa , máxime cuando nos hallamos ante una suspensión de ejecución excepcional, que lleva aparejada trabajos en beneficio de la comunidad o multa, y puede llevar imposición de programas ,y reglas de conducta.

Máxime si ternemos presente que la Sala constata que sentencia de apelación dictada en su momento confirmando la de instancia ,en relación a la individualización corta de la pena se limitó a señalar que se estimaba razonado la opción de la pena de prisión escogida por el juzgador de instancia entre las distintas modalidades que permite el tipo penal ante la reiteración delictiva a pesar de las anteriores penas pecuniarias que le fueron impuestas por los anteriores delitos pero no se pronunció acerca de si ello cegara o no la vía de la suspensión de la pena. Por ello puede ser considerado factor favorable.

b) de los cinco delitos homogéneos cometidos por conducir sin puntos (fecha de comisión de los hechos 25.1.2010 ( antecedente B.1) 7.8.2010 (antecedente B.2) 14.12.2016 (antecedente B 5) 12.7.2020 ( antecedente B 6) y por los hechos propios de esta ejecutoria cometidos el 6.8.2020 ( antecedente B.1), solo dos son cercanos en el tiempo en el mismo periodo de un mes de 2020.

Los anteriores lo son de 2016 y 2010, ya lejanos en el tiempo factor que como expusimos antes puede valorarse esa lejanía en el tiempo. Puede ser considerado factor favorable.

b) le consta haber sido beneficiario suspensión de pena en las que ha obtenido la remisión concedida una por Audiencia de Álava , aún en los Žtérminos ya expuestos antes, sentencia firme el 12.8.2010 por hechos cometidos 7.8.2012 constando extinguida la pena el 3.9.2021 extinguida la pena de prisión de tres meses tras la remisión definitiva de fecha 19.10.2018 . Puede ser considerado factor favorable

c) le consta concedida otra suspensión que no consta revocada , así antecedente B-6- por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida de puntos, Sentencia firme de 16.12.20216 dictada por Instrucción 22 de Barcelona sentencia firme el 15.7.2020 por hechos cometidos 12.7.2020 hallándose suspendida la pena de 120 días de prisión por dos años con fecha de otorgamiento 28.4.2021, en decir se halla aún en período de garantía pero no consta revocada ni causa de revocación pues no consta en los transcurrido de dicho período dicho período so cometido otro delito, ni que el juzgado haya procedido por causa alguna a la revocación de la suspensión, es decir viene respetando la suspensión impuesta . Puede ser considerado factor favorable

d) le consta igualmente B-2- por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida de puntos, Sentencia firme de 12.8.2010 dictada por Instrucción 2 Sant Feliu por hechos cometidos 7.8.2010 constando extinguida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad el 12.8.2015, sin que conste quebrantamiento alguno de la misma Podría ser considerado factor favorable en relación a posibles medidas a adoptar, si bien ello no le impidió cometer los delitos de 2016 y los dos de 2020 posteriores a la extinción de esos trabajos en beneficio de la comunidad , lo que neutralizaría es carácter favorable sin ser desfavorable " per se" .

e) le consta igualmente B-1- por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida de puntos, Sentencia firme de 26.1..2010 dictada por Instrucción 10 Barcelona por hechos cometidos 25.1.2010 constando extinguida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad el 26.1.2011 sin que conste quebrantamiento alguno de la misma Puede ser considerado factor favorable en relación a posibles medidas a adoptarsi bien ello no le impidió cometer los delitos de 2016 y los dos de 2020 posteriores a la extinción de esos trabajos en beneficio de la comunidad lo que neutralizaría es carácter favorable sin ser desfavorable " per se".

f) Acredita disponer de trabajo. La Sala constata que ha documentado suficientemente la defensa apelante que el apelante tiene un contrato de trabajo cuya copia de aporta firmado el 11.5.2022 con una empresa de Girona si bien el centro de trabajo es Barcelona como encargado de obra con carácter indefinido.

Damos por acreditado el argumento de la apelación que expone que hace dos meses se consiguió un trabajo con contrato indefinido como encargado de obra documento número tres para una empresa radicada y con puesto de trabajo en Barcelona en calle Palamós , ciudad donde vive el apelante y adonde él mismo se desplaza en transporte público diariamente acreditándose la empresa

g) Acredita disponer de domicilio en Barcelona con el contrato de alquiler presentado y referido en los antecedentes , y no irrazonable sostener que ello , en unión del trabajo acreditado en Barcelona, reduce el riesgo de reiteración contra la seguridad vial no trabajando fuera de Barcelona ,donde tiene su domicilio, no siendo ajustado a derecho un pronóstico de peligrosidad por esta causa si no se valora este cambio circunstancias. Ciertamente un trabajo estable indefinido en estas circunstancias de ejecución puede razonablemente tenerse por neutralizador de un impulso criminal. Puede ser considerado factor favorable

g) Se constata igualmente documentado en la misma forma que la Audiencia Provincial de Álava dictó Auto de 25.3.2021en relación a la ejecutoria derivada de la sentencia dictada en la que se impuso una pena de tres años suspendiéndola por auto de 21.10.2015 por cinco años condicionada a no delinquir y a que durante el plazo de cinco años el penado no abandonara el tratamiento de deshabituación el estimando haber transcurrido el plazo señalado sin que el penado haya cometido delitos que ponga de manifiesto grave incumplimiento de las condiciones para la suspensión pues aunque dice el auto le constan dos nuevas condenas lo son por hechos de distinta naturaleza por conducción sin permiso como se desprende de la hoja histórico penal y asimismo los datos aportados en ejecutoria ponen de relieve que el penado ha cumplido las obligaciones y las reglas de conducta a cuyo cumplimiento se condiciona la suspensión acordada por lo que se acuerda la remisión de la pena .

Asimismo la documentación aportada y los informes de la DG de ejecución penal ponen de manifiesto como en cumplimiento de la obligación impuesta por la audiencia de Álava el penado se vinculó al CVAS de Cerdanyola de julio de 2015 y diagnosticado de consumo de cocaína y de ketamina se pauta tratamiento con atención psico social y controles de orina semanales. Se refiere un ámbito familiar de apoyo y de buena relación con pareja y experiencia previa laboral. Desde el Cas de Cerdanyola que informa en 2016 de su vinculación al programa Libre de Drogas.

No obrando le informe final al que se refiere el Auto de Álava cuando este dice que "asimismo los datos aportados en ejecutoria ponen de relieve que el penado ha cumplido las obligaciones y las reglas de conducta a cuyo cumplimiento se condiciona la suspensión acordada" lo que hay que entender referido el seguimiento del tratamiento de deshabituación referido en la suspensión como condición.

La Sala comparte con la defensa apelante que conforme a la praxis forense, no suele ser habitual que con un plazo de suspensión tan dilatado de cinco años y con varias reglas impuestas que incluyan tratamiento por centro público durante casi cinco años, el penado sea capaz de tener voluntad de cumplir durante tanto tiempo y ello es circunstancia excepcional que no contempla el auto recurrido . Puede ser considerado factor favorable.

h) Además debemos señalar que una vez constatada por la Audiencia de Álava que se dan las condiciones de cumplimiento para otorgar la remisión definitiva, lo que sucede por Auto de Auto de 25.3.2021, con posterioridad a esa fecha no consta ningún nuevo antecedente ni comisión de delito alguno .

Ciertamente la resolución de un tribunal en caso distinto no tiene porqué condicionar , pues no causa efecto alguno de Cosa juzgada material o formal, lo que decidamos en este. Pero siendo ello cierto también lo es que no tiene porque quedar excluida de la valoración incluso si l esta Sala acaso no hubiera tomado la misma decisión en un caso similar constatada la comisión de delitos aún heterogéneos en el plazo de garantía Pero lo cierto es que el Tribuna que controló esa suspensión estableció lo que ahora nos parece más relevante , que es que, durante el plazo de cinco años se impuso la condición de que el penado no abandonara el tratamiento de el penado ha cumplido las obligaciones y las reglas de conducta a cuyo cumplimiento se condicionó la suspensión acordada ,por lo que se acuerda la remisión de la pena .

Es por todo ello que puede ser considerado factor favorable.

Dicho cuanto precede el parecer de mayor número los indicadores favorables que los desfavorables y atendiendo a lo que hemos expuesto al inicio de esta fundamentación en ejercicio de la discrecionalidad que comporta la valoración basándonos en la motivación que acabamos de exponer entiende la sala que estamos ante un supuesto en el que cabe apreciar con carácter excepcional que en datos relevantes como el señalado de mantener durante cinco años un proceso de desahbituación, no haber cometido ningún nuevo delito tras obtener la remisión de esta pena, haber cumplido cuando se impuesto con trabajos en beneficio de la comunidad, no tener ningún delito posterior al dictado de la sentencia de autos y los más favorables expuestos permiten neutralizar los desfavorables que hemos puesto antes de manifiesto y en atención a la doctrina antes reflejada conceder la suspensión

Efectivamente ya dijimos que Si se concede el penado deberá pagar la multa o realizar los trabajos en beneficio de la comunidad que se hayan impuesto, tendrá además un plazo de suspensión que gravita sobre él , que deberá transcurrir sin cometer delito aunque haya cumplido los deberes y condiciones antes y como no es una simple sustitución de una pena , sino que se imponen medidas , no hay una conversión de la totalidad de la pena de prisión por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad como antes ex el art. 88 CP sino que el juez puede establecer la extensión de dichas medidas aplicando el mismo equivalente pero sobre, como mínimo, un quinto de la pena impuesta ( art. 80.3 CP in fine) y, como máximo, dos tercios de su duración ( art. 84.1 CP)10. Por último se señala que , la prestación o medida cuyo cumplimiento ha sido acordado puede ser alzada, modificada o sustituida por otra menos gravosa durante el plazo de suspensión en los Žtérminos del art. 85 CP).

Pago de multa o realización de trabajos se leen como instrumentos de reafirmación del ordenamiento jurídico y de prevención general, carácter más acentuado si cabe, pero no solo, si se otorga la suspensión a quien no es primario. Así de las prestaciones y medidas imponibles - reglas de conducta en unos casos,( no delinquir, seguir ciertos comportamientos o desarrollar ciertas actividades, reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84,) refuerzo punitivo en otros (multa trabajos)- se ha dicho que facilitan entender complementada la fundamentación ,meramente negativa de la suspensión, con base sólo en evitar la resocialización, con otra base más positiva, vinculada entonces a facilitar ,con ellas, la resocialización del penado en libertad ,aunque pueda leerse que dichas medidas - prohibiciones o deberes- tienen como vocación y como explicación el mantener parte de las funciones atribuidas a la ejecución ,estricta y original ,de la pena de prisión.

No podemos negar que en como señala la defensa QUE cita para ello estudios e investigaciones del CEFJE en materia de riesgo de reincidencia re caída del consumo de drogas por el ingreso en prisión ,se constata una prevalencia de tal recaída por consumo ,superior ,en comparación con la comunidad de trastornos de uso de sustancias En este contexto ingresar por seis meses en prisión podría abocar a la desestabilización personal y laboral , factores desencadenantes de recaída en consumo.

No puede negarse en un caso así que , como expusimos antres, que, debidamente motivado, quepa la posibilidad de que pueda apreciarse un cierto grado de peligrosidad pero , a pesar de ello, pueda el Juez o Tribunal ponderar y valorar, decidir al fin , que para compensarlo o inactivarlo no es precisa la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta , si ,además ,cuenta con otros mecanismos ( fijación de plazo de suspensión con la amenaza de su aplicación ínsita en él de volver a delinquir bajo ciertas condiciones, , posibilidad u obligación de imponer medidas prohibiciones, deberes, capacidad de adaptación a las circunstancias de implementación de las condiciones de la suspensión , sea el plazo u otras ,etc) que puedan operar sobre los condicionantes de criminalidad del penado en libertad mediante estas herramientas ,ya asegurativas, ya resocializadoras imponibles "cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos" .

Con el límite, claro está, de no dejar de ejecutar la pena si ejecutarla aparece, tras el análisis debido, como racionalmente imprescindible o necesario para evitar que el condenado vuelva a delinquir; lo que por lo razonado creemos no se convierte en necesario

Estimamos que por los elementos ponderados procederá dirigirse al mecanismo que, de la manera menos aflictiva, permita neutralizar de la forma más eficaz el riesgo de reincidencia (interés comunitario), asistir, proteger y reparar a la víctima (interés de la víctima) y rehabilitar al infractor (interés del penado).

Estimamos que así es razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Es por ello que procede otorgar la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP

a) por dos años, al amparo en cuanto a la duración del art 82 CP

b) imponiendo al amparo de lo dispuesto en el art 80.3. párrafo segundo " in fine" la medida a que se refieren el numeral 3.ª del mismo precepto art 84 CP,

La extensión mínima es pues la resultante de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

En este caso pues la pena impuesta es de seis meses ( 180 días). El quinto de la pena impuesta es 36 días. El criterio de conversión computar un día de trabajos por cada día de prisión .El resultado es de 36 días de trabajos en beneficio de la comunidad como mínimo ,y en cuanto al máximo sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración, que sería es de 120 días .

En ese marco de entre 36 a 120 días consideramos suficiente imponer 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad separándonos del mínimo en atención al carácter excepcional de la suspensión que se otorga a quien es reincidente

c) considerando igualmente que es necesario en este caso, imponer como condición dado los antecedentes expuestos, sin que conste que hasta la fecha se haya acordado una medida de este tipo, considerándola adecuada, no excesiva y proporcional para quien ha delinquido en varias ocasiones por el mismo delito contra la seguridad vial al amparo del Artículo 83. 1 .6ª del CP la obligación de participar en un programa de educación vial, que estimamos necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, .

No está de más recordar al penado apelante que el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:

a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al artículo 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria.

c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84.

Si el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o tribunal podrá:

a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado.

En todo caso , tiene la obligación de no cometer delito cometido durante el período de suspensión, pues podría ello ser valorado como manifestación de que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, provocando en ese caso la revocación de la suspensión y el cumplimiento de seis meses de prisión

Por todo ello procede el dictado de la siguiente .