Auto Penal 541/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 649/2021 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de que acuerda el sobreseimienot de las actuaciones, de conformidad con el artículo 779.1 y 641.1 de la LECRim, al considerar que de la instrucción practicada no hay indicios suficientes de un delito de estafa, considerando que no son necesarias las testificales propuestas por la acusación particular. No ha quedado acreditado el engaño bastante, ya que la capacidad para expedir titulaciones oficiales por un centro de enseñanza privado debe resultar claro de los documentos que medien al contratar, circunstancia que no se da en este caso; la denunciante se fio al parecer de lo que le dijo el Director del centro sin adoptar la debida cautela de examinar la documentación para acreditar este extremo. En el certificado expedido por el centro tampoco se aprecia engaño, ya que se refiere expresamente a prueba oficial, y el contrato aportado era de compraventa de material, debiendo la denunciante desde su compra, en base al principio de autoprotección, haberse cerciorado de la realidad de su creencia de que sólo con el curso obtendría el título oficial en ese centro.

La parte recurrente fundamenta su recurso de Apelación en una infracción de los artículos 777 y 779 de la LECrim y del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse cerrado de forma prematura la instrucción de la causa, considerando las testificales propuestas de los padres de la denunciante, pertinentes, ya que la madre estaba en el momento de contratar el curso, en el que no se le facilitó ninguna documentación y el padre en el momento en que se le entregó el certificado, tras comprobar que el curso con lo que le había dicho el Director en el momento de su contratación; en ese certificado se expone que tras el curso se obtendría el título oficial. Por tanto, considera la parte recurrente que en las dos reuniones que tuvo la denunciante con el director del centro no se facilitó toda la información del curso y se omitieron elementos esenciales, induciendo a error a la denunciante. En base a lo expuesto, se solicita que se revoque el Auto de sobreseimiento y se practiquen las diligencias solicitadas.

La defensa del investigado se opone por considerar que no ha habido engaño alguno, que se trata de un centro con una multitud de alumnos cada año y que no se ha producido ninguna otra denuncia. El curso era de preparación para poder obtener un título oficial, que no es expedido por el centro. En relación a las testificales propuestas, al ser los padres de la denunciante, poco valor puede tener su declaración.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo, examinada la causa, procede destacar los siguientes aspectos relevantes de su tramitación:

1) El procedimiento se inició por denuncia de particular, en concreto de Dª Florinda contra Dº Leovigildo, responsable de la Institución educativa BARCELONA FORMACIÓN. En síntesis, se expone que la denunciante en fecha 13 de julio de 2017 por recomendación de una amiga fue acompañada de su madre al centro mencionado para estudiar GRADO MEDIO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA y se entrevistó con el denunciado, director del centro, que le informó que podía hacer el curso de auxiliar de enfermería y tras el mismo recibiría el título oficial de técnica auxiliar de enfermería; le dijo que sólo tenía una plaza y que si la quería tendría que matricularse lo antes posible. Confiando en sus explicaciones la denunciante se matriculó y pagó 1460 euros recibiendo un contrato de compra de material didáctico para el curso. Las clases empezaron en setiembre, comprobando que el método de enseñanza no se ajustaba al de otros centros. En fecha 26 de setiembre la denunciante fue al centro con su padre a pedir explicaciones al denunciado, que le dijo que todo estaba correcto, que estaba estudiando FP de grado medio de enfermería, entregándole un certificado del curso que había contratado. Como la denunciante seguía sin estar conforme buscó otro centro concertado donde finalmente se matriculó. Pidió información al Consorcio de educación que le informó que el instituto Barcelona Formación no tenía autorización administrativa para poder dar títulos oficiales de formación profesional de grado medio. Al sentirse engañada, efectuó reclamación a consumo para la devolución del precio pagado por el curso, petición que fue denegada al no haber aceptado la mediación la parte denunciada. Por todo lo expuesto considera que los hechos constituyen un delito de estafa, reclamando en concepto de indemnización el importe del curso (1460 euros) así como los gastos por el otro curso contratado en el centro concertado.

2) Recibida la denuncia se dictó auto de incoación de diligencias previas y sobreseimiento del procedimiento por falta de indicios de delito.

3) Recurrido el mencionado Auto en apelación, fue revocado por esta sección de la Audiencia Provincial ordenando la práctica de diligencias de instrucción para el esclarecimiento de los hechos.

4) Tras la reapertura del procedimiento se tomó declaración a denunciante, investigado, así como la documental que consta en autos.

5) Finalizada la instrucción se dictó el auto de sobreseimiento provisional por falta de indicios de delito de estafa. Auto que ahora se recurre.

TERCERO.- Considera la parte recurrente que la instrucción no está agotada, y que se ha infringido el artículo 777 y 779 de la LECRim, al quedar diligencias de instrucción por practicar, en concreto la declaración de ambos progenitores de la denunciante que estaban presentes en el momento en que sucedieron los hechos.

Como ha señalado esta Sección en otras ocasiones, debemos precisar el objeto de la instrucción:

1. El contenido de la instrucción judicial (en el caso que nos ocupa, de las diligencias previas) debe responder a la finalidad que se recoge en el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar la naturaleza y circunstancia del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano de enjuiciamiento. Entre estas diligencias hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al investigado a los efectos de acordar posteriormente alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 779 en relación con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además de estas diligencias esenciales de investigación, también pueden acordarse medidas cautelares tales como la detención o cualesquiera medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos en los casos en que procedan, medidas de aseguramiento de la responsabilidad civil e incluso medidas de naturaleza asistencial ( arts. 763, 764 y 765 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2. Respecto de la finalización de la fase de instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta se producirá cuando las diligencias instructoras pertinentes han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los distintos apartados de dicho precepto.

3. Ello determina que la instrucción de las diligencias previas tiene por objeto preparar esa siguiente fase, la denominada como intermedia. Por ello, aunque la instrucción de las diligencias previas debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión y no debe en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sí que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos elementos nucleares ya citados que permitan a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

4. Por todo lo anterior, las decisiones que permite adoptar el art 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo pueden adoptarse cuando se hayan llevado a cabo las diligencias pertinentes, y estas, al menos, son las propias del mandato del art 777 LECRIM, esto es, las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan determinado y el órgano competente.

5. Esta primera fase de instrucción de las diligencias previas concluirá, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias de forma que la ausencia de su práctica no impide determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado, y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento. En otro caso, la finalización de la instrucción será improcedente cuando la ausencia de práctica de las diligencias pertinentes no permite adoptar alguna de las decisiones del art 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o implica que, de adoptarse estas, son prematuras y no pueden confirmarse por ausencia del presupuesto de su adopción.

La finalización de la instrucción exige constatar la inexistencia de otras diligencias posibles que sean relevantes para la instrucción. Ya hemos señalado que la instrucción de las diligencias previas no debe en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de indicios racionales de criminalidad, sobre la naturaleza del hecho, las personas que en él hayan participado y determinar el órgano competente para el enjuiciamiento, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase intermedia con un pleno conocimiento de los elementos fácticos y subjetivos del proceso penal, y con posibilidad de defensa, tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998, STC 109/1986, STC 186/1990, STC 191/1989).

Esta primera fase de instrucción de las diligencias previas concluirá, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECR, cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias de forma que la ausencia de su práctica no impide determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado, y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento.

Como reiteradamente viene señalando esta Sección, la admisión o adopción de diligencias instructoras debe partir de contar con las notas siguientes: a) deben instarse en tiempo y forma; b) deben tener relación con el objeto del procedimiento; c) deben poder ser eficaces para acreditar el hecho o dato pretendido; d) deben ser diligencias que no comporten una dilación injustificada e indebida del procedimiento por ser una diligencia simple, sencilla, sin especial complejidad procesal o que puede llevarse a cabo de la forma señalada por la parte proponente, y que no tiene porqué, a priori, comportar dilación injustificada del procedimiento; e) deben ser instadas y explicadas con suficiencia y claridad en cuanto a su objeto y fin por quien la propone; f) y han de ser de posible realización en su caso.

Lo anterior convertirá en pertinentes y necesarias a las diligencias que tiendan directamente a ofrecer material instructor sobre la existencia misma, o inexistencia, del delito y su autoría, es decir, que sean potencialmente trascendentes respecto de un elemento nuclear de la imputación o de la defensa. La suma de lo anterior las haría, en sentido material, necesarias al amparo del art 2 LECR, lo que expresa un juicio de oportunidad y adecuación, de forma tal que su no práctica puede determinar una indefensión.

En virtud de lo expuesto la Sala considera que las testificales propuestas no son esenciales, pertinentes ni necesarias para la investigación de los hechos objeto de investigación. Además, su denegación en ningún caso vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante, ya que, tras su petición, se resolvió por Auto motivado su denegación, al no considerarlas el instructor necesarias para poder resolver en el trámite del artículo 779 de la LECRim. Las testificales poco aportarán a la investigación ya que, del contenido de la propia denuncia y de las manifestaciones de la denunciante, se deriva que sus padres vendrán a corroborar sus propias manifestaciones, no siendo por tanto necesario, ya que contamos y conocemos su versión de los hechos, siendo ésta suficiente para valorar la misma junto con el resto de diligencias de instrucción practicadas.

CUARTO.- Procede ahora analizar si en el trámite del artículo 779 de la LECRim , es correcta la resolución de sobreseimiento o por el contrario existían indicios suficientes del delito de estafa objeto de denuncia. El mencionado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).

Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.

El delito objeto de investigación es de estafa (248 CP) que en este caso sería en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009: " la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

(....) En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)".

Destacar también al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), Sentencia num. 164/2016 de 2 marzo "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera , el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, la Sala coincide con el Magistrado instructor que en el presente caso no hay indicios de delito de estafa.

La cuestión se centra en si el investigado engañó o facilitó información engañosa a la denunciante, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro conseguir un desplazamiento patrimonial. En este caso el engaño consistiría en hacer creer a la denunciante que superando el curso contratado conseguiría el título oficial de formación profesional de auxiliar de enfermería.

Al respecto las versiones de las partes son contradictorias, sin que pueda entenderse de lo actuado que exista el mencionado engaño, consciente y deliberado.

El centro del que es responsable el investigado es un centro de formación y enseñanza, debidamente registrado, en el que se imparten cursos de formación en distintos ámbitos, que tiene su propia página web en la que se facilita información sobre el centro y sus cursos, sin que exista el más mínimo indicio de que en su portal se ofrezca información falsa o engañosa.

La denunciante contrató un curso y adquirió el material didáctico, entregándosele contrato de compra del material del curso. Entendemos que la denunciante pudo disponer del material adquirido, pues no se manifiesta lo contrario.

El curso se inició y lo tuvo a su disposición la denunciante, cuestión distinta es que ella no estuviera conforme con su forma de ejecución, que no le pareciera correcto o conforme a lo contratado.

De la documentación que consta en autos en ningún caso se deriva que simplemente con superar el curso se obtendría un título oficial. En el certificado aportado (doc. 13) se habla expresamente de prueba OFICIAL y del RD 1147/2011, por lo que se deriva que para obtenerlo es imprescindible superar la misma.

Con independencia de la supuesta información verbal facilitada por el Director del centro, siempre según la denunciante, ésta tuvo la posibilidad de evitar o en su caso salir del supuesto error acudiendo a otros medios de información (principio de autoprotección).

Por tanto, de todo lo expuesto se deriva que en su caso estaríamos ante un incumplimiento civil en la contratación de un curso, que según la denunciante no se ajusta a lo realmente contratado, pero no hay indicios de que el investigado creara un negocio jurídico vacío y fraudulento, con el objetivo de obtener un desplazamiento patrimonial a su favor y con la clara intención inicial de no cumplir con los términos del contrato.

Finalmente añadir, que los hechos denunciados se asemejan más a una reclamación civil por incumplimiento de la formación prometida, sobre la calidad de los estudios y si estos son o no correctos, cuestiones que deben reclamarse en la vía civil. De hecho, la propia denunciante antes de la denuncia interpuso la oportuna reclamación a consumo, para recuperar el dinero del curso, que no fue atendida pues la entidad no se avino a la mediación, motivo por el cual en lugar de acudir a la jurisdicción civil se optó por la denuncia penal por estafa.

El principio de intervención mínima es un elemento estructural que vertebra el Derecho Penal. Este principio supone que la intervención del Derecho Penal, como "ultima ratio", debe reducirse al mínimo indispensable para el control social, castigando solo las infracciones más graves y con respecto a los bienes jurídicos más importantes. Constituye, por tanto, el último recurso a disposición del Estado para prevenir y sancionar determinadas conductas. El Tribunal Supremo ha manifestado, en relación con este principio, que " la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico" ( STS de 21 de julio de 2011); por su parte la S.T.S. de 17 de marzo entiende que la reacción penal debe operar como ultima ratio.

Este principio implica la caracterización del Derecho Penal por dos notas distintivas:

a.- Un carácter subsidiario, de tal manera que su intervención sólo se debe producir cuando, para proteger los bienes jurídicos, se revelen como ineficaces los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta un Estado de Derecho.

b.- Un carácter fragmentario, dado que únicamente debe proteger los bienes jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad y que a éstos sólo debe tutelarlos frente a los ataques más intensos.

En conclusión, ante la falta de indicios de un delito de estafa, debe ser en el orden civil donde debe resolverse el conflicto existente entre las partes. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,