Auto Penal 197/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 88/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra la decisión del Instructor de acordar que para llevar a cabo la prueba preconstituida consistente en la exploración de dos presuntas víctimas de delitos contra la libertad sexual se lleve a cabo por el Equipo Técnico de Asistencia penal, citando a las personas que deben ser interrogadas a las dependencias especiales de dicho equipo en la ciudad de la Justicia y citando a los demás intervinientes, Fiscal, letrado defensor, investigado en la sede del Juzgado, en ese caso en Manresa .

Se combate por la defensa esta decisión por entender que todos intervinientes debieran hallarse en la sede del EATP, y no divididos entre esa sede y la sede el Juzgado instructor y ello por cuanto alega :

a) que la forma impuesta hace que la defensa delegue en el operador de televisión su derecho de defensa , pues no es la misma percepción la que se obtiene en la sala especial que a través de la apreciación del operador de televisión, limitando la capacidad de visualización del conjunto o del os aspectos que solo pueden ser perceptibles de forma directa aun desde detrás de un vidrio .

b) siendo innumerable la jurisprudencia que señala que inmediación es aquella que permite capar el lenguaje no verbal de los testigos par tal de formar convicción.

c) alude a la no determinación del grado de necesidad de complementación de la persona discapacitada. La razón es que el padre de esta persona ya comparación como testigo e informó al juzgado que su hija ya había participado en encuentros con otras personas que realiza binadas prácticas sexuales que salían de los parámetros comunes. Se pregunta la defensa en el recurso hasta qué punto puede limitar el Estado la libertad sexual individual de una persona y dónde está el límite para poder distinguir entre el bien protegido de libertad sexual e indemnidad sexual en el caso que nos ocupa sin que ello comporte una discriminación de la persona .

d) suplicando tanto la revocación de lo acordado por el juzgado disponiéndose que la comisión judicial se constituya e las dependencia del EATP de la CJ para la práctica de la prueba pre constituida de la menor sin perjuicio del grado de complementación de libertad respecto de la testigo mayor de edad siendo la sala la que ordene que las diligencias se lleven a efectos en la sede del EATP de la ciudad de la Justicia.

A lo que se opone la Fiscalía alegando que :

a) por entender que la forma prevista de ejecución de la prueba pre constituida responde a las previsiones de protección del interés de la menor y de la persona con discapacidad víctima del presente procedimiento teniendo presente el art 1 de la LO 8/2021 de 4 de junio y art 3 f) de la misma norma a sí como lo dispuesto en el art 449 ter de la LECRIM

b) concluyendo que en tanto se respeten las previsiones del citado precepto así como se garantice la contradicción de las partes y la documentación mediante la grabación de la prueba preconstituida en los términos previstos en el art 449 bis LECRIM ningún perjuicio se ocasiona al investigado, con la precisión de estimar que la visualización de la declaración a través a través de videoconferencia en nada afecta a los derechos del investigado

C) siempre y cuando al tiempo de la práctica de la prueba se constate que la grabación se efectúa con calidad adecuada de imagen y sonido habida cuenta de que será esa grabación la que se reproduzca en juicio en su caso.

El Juzgado ha desestimado el recurso de reforma previo indicando que v entendiendo el instructor que la resolución recurrida es plenamente conforme a derecho al respetar los previsto en el art 449 ter de la LECRIM que permite el recurso a los medios Žtécnicos cuando se considere conveniente, que es lo sucedió en el caso compartiendo plenamente los argumentos del informe de la fiscalía.

SEGUNDO.- Limitado en esencia le recurso a plantearnos si hay motivo para exigir del Juzgado que la prueba preconstituída de referencia se haga con todos los intervinientes presentes en la sede del EATP, claro está unos en contacto directo con los testigos vulnerables ( psicólogos) y el resto de las partes en sala aparta comunicada visualmente ( Cámara de Gessel ) con el anterior espacio e interviniendo a través del interrogatorio que se proponga, el instructor admita y se ejecute por su orden por los psicólogos. O por el contrario tal exigencia ni deriva del la regulación actual ni comporta, per se o a prirori una limitación o merma insostenible del derecho de defensa.

Elllo nos lleva a verifica si hay alguna referencia normativa singular sobre la cuestión a dilucidar, sea en la regulación general de la práctica de la prueba preconstituida , con carácter general mediante videograbación de la misma, ( art 499 bis LECRIM), o sea en la regulación que con carácter específico disponemos para el caso de que una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida,(Artr 499 tewr) ambos introducidos en méritos ede la Disposición final primera. Apartado siete y ocho respectivamente de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Publicada en el BOE" núm. 134, de 05/06/2021 en vigor desde el 25/06/2021

TERCERO.- Pues bien :

con carácter general el Artículo 449 bis. sabemos que dispone lo siguiente:

Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida .

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.

con carácter específico el art 499.ter LECRIM sabemos que dispone:

Artículo 449 ter.

Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.

Vemos por tanto que , no hay ninguna exigencia normativa en estos específicos preceptos que haga expresa referencia a la necesidad, o no, de que todas las partes intervinientes que puedan serlo se encuentren en el mismo local.

Tampoco encontramos referencia laguna en la Exposición de motivos que sobre el particular señala lo siguiente:

"Los apartados quinto a decimocuarto regulan de forma completa y sistemática la prueba preconstituida, fijándose los requisitos necesarios para su validez. Además, se modifica la regulación de las medidas cautelares con carácter penal y de naturaleza civil que pueden adoptarse durante el proceso penal y que puedan afectar de cualquier modo a personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.

En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.

Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables."

El complemento de esta normas lo aportan

El artículo 703 bis con el siguiente contenido:

"Artículo 703 bis.

Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes."

Once. Se modifica el párrafo segundo del artículo 707, que queda redactado como sigue:

"Fuera de los casos previstos en el artículo 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible."

Doce. Se modifica el artículo 730, que queda redactado como sigue:

"Artículo 730.

1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis."

Trece. Se adiciona un apartado 3 al artículo 777, con el siguiente contenido:

"3. Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 449 ter, debiendo la autoridad judicial practicar prueba preconstituida, siempre que el objeto del procedimiento sea la instrucción de alguno de los delitos relacionados en tal artículo.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación audiovisual, en los términos del artículo 730.2."

Catorce. Se adiciona un apartado 2 y se reenumeran los apartados del 2 al 6, que pasan a ser del 3 al 7, en el artículo 788, con el siguiente contenido:

"2. Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 703 bis en cuanto a la no intervención en el acto del juicio del testigo, cuando se haya practicado prueba preconstituida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 449 bis y siguientes."

Y la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito dispone

Artículo 19. Derecho de las víctimas a la protección.

Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada.

En el caso de las víctimas menores de edad, la Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando las medidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.

Artículo 25. Medidas de protección.

1. Durante la fase de investigación podrán ser adoptadas las siguientes medidas para la protección de las víctimas:

a) Que se les reciba declaración en dependencias especialmente concebidas o adaptadas a tal fin.

b) Que se les reciba declaración por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima, o con su ayuda.

c) Que todas las tomas de declaración a una misma víctima le sean realizadas por la misma persona, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o un Fiscal.

d) Que la toma de declaración, cuando se trate de alguna de las víctimas a las que se refieren los números 3.º y 4.º de la letra b) del apartado 2 del artículo 23 y las víctimas de trata con fines de explotación sexual, se lleve a cabo por una persona del mismo sexo que la víctima cuando ésta así lo solicite, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o Fiscal.

Antes el art 433 cuyo párrafo cuarto suprimido por la Disposición final primera quinta de . Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia que venía señalando:

En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales

Por demás esa presencia en sede el EATP no esta exigida en modo alguno en el Protocolo de los servicios técnico sino al contrario. Como hemos visto ben los antecedentes

De nuevo vemos por tanto que , no hay ninguna exigencia normativa en estos específicos preceptos que haga expresa referencia a la necesidad, o no, de que todas las partes intervinientes que puedan serlo se encuentren en el mismo local.

Así pues no hay ningian exigencia normativa que haga expresa referencia a la necesidad o no de que todas las partes intervinientes o que puedan serlo se encuentren en el mismo local.

Desde este p8nto de vista entendemos correcta la argumentación del Ministerio Fiscal cuando señala que la forma prevista de ejecución de la prueba pre constituida responde a las previsiones de protección del interés de la menor y de la persona con discapacidad víctima del presente procedimiento teniendo presente el art 1 de la LO 8/2021 de 4 de junio Art 3 f) de la misma norma sí como lo dispuesto en el art 449 ter de la LECRIM, concluyendo que en tanto se respeten las previsiones del citado precepto así como se garantice la contradicción de las partes y la documentación mediante la grabación de la prueba pre constituida en los términos previstos en el art 449 bis LECRIM, ningún perjuicio se ocasiona al investigado.

Con la precisión de estimar que la visualización de la declaración a través a través de videoconferencia en nada afecta a los derechos del investigado siempre y cuando al tiempo de la práctica de la prueba se constate que la grabación se efectúa con calidad adecuada de imagen y sonido habida cuenta de que será esa grabación la que se reproduzca en juicio en su caso.

Y también del Juzgado que ha desestimado el recurso de reforma previo indicando que v entendiendo el instructor que la resolución recurrida es plenamente conforme a derecho al respetar los previsto en el art 449 ter de la LECRIM que permite el recurso a los medios Žtécnicos cuando se considere conveniente, que es lo sucedió en el caso compartiendo plenamente los argumentos del informe de la fiscalía.

CUARTO.- En todo caso , el uso para tales exploraciones videograbadas constituyen en unión de los demás requisitos procesales exigibles, prueba preconstituida, mediante el empleo de la conocida Camara o Sala Gesell como herramienta de uso forense y legal

Creada por el psicólogo y pediatra norteamericano Arnold Gesell (1880-1961) en su origen era un instrumento para poder estudiar las etapas de desarrollo psicológico de los niños ,utilizó las nuevas tecnologías de su época- no de esta claro está- para el estudio del desarrollo infantil creando la Cámara Gesell o camara de observación ,empleado ya en la década del 2000, en los servicios de psicología forense de la Generalitat de Catalunya,: dos habitaciones con una pared divisoria en la que un espejo unidireccional permite ver lo que ocurre en una de ellas desde la otra, pero no al revés

Lógicamente precisaba de la presencia de todos quienes estaban a un lado u otro de la cámara dependencia contextualizado ello en un momento en el que no se disponía fácilmente de los recurso videográficos con la calidad con las que hoy puede emplearse. Lo que entonces podría ser una exigencia en ausencia de tecnología fácilmente accesible para que todos los partícipes estuvieran en el mismo loca, en la camara a uno u otro lado de la misma, hoy no tiene sentido exigirlo pues esa observación que se lleva a cado desde un lado de la cámara puede sustituirse por una observación mediante el seguimiento a distancia gracias a la videograbación accesible fácilmente como recurso, en tiempo real de lo que sucede en la cámara o sala Gesell u otro mecanismo similar, con interactuación de todos los presentes.

Al fin la cámara Gesell - o Sala Gesell - no es más que el sistema de declaración y la materialización de dichos mandatos internacionales asumidos por el derecho interno especialmente a través de la Ley del Estatuto Jurídico de la Víctima del delito 41/2015 de 27 de abril y el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, El Convenio del Consejo de Europa para la protección contra la explotación y el abuso sexual, La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño ( 1989) y sus Protocolos facultativos (2000), El Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011 ( BOE 6 de junio de 2014) ,Así el Convenio de Estambul, este indica: "Permitiendo a las víctimas declarar ante el tribunal, de conformidad con las normas de su derecho interno, sin estar presentes, o al menos sin que el presunto autor del delito esté presente, especialmente recurriendo a las tecnologías de la comunicación adecuadas, si se dispone de ellas.".(

En la actualidad supone a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de poder observar cómo se desarrolla, la entrevista que realiza un especialista o varios con un menor, sin que aquel sea consciente que está siendo observado y por medios tales como la vía telefónica,o audiovisual, o telemática, se le puede hacer llegar al especialista, las cuestiones/preguntas/precisiones que se soliciten por los intervinientes (juez, fiscal, abogado de la acusación particular, defensa y peritos de parte respectivamente) y el juez declare pertinentes, siendo aquellas canalizadas por el psicólogo para realizarlas de la forma más más adecuada a las necesidades físicas y psíquicas del menor-víctima.

El acta que por tal acto debe levantar el Letrado de la Administración de Justicia, como responsable de la documentación del mismo, recogerá todas las incidencias y conforme al contenido del art. 448 de la LECrim y que hace aconsejable esté presente en la práctica de esta prueba, dando las instrucciones necesarias para que en su grabación se hagan las marcas correspondientes para poder distinguir las preguntas formuladas y la respuesta dada por la víctima, como recuerda por ejplo SAP, Penal sección 1 del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP SA 6/2021 - ECLI:ES:APSA:2021:6 ) Seleccionar Sentencia: 8/2021 Recurso: 9/2020 Ponente: JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJ

Excepcionalmente, también se podría asumir que sea ejecutada como tal prueba anticipada directamente por el Juez en dicha Sala o situando al menor en una Sala en la que se pueda seguir y contemplar su declaración mediante el sistema de videoconferencia por las partes (en especial denunciado y su letrado, si le asiste),( AP, Penal sección 2 del 29 de diciembre de 2014 ( ROJ: SAP VI 639/2014 - ECLI:ES:APVI:2014:639 ) Sentencia: 453/2014 Recurso: 168/2014 Ponente: JOSE JAIME TAPIA PARREÑO

Si se dispone de sala Gesell, la exploración del menor se practicará de manera que éste se encuentre en una habitación en compañía del psicólogo experto, y en otra, los demás operadores jurídicos. En cualquier caso, el interrogatorio se realizará por el psicólogo experto, quien formulará las preguntas relativas a los hechos objeto de la causa, de la forma más adecuada a la situación del menor, sobre todo cuando se trate de delitos contra la libertad sexual. A continuación, se harán llegar al psicólogo experto, bien por escrito, bien mediante otros medios técnicos disponibles, las preguntas a realizar al menor por el Ministerio Fiscal, acusación particular si existe en la causa, letrado de la defensa y Juez/a, las cuales se adjuntarán al acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia. En el supuesto de que no se disponga de experto o por el delito investigado no se considere necesaria su intervención, las preguntas se formularán por el Juez/a. dice la AAP, Penal sección 6 del 23 de octubre de 2020 ( ROJ: AAP BI 791/2020 - ECLI:ES:APBI:2020:791A ) Sentencia: 90394/2020 Recurso: 332/2020 Ponente: VERONICA GARCIA CANAL

QUINTO.- La clave por tanto no es la presencia de rodo en la misma cono condición de validez y eficacia y menos como condición del garantía del derecho de defensa, sino la calidad de la grabación de lo que sucede en la parte donde se encuentran los testigos.

A ello se refiere y se le ha dado poca o ninguna importancia , el art 499 bis cunado señala que

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual

Esta exigencia aplicable exactamente también a lo previsto en el art 499 ter, que es el que principalmente nos ocupa, cuando este exige que la prueba ahí regulada con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior,

Pero la norma es clara. El LAJ debe comprobar de inmediato la calidad de la grabación. Y de no cumplir los mínimos que se consideren exigibles, no habrá lugar a la misma.

Y ello podrá ser puesto de manifiesto por las partes , quienes ,por ejemplo, a la vista de la nitidez de la grabación ,del uso de cámara en una o forma ,del enfoque, de la calidad del audio , del plano que se registre, podrán hacer el inicio de la diligencia o durante la misma las observaciones así al LAJ como al instructor que preside el acto.

De forma tal que ,o bien el primero , por estimar que la calidad de la grabación audiovisual no permite sustentar el acto documentado en relación a sus características legales y funcionales, ,o bien el instructor por considerar que aún con calidad, y mucho más sin ella, algunos de los parámetros de la ejecución de la exploración en cuanto videograbada y transmitida en directo a quienes pueden participar en la misma convocados en el juzgado por le instructor, no reúne las notas exigibles para garantizar la debida intervención de las partes , podrá, o no certificar la calidad ,o acordar la modificación de esos parámetros deficientes antes de seguir, o decidir suspender la exploración hasta que las deficiencias que se estimen relevantes singularmente al derecho de defensa, se subsanen, y de todo ello deberá quedar constancia en el acta que recoja la prueba videograbada preconstituida a los efectos oportunos.

Pero insistimos a priori no es posible objetar ,en base a supuestos y futuribles y eventuales defectos de los expuestos , que el Juzgado o el protocolo del EATP no considere necesaria la presencia de todos los intervinientes a uno u otro lado de la camara Gesell en el lugar donde esta se encuentre ,siendo por ello posible ,sin a priori merma de los derechos de defensa, que el seguimiento que por la defensa ,el Fiscal, el propio investigados, las partes procesales autorizadas a estar y el propi Instructor se haga desde otra ubicación como puede ser la sede el Juzgado en este caso a más de 40 kilómetros de la ciudad de la Justicia sin exigir se suyo el desplazamiento de la comisión judicial al ligar donde se encuentra la Cámara de Gesell. Por lo que el recurso se desestima.

Como señala Señala la STSJ, Penal sección 201 del 27 de enero de 2022 ( ROJ: STSJ CV 2470/2022 - ECLI:ES:TSJCV:2022:2470 ) Sentencia: 18/2022 Recurso: 376/2021Ponente: CARLOS CLIMENT DURAN STS 222/2019, de 29 de abril (recurso 10531/2018, Sr. De Porres Ortiz de Urbina), a este respecto:

"La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales pueden tomar declaración testifical a los menores mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, en el curso de la declaración se le puede hacer llegar al experto que realice el interrogatorio las preguntas o aclaraciones que soliciten los sujetos procesales, para que declare en un ambiente no hostil, como podría ser el propio del juicio. Se facilita con ello una mayor espontaneidad, que el menor se exprese en su lenguaje y que su intervención procesal no sea traumática. La presencia de las partes en lugar en que no pueden ser vistas por el menor y su comunicación a través del experto posibilita una comunicación indirecta con éste que garantiza el respeto del principio de contradicción procesal, en condiciones suficientes y óptimas para salvaguardar el derecho de defensa."

Y en la misma línea, la STS 389/2017, de 29 de mayo (recurso 2296/2016, Sr. Llarena Conde), manifiesta:

"El día 30 de mayo de 2014 se preconstituyó la declaración de la menor, utilizando para ello la técnica llamada Cámara de Gesell, esto es, sirviéndose de una habitación acondicionada para permitir la observación no invasiva de las personas que se ubican en su interior, mediante un vidrio de visión unilateral o sistemas de retransmisión..Pero las pretendidas infracciones apuntadas brevemente por el recurrente, y más arriba indicadas, no fueron denunciadas al tiempo de realizarse la exploración del menor, que era cuando procedía corregir las anomalías presuntamente detectadas, en lugar de consentirlas y darlas por buenas, si es que realmente existieron.

Como señala la AAP, Penal sección 2 del 27 de enero de 2021 ( ROJ: AAP V 122/2021 - ECLI:ES:APV:2021:122A ) Sentencia: 71/2021 Recurso: 1655/2020 Ponente: MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA :

" no queda afectado su derecho de defensa o se menoscaba su derecho a tener un juicio justo, derivado de que la declaración de la denunciante se haya realizado a través de un experto - que es lo que dice la ley - manteniendo fuera de su presencia a las partes, quienes han podido oírla y verla declarar, con sus abogados, y han podido formularle, a través de la psicóloga forense las preguntas que han estimado oportunas y se hayan declarado pertinentes, al hilo de las declaraciones de la misma.Sólo en el caso de que dicha práctica hubiera impedido a las defensas ver y oír a la testigo, o realizar alguna pregunta que pudiera privar a la defensa de información relevante para sostener su tesis, podría apreciarse merma de sus derechos, pero no entendemos cómo el método por el que se obtiene la información - Cámara Gesell - ha podido influir en este aspecto, puesto que no se explica y no resulta evidente.

Las defensas y los investigados han podido presenciar lo que ha manifestado la denunciante, han podido interrogarla y además cuentan con la información grabada, con lo que pueden someterla a análisis, la información obtenida se encuentra preservada en su integridad, no se podrá perder información, ni puede mal interpretarse de ese modo, por tanto, cabe descartar que la presencia de las partes pudiera suponer mayor garantía de "fiabilidad y calidad de la información recibida";.

QUINTO.- Así frente a la argumentación apelante que señala

A) que la forma impuesta hace que la defensa delegue en el operador de televisión su derecho de defensa pues no es la misma percepción la que se obtiene en la sala especial que a través de la apreciación del operador de televisión, limitando la capacidad de visualización del conjunto o del os aspectos que solo pueden ser perceptibles de forma directa aun desde detrás de un vidrio , no lo compartimos pues es una hipótesis. Que se produzca una limitando la capacidad de visualización del conjunto o de los aspectos que solo pueden ser perceptibles de forma directa aun desde detrás de un vidrio es una hipótesis que solo se confirmará si las condiciones materiales de ejecución de la videograbación pusieran de manifiesto un déficit tal en las mismas condiciones de ejecución que, hecha la observación por cualesquiera de las partes, el Instructor se viera abocado por así entenderlo a suspender la exploración hasta tanto no se cuente con las medidas que garanticen la calidad de la misma, pero a priori no cabe presumir que ello vaya a suceder así máxime cuanto la experiencia nos indicar que en la sede de EATP no se opera cámara de grabación más que fijas que proporcionan un plano general del menor que declara, sin que conste a la Sala que un operador puede actuar o haya actuado en alguna ocasión a lo largo del la exploración modificando el punto de vista o al alcance general, hasta la fecha nunca impugnado, de dicha grabación..

b)se alega que es innumerable la jurisprudencia que señala que inmediación es aquella que permite capar el lenguaje no verbal de los testigos par tal de formar convicción. De nuevo no es alegato a prirori admisible, pues por las razones ya expuestas no hay porqué pensar que el modo de grabación no permita la percepción de ese lenguaje no verbal

c) alude a la no determinación del grado de necesidad de complementación de la persona discapacitada. La razón es que el padre de esta persona ya compareció como testigo e informó al juzgado que su hija ya había participado en encuentros con otras personas que realiza prácticas sexuales que salían de los parámetros comunes. Se pregunta la defensa en el recurso hasta qué punto puede limitar el Estado la libertad sexual individual de una persona y dónde está el límite para poder distinguir entre el bien protegido de libertad sexual e indemnidad sexual en el caso que nos ocupa sin que ello comporte una discriminación de la persona . Este argumento no puede ser valorado suficientemente pues no se han designado suficientes particulares para atenderlo y en todo caso la grabación mediante videoconferencia de acuerdo con sus presupuestos normativos ya expuestos guarda relación directa con la persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo. Y si legalmente está establecida esa discapacidad y se ha declarado necesitada de especial protección basta ello para la adopción de la prueba preconstituida como tal - recordemos que no combate la práctica de la misma ni siquiera la Žformula de la intervención del EATP sino la ubicación de quienes no han de estar junto a los declarantes - recordemos que la apelación ni combate la oportunidad o regularidad de la práctica de la prueba preconstituida ni que esta se lleva a cabo en la forma indicada por le juzgado salvo en el particular relativo a Ždonde deben ubicarse quienes no están el am misma dependencia de los psicólogos y las personas que han de testificar .

Por demás es argumento, o pretensión introducida per saltum en el escrito de alegaciones del subsidiario recurso de apelación sin que nada se diera al respecto en el de reforma, lo que inviabiliza igualmente su estimación .

Por cuanto queda expuesto vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dicta la siguiente