Auto Penal 244/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 97/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se combate un auto que deniega a la vez y por el mismo motivo el cumplimiento de una pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa en forma de trabajos en beneficio de la comunidad y la suspensión ordinaria al amparo del art 80.1 CP de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por múltiples antecedentes penales y un pronóstico de peligrosidad de ello derivado.

Como paso previo a resolver diremos que :

a) Puede ser discutible este modo de proceder, no infrecuente en todo caso, pues acaso lo correcto fuere , primero, haber declarado la responsabilidad personal subsidiaria y , segundo, haber dado traslado a las partes para que se pronunciaran sobre el modo de cumplimiento de la misma - privación de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad- ,y tras ello, decidir sobre el modo de cumplimiento, prisión o trabajos en beneficio de la comunidad y de acordarse lo primero, abrir el trámite del incidente de suspensión.

b) Lo que ha hecho el Juzgado al dictar el previo Auto, es a la vez, denegar la suspensión de la pena privativa de libertad y denegar el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en forma de trabajos en beneficio de la comunidad .

c) En todo caso, no habiéndose recurrido este extremo del aquél auto- ahora sólo cabe pronunciarse sobre la suspensión o no de dicho modo de cumplimiento en forma privativa de libertad. Dicho ello podemos avanzar.

SEGUNDO.- - El juzgado, en el auto primeramente dictado, ratificado añdesestimar el recurso de reforma contra el mismo ,deniega tanto el beneficio de la suspensión como la sustitución dice de la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días impuesta al penado por trabajos en beneficio de la comunidad debido cumplir- dice- la pena privativa de libertad .

Ya indica ello una cierta imprecisión pues habla de sustitución de pena para referirse los trabajos en beneficio de la comunidad .

Pues bien solo recordar que el TS ,y luego mencionaremos en detalle su doctrina, ha expresado que no hay sustitución en el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en la forma de trabajos en beneficio de la comunidad, sino que ello es un caso de suspensión y no de sustitución de la pena

Dicho ello y dado que el suplico del recurso solicita la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta o subsidiariamente previa conformidad el mismo el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad, lo haremos por ese orden

TERCERO.- En cuanto a la denegación de la suspensión debemos indicar la necesidad de que se sea del todo claro a propósito de cuál es la suspensión que deniega si la ordinaria la extraordinaria o ambas.

Sería deseable concisión y mayor claridad cuando se deniega una suspensión acerca de qué suspensión se deniega, y sí se deniega por la falta de una condición necesaria para su otorgamiento o, concurriendo las condiciones necesarias, se deniega por una valoración del fondo que hace inadecuado su otorgamiento.

No está de más recordar que la denegación de la suspensión de pena exige precisión y claridad en orden a establecer si se deniega la suspensión , y qué suspensión, ( ordinaria del art 80.1 CP, extraordinaria art 80.3 , excepcional 80.4, o por toxifrenia art 80.5 CP) bien

a.1.-sea por falta de requisitos y así

a.1.1..- la primariedad delictiva por haber sido ya anteriormente condenado en relación al requisito del art 80.1 en relación con el art 80.2.1ª del CP, o la cantidad de pena o la satisfacción de la responsabilidad civil si hablamos de la ordinaria pues la falta de requisitos impide en todo caso la concesión,y ya no hay una valoración de fondo,

a.1.2.- o la concurrencia o no de la habitualidad en el caso de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP ,

a.1.3.- o de la enfermedad muy grave con padecimientos incurables en el art 80.4 CP,

a.1.4..- o la comisión del hecho delictivo a causa de la dependencia a las sustancias toxifrénicas del art 80.5CP )

a.2.- o bien, entendiendo , que concurren los requisitos para valorar siquiera su oportunidad, y suceda que se deniega porque ,

a.2.1.- en el caso de la suspensión ordinaria , no se cumple el pronóstico del art 80.1 CP (es decir no se considera a la vista de las circunstancias," del delito cometido , las circunstancias personales del penado ,sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepan esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( Art 80.1 párrafo segundo CP) que la propia ejecución no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. )

a.2.2.- en el caso de la suspensión extraordinaria no se cumpla el criterio de hacerla aconsejable en los términos del art 80.3 in fine CP

a.2.3.- en el caso de la suspensión excepcional del art 80.4 CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

a.2.4.- en el caso de la suspensión por toxifrencia del art 80.5CP expresar el criterio de discrecionalidad reglada que el mismo contiene

CUARTO.- Analicemos los puntos debatidos en primer lugar en relación a la suspensión ordinaria del art 80.1 CP.

a) Primariedad o no primariedad delictiva como causa impediente del otorgamiento de la suspensión ordinaria del art 80. 1 CP.

Es condición necesaria para otorgarla que el penado haya delinquido por vez primera. Art 80 .2 1ª.

La sala examinado el testimonio de particulares remitido parcial y la hoja histórico penal recabada del juzgado, que el juzgado tuviera a la vista al momento de dictar la resolución recurrida constata que consta en su hoja histórico penal lo siguiente:

A ) sentencia firme dictada en fecha 22 de junio de 2018 por el juzgado de instrucción cinco de Cerdanyola del Vallés por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 14 de junio de 2018

B) sentencia firme dictada en fecha 27 de junio de 2019 por el juzgado de lo penal núm. Diecisiete de Barcelona por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 2 de mayo de 2018

C) sentencia firme dictada en fecha 8 de junio de 2021 por el juzgado de lo penal núm. Dos de Granollers por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 8 de junio de 2021

QUINTO.- Como decimos es de recordar que el art 80 cp tiene unos presupuestos que operan como condiciones mínimas pero no suficientes para el otorgamiento de la suspensión.

Estas son las llamadas condiciones necesarias que se expresan en el art 80.1 CP de las que en el caso presente se cumplen la comprendida en el art 80.2.2 CP (cantidad y naturaleza de pena privativa de libertad inferior a dos años sin computar la derivada de rps) no hay imposición de responsabilidad civil).

No se cumple la primera de ellas art 80.2.1 ( primariedad) por primero , al cometer estos hechos ya había sido condenado previamente con antecedentes computables en todo caso, como ya ha quedado dicho , antecedentes previos que considera totalmente computable y que guardan una relación con el mismo tipo de delito contra la seguridad vial por el que ha sido condenado, y no pueden ,por su naturaleza y circunstancias, considerarse irrelevantes para valorar la comisión de delito futuros.

En definitiva de la hoja histórico penal no puede considerarse que el penado sea primerio con lo cual falta uno de los requisitos necesarios para otorgar la suspensión ordinaria, y en todo caso, aun en el supuesto de que ello no fuera así, la valoración de fondo es negativa pues no puede deducirse racionalmente un pronóstico favorable a entender que el penado vaya a sujetarse al cumplimiento del ordenamientos jurídicos pues tiene numerosas sentencias condenatorias recaídas en los últimos años como queda expuesto.

Efectivamente además de todo ello, el cumplimiento, si se dieran, de las "condiciones necesarias " del art 80.2 CP , ello no sería por sí suficiente , sino el mínimo, para conceder la suspensión, pues esta es un opción del Juez que sigue siendo facultativa. Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que " sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos" , en relación con lo que el propio art 80.1 CP señala " valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar d la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas

A tal efecto además de esos antecedentes, tiene los demás ya señalados

Y es esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión. Y de ahí se concluye que no cabe la suspensión ordinaria del art 80.1 no concurren en el acusado ni circunstancias excepcionales ni en la naturaleza de los hecho que así lo aconsejen.

A lo que añadiremos que no se señalan en la apelación acreditadas circunstancias personales familiares o sociales o circunstancias posteriores a los hechos que se hayan puesto de manifiesto que pudieran, aún acreditadas, y en los términos del art 80 8.1 párrafo segundo en relación con la suspensión ordinaria pues la intervención quirúrgica que se expone no implica que de ingresar pueda y deba recibir todos los cuidados que su salud requiera por el sistema de salud en prisión, sin perjuicio de la posibilidad del art 80.4 CP que no se instan ,ni se justifica en este momento en modo alguno, si se dieran sus supuestos, limitándonos ahora al control del auto dictado..

La valoración de que los antecedentes se exponen y apunta a un criterio cierto de que no es razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos" ,sino que se apunta como la única vía para evitar dicha comisión futura de nuevos delitos en este caso, reflejan una actitud que compromete en sentido negativo el pronóstico que el Tribunal puede considerar, pues puede hablarse de peligrosidad en quien dispone de este cúmulo de circunstancias, con las características a las que hemos hecho referencia y hacen referencia el auto recurridos sin que se ofrezca una visión de sus circunstancias personales que nos permita evadir el pronóstico.

Por todo ello entendemos que no cabe revocar el Auto apelado pues no podría concederse la suspensión ordinaria por falta de requisito del art 80. 2 Cp 80 .2.1ª , ni tampoco en otro caso atendido lo ya expuesto, si se pudiera entrar en el fondo , siendo correcta la denegación de la suspensión aunque la sala lo confirme desde otro punto de vista, pues el juez no expresa con claridad que lo sea por faltar un requisito, sin que frente a ello los argumentos del recurso de apelación sean de mayor potencia para revocar la decisión apelada.

SEXTO.- El auto apelado deniega también , cuanto menos el primero alude a la habitualidad aunque a ella no se refiere expresamente el que resuelve la reforma y en todo caso a la extraordinaria del art 80.3 CP es mencionada en el recurso de reforma y subsidiario de apelación, la suspensión que cabría por no ser el reo penado habitual al momento de la comisión de los hechos lo que nos obliga a plantearnos si cabe o no el otorgamiento de la suspensión extraordinaria de manera más clara expresla y concisa que lo hace el juzgado

Se plantea así en segundo término la denegación de la suspensión extraordinaria del art 80.3 CP. Veamos entonces si cabe otorgar la extraordinaria del art 80.3 CP

De nuevo la suspensión extraordinaria de quiere una serie de un prerrequisitos que si dan no permiten entrar a valorar la concesión de la misma

Respecto de la concurrencia de habitualidad delictiva o no habitualidad, siendo condición sine qua non del otorgamiento de la suspensión extraordinaria del art 80.3 cp que no sea el penado reo habitual , debemos señalar en los cinco años anteriores al dictado del auto que ahora sea apela ,( el inicial de 5.10.2022 ), esto es desde el 5.10.2018 constan como antecedentes de hechos cometidos y sentenciados en ese período - no solo sentenciados en el mismo pues el art 94 CP habla de delitos 3 o más delitos cometidos en un plazo no superior a cinco años y haya sido condenados por ello, luego son precisos tanto el dato de la fecha de comisión como la de condena en el período de cinco años excluyendo el antecedente propio de la ejecutoria, :

a) sentencia firme dictada en fecha 8 de junio de 2021 por el juzgado de lo penal núm. Dos de Granollers por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 8 de junio de 2021

Los otros dos antecedentes tienen fecha de condena en el período de cinco años referido pero no fecha de comisión en el mismo. Véase:

A ) sentencia firme dictada en fecha 22 de junio de 2018 por el juzgado de instrucción cinco de Cerdanyola del Vallés por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 14 de junio de 2018

B) sentencia firme dictada en fecha 27 de junio de 2019 por el juzgado de lo penal núm. Diecisiete de Barcelona por la comisión de un delito de conducción sin permiso en fecha 2 de mayo de 2018

En consecuencia no puede hablarse de habitualidad en el sentido del art 94 CP en relacion con el art 80.3 CP.

Es decir se daría la condición necesaria para entrar en la valoración del fondo de su otorgamiento.,

.

Pero si bien no hay habitualidad, estos antecedentes configuran una pluralidad de condenas por los mismos delitos no canceladas ni cancelables que no pueden ser obviados.

La suspensión extraordinaria exige , conforme dispone el art 80.3 del CP que sea aconsejable su otorgamiento atendidas las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho su conducta y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado.

Así pues procede ponderar para determinar si es aconsejable su otorgamiento las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular el esfuerzo para reparar el daño causado.

Las circunstancias personales del reo que entendemos apelan a elementos tales como como formación , entorno socializador, apoyo familiar, medios de subsistencia futuros o recursos materiales o intelectuales o de carácter o temperamento para evadir la delincuencia, como futuro modo de vida, expectativas, razonable dificultad o imposibilidad de cometer hechos similares o idénticos, arrepentimiento, etc,etc,) Al respecto las circunstancias personales estas no se refieren en el escrito de apelación

Pues son también circunstancias personales las que configuran su historial delictivo como este es también reflejo de su conducta , y ambas cosas son ponderables para decidir si es aconsejable el otorgamiento de la suspensión extraordinaria pues ello se enmarca también en el preámbulo del art 80 párrafo primero cuando se señala que su otorgamiento procede cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Pues bien centrándonos en estos elementos de ponderación cabe dar la razón al Juzgado en cuanto este pondera que el delito de esta ejecutoria se ha cometido por un pendo con un historial delictivo amplio ya referido y expuesto,

Efectivamente así lo indica el propio precepto "excepcionalmente....podrá acordarse" art 80.3 CP y ello se hace depender de una ponderación que engloba los elementos que se den de entre estos : circunstancias personales del reo la naturaleza del hecho, su conducta el esfuerzo para reparar el daño causado.

Y ello en relación con el hecho de que esa ponderación debe serlo en relación a la finalidad esencial del otorgamiento del beneficio expresado en el párrafo primero del art 80 CP esto es que " sea razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos" . en relación con lo que el propio art 80.1 señala " valorará las circunstancias personales del penado, sus antecedentes su conducta posterior al hecho , en particular el esfuerzo reparar el daño causado sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que le fueren impuestas"

Y es esta ponderación facultativa del Juez la que en el auto apelado aparece como desfavorable pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta le permite al Juez inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento de la suspensión. Y de ahí se concluye que ni cabe por dicho pronóstico ni la suspensión ordinaria del art 80.1 ni la extraordinaria del art 80.3 CP a la vista de los antecedentes

Elementos de valoración homogénea que determina ex art 80. 3 cP que se tenga en cuanta

De la ponderación de todo ello tiene que resultar " excepcionalmente" la concesión de la suspensión cuando estas circunstancias " así lo aconsejen" en relación sistemática con el art 80.1, es decir, que sea en todo caso razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Atendido todo ello, la valoración que ya hemos hecho de sus antecedentes numerosos,con con un historial delictivo amplio ya referido y expuesto,antes durante y despues de la comisión de los hechos de esta ejecutoria por iguales delitos contra la seguridad vial , esas circunstancias del hecho reflejan una actitud que compromete en sentido negativo el pronóstico que el Tribunal podría considerar pues puede hablarse de peligrosidad en quien dispone de este cúmulo de circunstancias, con las características a las que hemos hecho referencia y hacen referencia el auto apelado sin que se ofrezca una visión de sus circunstancias personales que nos permita evadir el pronóstico. Por lo que coincidimos con el juzgado y que no cabe la suspensión en este caso la extraordinaria del art. 803 del código penal.

Ello nos lleva a analizar el segundo eje del recurso y es si cabe otorgar el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en forma de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEPTIMO.- Resolveremos en esta resolución lo relativo al modo de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria

Señala el art 53 CP:

Artículo 53.

1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el apartado 1 del artículo 37.

También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

4. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado.

Corresponde decidir ahora el modo de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa proporcional que es en sí misma una pena privativa de libertad ( art 35 CP) regulada en el art 53.2 del CP cuando la multa se impone como pena originaria, cuya constitucionalidad ya fue analizada por el TC con referencia al antiguo art 93 del CP de 1973. Sólo cabe imponerla cuando no es posible actuar la vía de apremio y en el caso de multa proporcional como es este se impone se impone según el prudente arbitrio del Tribunal sin que pueda superar el límite legal de duración..

Como tal susceptible de suspensión, y antes también de sustitución, o de cumplimiento ininterrumpido en un establecimiento penitenciario , con aplicación de la normativa penitenciaria pudiendo refundirse con otras de este tipo .

Dicho ello en cuanto al otorgamiento del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en forma de trabajos en beneficio de la comunidad, como ya ha recordado el TC con el precedente de la S.T.C. 19/1.988 , fundamento jurídico 2.º a), ha de recordarse que la equivalencia entre responsabilidad personal subsidiaria e ingreso en prisión queda al prudente arbitrio del Tribunal.

Como señala la Circular de la FGE 2/2004 "tras la reforma 15/2003 ha de entenderse que, en principio, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa impuesta por delito habrá de cumplirse mediante pena privativa de libertad, pues tal es su naturaleza, conforme al art. 35 CP y ello aun cuando su duración sea inferior a tres meses.

El nuevo texto ofrece dos alternativas a la privación de libertad: con la conformidad del penado podrá el Juez acordar que la responsabilidad subsidiaria (tanto para la multa proporcional como para la multa por cuotas) se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad y, en los supuestos de multas impuestas por faltas antes delito leve ahora, mediante la nueva pena de localización permanente....

Sobre la responsabilidad personal subsidiaria se ha indicado que dentro del necesario arbitrio judicial para la aplicación cabal de las previsiones naturalmente abstractas del Legislador cabe admitir, como ejercicio constitucionalmente correcto de la potestad jurisdiccional, el dotar de sentido a una institución legal de impreciso contenido.

Si tal operación hermenéutica ha sido declarada conforme a la Constitución en la confección de los presupuestos de la pena para el delito continuado ( S.T.C. 89/1.983 , fundamento jurídico 3.º), más lo será a la hora de, salvaguardada la prevención general, ejecutar in concreto una determinada pena.

Mientras el Legislador no precise o reforme el actual procedimiento de responsabilidad personal subsidiaria, el arresto subsidiario no se impone como único modo de llenar la referida prescripción legal. Y ello sin contar con las posibilidades que al respecto pueden ofrecer otras previsiones legales como, en primer lugar, la determinación cuantitativa de la pena de multa, en la que, junto a la prevención debe también tomar en consideración el Juzgador la proporcionalidad con el patrimonio del acusado, en segundo lugar, mediante el pago aplazado de la multa, pago que goza de total flexibilidad ( art. 90 II C.P .); finalmente, a través de institutos materiales, tales como la remisión condicional de la citada responsabilidad ( art. 93, 2.ª C.P .) y, en casos de desproporción, incluso, entre otras medidas legales, una posible solicitud de indulto, a instancia de parte o ex oficio.

Por todo ello, "la norma enjuiciada no puede considerarse inconstitucional por desproporcionada, rodeada, como está, del conjunto de paliativos y de suavizaciones con que nuestro Legislador penal la adorna y dado el conjunto de variantes dejado a la decisión del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a las características de cada caso, decisión que, como hemos dicho, no pertenece a su libre discreción, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos por la Constitución" ( S.T.C. 19/1.988 , fundamento jurídico 8.º in fine). Como ya ha recordado el TC con el precedente de la S.T.C. 19/1.988 , fundamento jurídico 2.º

Ello permite concluir que, la responsabilidad personal y subsidiaria, dotada del sentido que cada caso requiera, no genera un trato desigual constitucionalmente reprochable, sino que pretende asegurar el cumplimiento de las sanciones penales de carácter pecuniario y con él la consecución de los fines de prevención general especial del sistema penal".

Como ha señalado el TS STS, Penal sección 991 del 28 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 4027/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4027 ) Sentencia: 603/2018 -Recurso: 828/2018 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO :

Pese a la equivocidad de los términos de tal resolución y del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 53 del Código Penal , que aquella transcribe, debemos considerar que nos encontramos ante la imposición de una pena privativa de libertad, ya que así califica el artículo 53 del Código Penal a la denominada responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Y cuando se habla de que esa pena se pueda "cumplir" mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal "previa conformidad del penado".

Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado.

Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2.

Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal . Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque, si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión..

Si ciertamente, cuando de pena impuesta directamente se trata, es aplicable el artículo 49 y el incumplimiento de esa pena puede acarrear la añadidura de quebrantamiento a que el citado artículo 49 del Código Penal se refiere, ordenando la deducción, en su caso, de testimonio para aplicación del artículo 468 del Código Penal , la citada previsión del artículo 86 prevalece por específica sobre la del artículo 49. Con mucha mayor razón lo que ha de excluirse es la acumulación de consecuencias del artículo 49 a las del artículo 86 ya que supondría imponer consecuencias gravosas -la sanción del artículo 468 y los incrementos de onerosidad del artículo 86- dos veces por un único hecho, el de incumplir.

Conclusión: excluida por la reforma del Código Penal de 2015 la duplicidad de sustitución de pena (limitada al caso de la expulsión a que se refiere el artículo 89 del Código Penal ) y suspensión condicionada de pena, el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2 , si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo.

En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86, decidir sin el procedimiento previo allí establecido.

Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamiento de condena ni como desobediencia desde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal.

La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo -tipicidad como quebrantamiento de condena- solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal.

Pero dicho ello es una facultad del Tribunal acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla por trabajos en beneficio de la comunidad y para decidir sobre el particular naturalmente habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto

OCTAVO.- La Sala examinado el testimonio de particulares remitido parcial y la hoja histórico penal obrante en el mismo, constata ,que tiene los antecedentes antes indicados :

El recurrente alega

A) que cuando tuvieron lugar los hechos no podía ser el penado considerado reo habitual por lo que cabría suspender la pena conforme art. 80.3 del código penal aun cuando el reo no ser delincuente primario. Es verdad como hemos dicho

B) se ha de tener en cuenta que le impuso una multa sin daños a terceros y que ha sido declarado en situación insolvente. Es verdad

C) la ejecutoria se incoa en 2018 y ha existido dilaciones en la tramitación que perjudican al principal

D) de ser tenido en consideración para denegar de los beneficios la comisión de un delito en 2021 tres años después de los hechos que nos ocupa durante los cuales el penado no ha cometido ningún delito

E) es contraproducente para los principios básicos del derecho penal y para la reinserción social del penado y el principio de proporcionalidad de las penas y el cumplimiento de una pena privativa de libertad derivada del impago de multa cuando el penado está en situación de insolvencia que imposibilita del pago de la misma insistiendo otras posibilidades civil en el ingreso en prisión que seguirá como una prisión por deudas

F) al amparo de lo previsto en el 53.1 del código penal Calella y la realización de la responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad aún en supuestos en que no se puede optar a los beneficios de suspensión de la pena y atendidas las circunstancias expuestas procedería previa conformidad del penado que se acuerde el cumplimiento de la pena de 120 días de responsabilidad personal subsidiaria mediante trabajos en beneficio de la comunidad

Pues bien , es posible acordar los trabajos en beneficio de la comunidad y que el artículo 53 no habla de condiciones a la hora de acordar el cumplimiento de una u otra forma como sI hace los preceptos que regulan la suspensión que regula con detalle sus condiciones y circunstancias.

Efectivamente es posible acordarlo y también es verdad que el articulo 53 CP no establece una sèrie de requisitos o condiciones necesarias, como en el régimen de la suspensión estricta pero ello no impide de contrario que siendo el otorgamiento facultativo de acuerdo con la doctrina antes expuesta pueda tenerse en cuenta las circunstancias del hecho y del autor en los términos en que y en el referidas y a los que hemos hecho mención para ejercerá no la facultad discrecional estimar por ello más conveniente los Trabajos en beneficio de la comunidad.

Y ello tanto en el sentido positivo de que pueda tenerse en cuenta factores como el historial crimen hoja no expuesto cuando en el sentido negativo en el sentido de que en la ponderación no se aprecien circunstancias, se ha expuesto no se han acreditado como es el caso circunstancias personales u otras distintes a las anteriores que debidamente constatades pudieran entrar en la ecuación valorativa para contrarestar los efectos quien está produce de manera devastadora la historia criminal del apelante.

Por lo tanto entiende la sala que en la ponderación que como facultad necesariamente debe hacerse previamente a su ejercicio de la concesión o no de los Trabajos en beneficio de la comunidad como forma de cumplimiento en los términos señalados por el tribunal supremo antes de la pena de responsabilidad personal subsidiària y teniendo en cuenta los criterios ya expuestos puede tenerse en consideración tanto unos factores como a sus otros que aquellos que el juzgado ha razonado en el auto combatido.

Podríamos añadir que la apelante no presenta un catalogo de circunstancias personales que o bien contradigan la conclusión a la que llega al juzgado o bien para obtener otra distinta.Por cuanto hemos expuesto no podemos entender el modo alguno que el jugador no haya motivado suficientemente ya hemos recogido sus argumentos ya expressada los antecedentes del mismo no hay que confundir una una motivación escueta o succinta con la falta de motivación

Añadir que cuando el juzgado en el auto apelado formular una ponderación que es facultativa a la hora de otorgar o no el cumplimiento de la pena de responsabilidad personal subsidiaria en forma de trabajos en beneficio de la comunidad y la deniega por entender que como señala el auto que resuelve y desestima el recurso de reforma de constant al penado tanto antecedentes anteriores a la comisión de los hechos como posteriores contra la seguridad y a siendo el último incidente en sentido material porque se desestima la petición de otorgamiento de y trabajos en beneficio de la comunidad

Pero dicho ello es una facultad del Tribunal acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla por trabajos en beneficio de la comunidad y para decidir sobre el particular naturalmente habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto y en este caso ,estimamos que no aparecen debidamente acreditados elementos que determinen el cumplimiento en forma de trabajos en beneficio de la comunidad, no constando debidamente acreditades circunstancias sociofamiliares o de otro tipo que la justifiquen t.

Se ha acreditado de forma clara que a los fines de prevención general y especial de nada han servido en el presente caso las condenas por el mismo delito pues sigue reincidiendo casi una vez al año hasta fechas cercanas , siendo que no concurren en el acusado circunstancias excepcionales ni personales y ni en la naturaleza de los hechos que así lo aconsejen

Para concluir que tampoco resulta procedente de cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad por idénticos motivos, resultando , y esta la motivación acumulada reflejada si en el primer auto dictado como el segundo tras el recurso de reforma, la Sala estima que esta ponderación facultativa del Juez que es la que en el auto apelado aparece como desfavorable, pues atiende a los antecedentes expuestos y esa valoración conjunta le permite inferir una tendencia criminológica reiterada en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad que justifica el no otorgamiento sin concurren en el acusado ni circunstancias excepcionales ni en la naturaleza de los hechos que así lo aconsejen.

En ese sentido el pronóstico formulado por la Magistrada " a quo" es compartible y no es erróneo, pues subsistirían todos los demás elementos mencionados en el razonamiento del Juzgado " a quo" dado que dicho elementos conducen efectivamente a valorar que es razonable y no arbitraria ni caprichosa, la valoración de que los antecedentes exponen y apuntan a un criterio cierto de que no es razonable esperar que la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura del penado de nuevos delitos" ,sino que se apunta como la única vía para evitar dicha comisión futura de nuevos delitos en este caso, haciendo del cumplimiento en forma de trabajos en beneficio de la comunidad algo desaconsejable en este caso vistos los antecedentes penales y las circunstancias recogidas en el auto apelado y aquí mencionados.

Atendido todo ello, la valoración de esos singulares antecedentes , de esas circunstancias del hecho reflejan una actitud que compromete en sentido negativo el pronóstico que el Tribunal puede considerar, pues puede hablarse de peligrosidad en quien dispone de este cúmulo de circunstancias, con las características a las que hemos hecho referencia sin que se ofrezca una visión de sus circunstancias personales que nos permita evadir el pronóstico.

El recurso debe ser desestimado.

Visto lo previsto en el art 80 , y 53 del CP, 766 LECRIM y demás de aplicación y concordantes.