Auto Penal 187/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 103/2023 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Para dar respuesta a los alegatos de la apelación que acabamos de exponer, y en base a los antecedentes descritos que recogen el contenido del auto apelado, sus motivos, los elementos que la sala constata en el testimonio recibido y la posición del fiscal, diremos respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisión provisional que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.Ciertamente, la prisión provisional , es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute.

En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable, pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

CUARTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM examinando si puede hablarse de indicios que superando la mera sospecha u opinión funden la medida

1. Pues bien examinado el testimonio recibido, con el atestado y lo actuado la sala concluye que por tales indicios deben ser tenidos, cuanto hemos recogido ampliamente en el antecedente primero de esta resolución al que nos remitimos, en esencia:

En el caso presente, se desprende del conjunto del testimonio remitido, especialmente del auto inicial que acuerda la medida cautelar, que, el investigado lo ha sido por considerársele presunto autor de un robo con violencia cometido el 27.8.2022 a las 23 horas en el PASAJE000 de DIRECCION000 en la persona de Jose Antonio quien denunció y declaró en sede policial , y luego igualmente lo hozo en sed que el apelante y otros que le acompañaban le golpearon para sustraerle el móvil y otros efectos como el patinete , siendo Norberto quien concretamente se lo quitó y huyó con el patinete, Norberto al que ya conocía y reconocería por ello habiéndose causado lesiones leves habiendo recibido muchos golpes y patadas también de Norberto hasta quedar inconsciente no recordando mucho mas hasta verse atendidos por los sanitarios que lo evacuaron al hospital que los conoce y saben dónde vive reconociendo al apelante como agresor en colección fotográfica mostrada por la policía y en otro a otros 7 personas como coautores siendo detenido por ello el ahora apelante el 31 de agosto.,, siendo el apelante argelino sin autorización de estancia en territorio español pues la temporal que tenía venció el 321 constándole igualmente detenciones policiales por delitos contra las personas y contra el patrimonio incluyendo alguno con violencia y constándole 8 requerimientos policiales de averiguación domiciliaria y citación judicial añadiendo el atestado hoja 24 que el domicilio facilitado por el investigado en DIRECCION001, no es verificable pues os vecinos refieren que hace tiempo no vive allí ocupando en ocasiones viviendas ocupadas en CALLE000 NUM000 y PASAJE000 NUM001 siendo según lai información policial lugar de refugio cuando cometen acciones delictivas ce paso pues al ser identificados marchan de las mismas.

La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados

Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

Ciertamente puede prasctricarse mayor instrucción pero los elementos señalados osn suficientes patra tenerlos por plurales indicios de los hehcos suficientes en el momento en el que se adopta la decisisón combatida.

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, supera en todo caso los dos años, , para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, pero ahora consta ya cumplido el parámetro exigible, máxime si tenemos en cuenta que ya consta escrito de acusación del ministerio fiscal por el que pide una pena de cinco años de prisión más multa robo con violencia tras lesiones.

SEPTIMO .- Ahora bien no podemos sostener sin más que la carga indiciaira tenga ahora exactamente la misma intensidad que tenia cuando se acordó la prisión provisional o se ratificó esta .

Efectivamente , como señala la defensa apelante , no podemos obviar que san llevado a cabo dos significadas diligencias de instrucción : el 7.9.2022 declaró en sede judicial a testigo Custodia quien dijo ser pareja del investigado quien manifestó que el día de los hechos Norberto estuvo con ella y sus padres y la hija común de ambos a "sobre las 11 de la noche..." y el 12.2022 declaró el testigo Alejo negó que estuviera presente el investigado en el día y hora de los hechos en el lugar del robo.

Pues bien el Juzgado no da credibilidad a las declaraciones de la testigo Enma pareja del investigado cuando dijo que estuvo con ella y su familia sobre las 11 de la noche por ser pareja del investigado dudando sobre su parcialidad pudiendo tener interés en su puesta en libertad y tampoco da credibilidad a la declaración del testigo amigo del investigado Alejo quien negó que el apelante estuviera presente en el día y hora de los hechos en el lugar del robo por estimar que está en prisión " posiblemente por delitos similares" al que aquí se esta enjuiciando máxime cuando podría tener absoluta amistad con el investigado ( añadirá en otro apartado que podría ser amigo del investigado pues recordamos que son vecinos añadiendo que podría tener igualmente un interés directo en que su amigo con quien comparte la misma situación residiendo en el centro penitenciario de menores en el que se encuentra en investigado o quede en libertad.

A ello se opone la defensa alegando que las dos testificales que no lo sitúan en lugar y hora de los hechos. En particular respecto del segundo testigo que así lo afirma Alejo que declaró el 14.12.2022 dijo estar allí con su mujer y no haber visto al investigado allí ni saber que hubiera quedado a charlar con el denunciante y que en el lugar de los hechos hubiera ningún patinete. Descarta como incorrectas las valoraciones sobre la credibilidad de los dos testigos mencionados

La credibilidad y fiabilidad que se otrogue a un testigo depende en buena medida de la percepción de su testimonio. Pero el Juzgado descarta esa credibilidad sin que a la vez y razonablemente afirme que cabe responsabilidad en los testigos si han mentido y a la part duda de la misma en atención en primer lugar a la razón respecto de la testigo de pareja del investigado cuando dijo que estuvo con ella y su familia sobre las 11 de la noche por ser pareja del investigado dudando sobre su parcialidad pudiendo tener interés en su puesta en libertad, sin que se haya acordado por ejemplo para ratificar es sospecha o hipótesis del juzgado llamar a declarar como testigos a las otras personas citadas por la testigo que puedan referendar o no su testimonio. Es decir, se duda pero no se afirma que haya causado impresión de mendacidad, pero siendo un elemento muy relevante no se insta la testifical de las demás personas que, referidas en esa declaración , pudieran esclaerecer o no la presencia o ausencia del investigado en le lugar del os hechos. Si miente abrá que deducir testimonio de particulres en su caso conforme al o previsto en la ley. Pero la sola duda basada en el dato de ser pareja sin llevar a cabo una instrucción complementaria para aquilatar ese dato , no nos resulta defendible como para privar de todo valor y significación a que haya una testigo que ,advertida de las consecuencias de mentir, decida declarar y referir lo dicho.

Y en cuanto al otro testigo casi podemos decir lo mismo. La Magistrada duda de su credibilidad no le otorga ningún valor a la hora de revalorar la carga indiciaira pero se basa en un razonar ( que está en prisión " posiblemente por delitos similares"- una hipòtesis sin otra base, o podría tener absoluta amistad con el investigado otra hipòtesis sin otra base, sol oha declarado ser vecino, ( añadirá en otro apartado que podría ser amigo del investigado pues recordamos que son vecinos - otra hipòtesis ,los vecinos son amigos algo no siempre cierto ni necesario.

Dicho de otra manera , no podemos afirmar que no mientan , pero no podemos compartir que con este razonar se pueda privar de todo y significación a que haya una testigo que advertida de las consecuencias de mentir decida declarar como tal y referir lo dicho

Lo que concluímos entonces es que sí que hay indicios de autoría de los hechos, ya indicados antes, pero hay tambien contraindicios que si bien no neutralizan por completo aquellos , si que les privan de la intensidad que tenían antes de las declaraciones de estos testigos, que mientras no se acredite que mienten, aportan un relato bajo juramento, que reduce, sin eliminarla, la carga indicairta que sostiene la autoría de los hechos

Y a menor carga indicaria menor intensidad en el riesgo de fuga o ilocalización , pues este en buena medida deriva de la relación del mismo con la intensidad de la carga indicairia uqe puede hacerse reprersnetar al iinvestigado como más problabe o menos una eventual condena o el pase a fases ulteriores en el jucii a pesar del trabajo de su defendida.

A menor carga o intensidad indiciaira esa reresnertación hay que pensr razonablemente que es menor y que menor es el riesgo de fuga o iloclización.

Y ello serà determinante en relacion a la necesida y proporcionalidad de la medida que tratarmeos luego, pues a menor riesgo de fuga , este , por un lado , opera como menor justificación del mantenimiento de la misma y hace más proprocional la adopción de otr am medidas menos injerentes.

OCTAVO .- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

NOVENO - Respecto del riesgo de reiteración delictiva a neutralizar, el Juzgado se empeña en mantenir ese fin justificador sin aportar ningún elemento nuevo a la valoración que ya hizo la Sala al resolver una anterior apelación , en la que se rechazaba la concurrencia de los presupuestos de afirmación de un tal riesgo .

Por ello debe ser rechazado ahora otra vez por la Sala como justificación de la prisión,

Debe recordarse al Juzgado que la sala ya dijo al respecto en su anterior auto de Sec 9º por auto de 24.10.2022 en Rollo de Apelación 741-2022que; " En cuanto al afirmado fin de evitar la reiteración delictiva, la jurisprudencia reiteradamente reserva esta finalidad para los casos en que fundadamente se pueda prever la producción de nuevos hechos contra las mismas personas o contra los mismos bienes. Y fundadamente implica que, en el caso concreto, y referido a la persona concreta, existan sólidos argumentos para entender que, de no adoptarse la prisión, se realizarán hechos definibles y concretos. Lo contrario sería conjeturar una criminalidad futura incompatible con la presunción de inocencia que rige en un Estado de Derecho, pues afirmar sin más que se puede delinquir es predicable de cualquier persona y vaciaría de contenido tal presunción. No puede pues la Sala validar riesgo de reiteración en una persona que carece de antecedentes penales y menos por la afirmación de que carece de ingresos lícitos. La aseveración de que la ausencia de fuentes de ingresos conocidas permite inferir que la delincuencia es el modus vivendi del investigado ha de calificarse de arbitraria, por inmotivada. Y la afirmación (auto de 22 de septiembre de 2022 desestimando la reforma) de que el Sr. Norberto goza de "peligrosidad y alto riesgo de reiteración delictiva" en atención a "los antecedentes y procedimientos en curso" (sic) de injustificada. Y afirmamos esto porque examinada la base de datos del SIRAJ que consta en el testimonio remitido (y por tanto, la que tuvo a la vista la instructora al tomar su decisión), resulta no solo que el apelante carece de cualquier antecedente penal, sino que el único proceso penal al que está sujeto es un Juicio de Delito Leve (136/2022 del Juzgado de Instrucción número 7 de Vilanova i La Geltrú), que, a la postre, no tiene por objeto delito patrimonial alguno. Dicho procedimiento fue incoado el día 31 de agosto de 2022 a raíz de la denuncia interpuesta por Juan Pedro por hechos que están relacionados con la disputa que dio lugar a los que son objeto de este procedimiento, pues al parecer el denunciante en las presentes Diligencias Previas afirmó a los agentes que los bienes cuya devolución le exigió el apelante los tenía el tal Juan Pedro. En síntesis, a día de hoy, el apelante no solo no está siendo investigado por delito patrimonial alguno, sino tampoco por delito grave o menos grave de la naturaleza que sea, carece de antecedentes penales, y en cuanto a las cuatro detenciones a que hace referencia el atestado policial no consta que hayan dado lugar a la incoación de proceso penal alguno más que al citado juicio de delito leve, a la sazón relacionado con el hecho que ahora nos ocupa, y de cuyo resultado (eventualmente absolutorio) no se tiene constancia".

DECIMO .- Respecto del riesgo de fuga ya dijimos en el auto de la sala resolviendo anterior apelación contra la ratificación de esta prisión Sec 9º por auto de 24.10.2022 en Rollo de Apelación 741-2022 que

" En relación a las finalidades de la prisión, el auto recurrido aduce en primer lugar, el riesgo de fuga. Lo extrae de tres elementos: la gravedad de la pena, la ausencia de arraigo en territorio español y la constancia de 8 requerimientos para su localización. En cuanto a estos últimos, no se indica en el seno de qué procedimiento se han librado, si son judiciales o meramente gubernativos y cuál fue su objeto. Examinado el testimonio remitido no se advierte constancia de tal extremo, más que una somera y genérica mención en el atestado a requerimientos judiciales cumplimentados de averiguación domiciliaria y citación, sin especificación de su objeto ni identificación y no justificados. Por lo que respecta a la falta de arraigo en territorio español, se alude a la nacionalidad argelina y la posibilidad de regreso voluntario a su país, lo que con arreglo a las máximas de experiencia comúnmente admitidas, tratándose de un joven que lleva residiendo en Cataluña desde que es menor de edad, y que fue tutelado por la Generalitat al emigrar desde su país de origen sin acompañamiento de adulto alguno, se antoja poco plausible. En este sentido, y habida cuenta de que se ha acreditado que tiene una hija con una ciudadana española (de hecho, tanto la madre como la bebé han nacido en DIRECCION000) todo apunta a que sus lazos familiares se hallan ya en territorio español, y no en su país de nacimiento, el cual abandonó siendo aún un niño. Finalmente, en cuanto a la gravedad de la pena en abstracto, conforme a la STC 142/2002, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia. Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc. Así las cosas, si bien a la hora de tomar la decisión de mantener la prisión adoptada con anterioridad ha de valorarse la incidencia del transcurso del tiempo, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4 [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b), 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, "incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena ( STC 29/2019). En síntesis, en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

En el caso que nos ocupa, y hallándonos en el momento inicial de la instrucción, el elemento fundamental que permite convalidar el riesgo apreciado por la instructora es la gravedad de la pena asociada al delito, sin perjuicio de que pueda volver a evaluarse transcurrido el tiempo.

Cabría añadir por demás, que la medida se adopto inicialmente tras la puesta a disposición del detenido ante el juzgado, es decir al inicio mismo de la actuación judicial y que ya hemos expuesto para rebatir uno de los argumentos del apelante conforme al cual no se puede atender solo la gravedad de la pena que es doctrina asentada que ,en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga por el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4),

Ahora bien ya no estamos al inicio de la instrucción. Ya han transcurrido mas de seis meses desde el inicio de la misma.

Han transcurrido casi cinco meses desde la adopción inical de la medida sin que se jsutifique su mantenimiento en necesidadeds de la instrucción misma ,en diligencias pendientes de practicar o en la complejidad de la causa lo que debe ser valorado a los efdectos que estmaos analizando y que ahora completamos.

DECIMOPRIMERO.- -Sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida Sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida

Es aquí donde debemos efectuar una ponderación de los elementos que anunciamos al principio de la fundamentación de este auto, alguno de ellos omitido en el auto o apelado o tenido en cuenta de una forma aquí no es a criterio de la sala exacta.

Ciertamente decimos que sigue habiendo indicios pero sería meramente voluntarista a afirmar que existe la misma carga indiciaria que había cuando la sala confirmo anteriormente otro auto previo y ello por cuanto como hemos expuesto por el el resultado de instruccion . Si hay indicios cierto pero la carga indiciaria es menor gasto es un factor que me traer a colación de proporcionalidad de la medida porque si no altera que sigamos afirmando que hay indicios del hecho no podemos desconocer siendo objetivos y plenamente imparciales que la circunstancia de que ninguna huella haya podido ser por ahora vinculada alguno de los investigados en concreto al apelante producción afectación en la cantidad de cargo indiciaria de que se dispone.

En segundo lugar afirmamos que no hay un arraigo suficientemente neutralitzador del riesgo de fuga en los términos que hemos expuesto pero sería estrictamente voluntarista también no ser objetivo y consecuente con la circunstancia de que no se puede negar que cuanto menos con los elementos con los que barra disponemos se pone de manifiesto una relación sentimental con ciudadana española que ofrece domicilio y habitación en los términos expuestos acreditado ocn el volante de empadrinamiento y con la presencia de un hijo común y el contexto de una relación sentimental de pareja al apelante. No hay motivos para pensar que estemos ante una patraña ni mucho menos

Ello como decimos no comporta en relación a los demás argumentos expuestos que estemos ante un arraigo suficientemente neutralitzador del riesgo de fuga pero sí introduce un elemento que en conjunción con los demás permite valorar si ese riesgo de fuga que debe seguir siendo neutralizado debe serlo necesariamente a través de la prisión provisional o con otras medidas de menor intensidad.

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Ya hemos expuesto la doctrina del tribunal constitucional al respectoel hecho de adoptarse la medida , en un primer momento, siendo que la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga por el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga.

Pero ya no estamos al inicio de investigación si no que han transcurrido cuatro meses y medio desde el inicio de la misma y desde entonces ha mantenido la situación de prisión provisional sin que se jsutifique su mantenimiento en necesidadeds de la instrucción misma ,en diligencias pendientes de practicar o en la complejidad de la causa lo que debe ser valorado a los efdectos que estmaos analizando. Siendo causa de tramitación urgente es ya un período significado de prisión provisional en relación a las circunstancias del caso y así lo aprecia la sala.Y el Fsical que aunque pide se mantenga la medida insta en su informe del Juzgado la aceleración del procedimiento

Está misma doctrina del tribunal constitucional antes expuesta a boca aquí ahora no podamos fundar como señala el auto pelado y el recurso del fiscal la prisión provisional esa inmediatez adoptada respecto del inicio de la investigación, y que, por tanto ,ello solo no justifica la prisión sino que hay que atender entonces al conjunto de elementos y eso es lo que estamos haciendo ahora.

Y a ello se añade por último el hecho del perídoo transcurrido de instrucción ya mencionado.

Es la conjunción de todos estos factores y no solo de ellos por separado el que llevan a la sala a concluir que en términos de proporcionalidad que

A) la reducción de la calidad indiciaria los términos expuestos

B) la incorporación de un factor de índole personal,

C) la distancia ya con el inicio de la instrucción

D) el tiempo transcurrido en la misma relación a las circunstancias de la investigación misma no es un caso complejo

E) el no poder confirmar el riesgo pareciado por el juzde reiteración por lo ya dicho en nuestro anterior auto

determinan que se estime como más proporcional y adecuado a ese conjunto de circunstancias la revocación de la prisión provisional y su sustitución por una libertad provisional con medidas que vienen exigidas por la permanencia en el riesgo de fuga, si se quiere atenuado por las circunstancias personales expuestas , pero que sigue justificando la adopción de medidas cautelares personales -no la prisión provisional -sino las que diremos, pues solo así entendemos que se logra un equilibrio entre los bienes en conflicto en una resolución de este orden y se alcanza una proporcionalidad entre el rigor de las medidas que residían y los factores antes expuestos que es aconsejable el mantenimiento de la prisión provisional .

ULTIMO.- Consecuentemente, no concurren los presupuestos necesarios para mantener esta medida cautelar y procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando el auto apelado y dejando sin efecto la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza del apelante , decretando, en su lugar, su libertad provisional y adoptando como medidas cautelares las que esta Sala entiende adecuadas a las circunstancias del caso, a saber:

a. Se le impone la prohibición de salida del territorio nacional, a cuyo fin el apelante deberá entregar su pasaporte ante el Juzgado instructor antes de las 14 horas del día siguiente a su puesta en libertad, incluso en el juzgado de guardia, de no tenerlo consigo , quien lo retendrá y, en todo caso, se prohíbe su expedición, a cuyo fin se comunicará esta prohibición a las autoridades competentes. Se cursarán, asimismo, las órdenes oportunas a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado a fin de que garanticen el cumplimiento de esta medida cautelar efectuando las oportunas anotaciones en sus registros informáticos.

b. Se le impone igualmente la obligación Apud acta de comparecer el LUNES MIÉRCOLES Y VIENRES hábil de cada semana y cuantas veces sea llamado directamente ante el Juzgado instructor o el Juzgado de lo penal u órgano de enjuiciamiento competente en cada momento de la causa, debiendo en caso de imposibilidad o fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de forma immediata, personalmente o a través de su letrado en el plazo máximo de 24 horas , indicando su paradero.

c. se le impone igualmente la obligación de facilitar un domicilio y un teléfono de contacto y/ dirección electrónica donde pueda ser en cualquier momento citado o localizado localizado para facilitar sus citaciones y comparecencias, antes de las 14 horas del día siguiente a su puesta en libertad, incluso en el juzgado de guardia, debiendo comunicar cualquier cambio de estos el primer día hábil siguiente de que estos cambios se produzcan.

d.- Se le recuerda la obligación de comparecer siempre que sea llamado por el juzgado o tribunal que conozca de la causa

e.- atendida la naturaleza violenta de los hechos indiciairamente investigados, que la presunta víctima solicitó una orden de alejamiento que ambos se conocen y conocen su paradero que manifesto en sede policial tener mucho miedo del ahora apelante, y si iben no se refiriuró a ello en su declaración judicial aunque ya podia conocer que estaba pres el apelante ,pues fue citado a rued de reconocimiento y no ocnsta se le preguntara sobre ello probablemente por la misma razón puers lña prisisón había sido mentenida previamente, y siendo que este tiene ya una orden de protección vigente en otra causa por delito de maltrato y lesipones,y ha manifestado tener ocndenas previas puesa declaro tener que cumplir TBC, se estima por la sala que concurren los supuestos dle art 544 Bis por estimarlo necesario y se acuerda la prohibición de aproximarse a Jose Antonio a menos de 100 metros del lugar donde se hlle y la de comunicarse ocn él por cualquier medio haste el 27.8.2023 cumplido un años de los hechos, plazo que se estima suficiente para la conclusión de las diligencias sin perjuicio de su prórroga llegado el caso por el instructor o el órgano competente.

Como la sala viene señalando prácticamente siempre este tipo de resoluciones acerca de la prisión provisional, la libertad provisional, la adopción de medidas coetáneas como o las obligaciones de comparecencia Apud acta designación de domicilio o notificación de los cambios de este prohibición de salir teatro nacional entrega de pasaporte etc.,y la decisión de la libertad, esta decisión no crean cosa juzgada material ni formal que impida, la adopción de cualesquiera medida cautelar personal de acuerdo con sus presupuestos legales y las exigencias de racionalidad, proporcionalidad, motivación reforzada, y necesidad en su adopción ,pues los autos de prisión ,de libertad provisional y de libertad serán reformables durante todo el curso de la causa en unos casos solo a petición de parte en otros de oficio, conforme a la disciplina legal de los mismos.

Dicho de precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) "cuantas veces sea procedente" y a modificar la cuantía de la fianza si la hubiere "en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio".

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al órgano judicial a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Nada obsta , pues, a que en cualquier momento el Juzgado instrucotr a la viasta de las circunstancias que en cada momento concurran se pueda modificar la situación por el órgano competente en cada momentoo adicionar medidas cautelares que estime procedentes ,pues esta decisión del tribunal no cierra esa vía que queda a criterio siempre del instructor o del órgano de enjuiciamiento en su caso en primera instancia,.Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto, el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente.