Auto Penal 319/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 758/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un supuesto en el que la Fiscalía apelante combate el Auto del instructor que no acordó la prisión provisional solicitada por ella acordando la puesta en libertad la libertad provisional con medidas del investigado en la causa , Carmelo que pasó detenido ante él en funciones de guardia.

El atestado que da origen a la causa puso en conocimiento del juzgado la detención de dos personas detenidas in fraganti cuando cometían un robo con violencia a una persona mujer de avanzada edad resultando de la minuta que tres agentes de paisano en funciones de Seguridad en Sitges el 12 de agosto sobre las 1237 horas recibieron un aviso de otro agente que indicaba que había dos hombres con bicicleta por la zona de el oasis de Sitges realizando vigilancias a personas de tercera edad que retiraban dineros de los cajeros automáticos, desplazándose esta y los agentes

Observando coordinadamente con ese cuarto agente en como claramente estas dos personas vigilaban de manera organitzada a personas mayores que sacaban dinero del banco de Sabadell siendo que la descripción de estas dos personas era la de los hombres de apariencia sudamericana uno vestido con una camisa blanca y boina y el otro con una camiseta azul oscuro portando bicicletes claras centrando su vigilancia en el banco de Sabadell de Vilafranca y en una frutería de la que ha salido una mujer de avanzada edad cargada con bolsas de la compra

Siguiendola a una distancia prudente motivando que los agentes a su vez iniciada el seguimiento de estas dos personas y llegando a la PLAZA000 la la Sra. María Teresa a la que estaba siguiendo sacades de su casa y se dirigí al portal del número NUM000- NUM001 siendo que el hombre que vestía la camiseta de color azul marino al observar claramente como la mujer iba a entrar en el NUM000. NUM001 le ha hecho señales con el dedo indicándoselo al otro hombre que vestia camisa blanca que estacionado su bicicleta justo al lado del NUM000- NUM001 y el otro hombre se ha quedado delante del portal en actitud de vigilancia.

Señala la minuta que el hombre de la camisa blanca ha aprovechado la entrada de la mujer en casa para entrar tras ella evitando que se cerrara la puerta.

Los agentes actuantes han oído gritos de la mujer desde el interior del portal y de inmediatamente el hombre de la camisa blanca ha salido del edificio precipitadamente con los puños de las manos cerrados como si llevara algo en su interior y al observar esto los agentes procedent a actuar siendo que el hombre de la camiseta blanca detecta su presencia e intenta huir del lugar con su bicicleta

El agente NUM002 se acredita como policía tanto de viva voz como con sus credencials y el hombre de la camisa blanca se han metido la mano en la boca y ha intentado trabarse de agente dando golpes y forcejeando con el agente para huir del lugar logrando el agente reduir a este sujeto en el suelo y en un momento dado ha intentado meteres en la boca el contenido del otro puño de la gente ha podido impedir recuperando una cadena de oro y un colgante en forma de hueso tipo Tous antes de que el hombre se le introdujeron

Que el otro sujeto que vestía de camiseta de color azul ha intentado huir en bicicleta a una gran velocidad y y otro de los agentes identificándose como policía si ha dirigido a este ordenándole que parara ,de lo que he hecho caso omiso, acelerando la marcha para iembestir al agente se ha apartado de la trayectoria ha cogido al hombre por la camiseta lanzándolo de la bicicleta y una vez en el suelo ha intentado agredir a este agente para evitar la detención siendo finalment reducido por los agentes .

Controlada la situación se ha pedido ayuda para asistir a la mujer que presentaba un elevado estado de nerviós que no le permitía hablar bien y que manifestaba que le habían robado la habían robado habían robado la cadena teniendo que llamarse a una ambulancia para asistir a esta persona por la crisis de angustia junto con su avanzada edad dado que manifestaba también que sufría càncer y tenía una minusvalía.

Los sujetos reducidos en tierra indocumentades decían que no habían hecho nada y eran turistes

Quien vestia una camiseta blanca era Señor Bruno en hojas y quien vestía una camiseta azul era el ahora apelante Carmelo

Ya con la presencia del ambulAncia la víctima manifestÓ según el atestado que al entrar en casa como alguien les tiraBa con fuerza DE la cadena de oro que tenía en el cuello aprovechando que tenía las manos ocupadas por los bolsos de la compra y se ha podido recuperar por los agentes la cadena de oro y el colgante suponen de los agentes que el detenido Bruno se tragó el anillo vial colgant en forma de cruz que también le fue arrebatado a la víctima ,reconociendo la víctima más tarde ,sin ningún lugar a dudas, la cadena de oro mostrada durante la declaración como de su propiedad ,manifestando que le falta el anillo de oro de un valor sentimental incalculable pues llevaba cuatro generaciones en la família.

Uno de los agentes ha resultado lesionado por la detención del Sr. Bruno en el registro del Sr. Bruno encontrado un anillo de mujer tipo alianza que se ocupa para comprobaciones y en el sr. Carmelo una cadena plateada RRZA coincidente como si provinieran de un estirón

Se acompañan la minuta el acta de declaración de la víctima el comunicado de lesiones de Servicio de urgències referido a la víctima también certificado de asistencia con lesiones pronostico leve policía y la fotografia de los objetos intervenidos y recuperados no habiendo deseado prestar declaración los detenidos ante la policía resultando el apelado Carmelo de nacionalidad colombiana en principio situación irregular.

Ya en el juzgado se acoge su derecho a no declarar y en la comparecencia el Ministerio fiscal interesó la prisión provisional comunicada sin fianza por existir indicios más que suficientes de un delito de robo con violencia y otro leve de lesiones y dos de atentado a agentes de autoridad y de la participación del apelado en la causa con riesgo de fuga en territorio nacional pues no se ha podido acreditar que exista ninguna arraigo en territorio nacional y lo mismo interesó el letrado de la acusación a lo que suposo los defensores por mera los hechos y carece de antecedentes penales y policiales considerando desproporcionada la medida sin consumación de la

SEGUNDO.- El juzgado dicta el 13 de agosto de 2022 auto en el que recoge en esencia lo ya señalado indicando que no se recupeóo parte de lo sustraído otro colgant y anillo y tras exponer la doctrina General sobre la prisión provisional señala :

a) que los hechos descritos anteriormente son indiciariamente constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas previsto y penado en el 242.1 al haberse cometido indiciariamente para atacar luego al agente que acudió en auxilio de la víctima y a detener al investigado, en concurso real cuanto menos, un delito de lesiones del 147.2 CP

b) pudiéndose valorar en sentencia mismo tiempo la posible concurrencia de la violencia de menor entidad del 242.4

c) estimando que se está en un estadio incipiente como para poder determinar el previo concierto en que los investigados para la comisión del delito de robo

d) de manera dice que no puede la instructora efecto en una valoración el conjunto de los hecho recogidos en el atestado en conexión con el principio de proporcionalidad considerar pertinente la prisión provisional porque la violencia ejercida en la comisión del indicado delito de robo no lo fue por el ahora apelante y porque dicha violencia pudiera revestir la condición de menor entidad prevista en el 242.4 siendo en principio imputable la acción directa a Bruno

e) a la vez que considera que toda la mecànica comisiva estaba bajo control policial desde el principio pues los agentes seguían a los investigados al observar en ellos una actitud sospechosa

f) por lo que la consideran exceso gravosa y optar por la libertad provisional con medidas como la obligación de comparecer en los días uno y quince de cada mes y cuantas veces sea llamado con obligación de fijar domicilio a efectos de notificacions y comunicar los cambios de domicilio que efectuó el prohibición de salida prohibición expedición de pasaporte retirada del pasaporte y prohibición de aproximarse comunicar con la víctima a menos de 500 metros

TERCERO.- El Ministerio fiscal interpone recurso de reforma

a) tras referir los hechos consignados en esencia la minuta

b) destacando la avanzada de la víctima y que reconoció esta sufrir un elevado grado de discapacidad además de varias enfermedades que la limitan gravemente su movilidad pensando dijo el agente en su declaración que sufrió la víctima un grave ataque de ansiedad llegando a pensar que sufrió un infarto

C) parte de la base de que el auto no duda de que hay indicios bastantes de ilícitos penales cometidos y también No duda de la participación de los investigados en los mismos y su connivencia para perpetrarlos

D) y no se pronuncia sobre la existencia de un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida cautelar interesada

E) siendo el único argumento del auto recurrido para denegar la medida que la violencia empleada por los detenidos podrían ser calificada de menor entidad ciana juicio del ministerio público el argumento suficiente para denegar la medida teniendo en cuenta que la rebaja de la pena del 242. 4 en todo caso y para empezar es facultativa y que las penas de robo con violencia o intimidación van de 2 a 5 años pudiéndose imponer en su mitad superior cuando el delincuente ataque a quien acuda en auxilio de la víctima o a los que le persiguen

f) la primera que subtipo atenuado es de aplicación potestativa y no imperativa de manera que en ningún caso la apreciación de la menor entidad de la violencia determina automàticament que se imponga la pena inferior en grado

g) la segunda es que si la juzgadora se plantea la posible aplicación del subtipo atenuado del 2424 también habrá de plantearse la del subtipo agravado del 242.3 partiendo de la declaración del agente NUM002 han acreditado que los investigados ejercieron violencia sobre los agentes que les persiguieron sin entrar a valorar instrumento procesal si pudieran constituir o no atentado

H) la más importante es que la determinación de si dicha violencia empleada por los investigados puede ser calificada de menor entidad corresponde solo al órgano sentenciador pues solo practicadas pruebas de cargo y de descargo se pueden valorar los extremos que ahora se discute de manera que nos procedente que el órgano instructor opte por una calificación jurídica de los hechos como la efectuada máximo habida cuenta de las escasas diligencias practicadas durante la guardia por lo que interesa se revoque el auto que se acuerde la medida de prisión provisional

CUARTO.- El juzgado por auto de 18 de agosto de 2022 desestima el recurso indicando en su fundamento segundo que examinadas las alegaciones todos los argumentos esgrimidos se encuentran abordados al momento de resolver sobre la situación personal del imputado la resolución recurrida por lo que no aporta nada nuevo entendiendo que queda perfectamente salvaguardada la situación con la libertad provisional del imputado en los términos expuestos.

El ministerio fiscal en el trámite de alegaciones reitera lo expuesto en su recurso de reforma.

QUINTO.- Dicho ello y aplicandonos al caso concreto , debemos señalar que el auto presenta en parte una insuficiencia motivacional por cuanto , frente a los argumentos de la comparecencia del art. 505 LECRIM que obran testimoniados expuestos por las partes , no aborda algunos aspectos como el riesgo de fuga o ilocalización derivado de la falta de acreditación de arraigo.

Tal proceder hubiera permitido no solo denunciar como lo hace la deficiencia de motivación sino acaso instar la nulidad, pero ,constatamos ,que el suplico del recurso de apelación no insta la nulidad de dicho auto y por lo tanto no es exacto que el auto que resuelve el recurso de reforma diga que todo los argumentos expuestos por el ministerio fiscal en su recurso fueron ya tratados en el primer auto pues es patente que, tanto lo referido a la ausencia de referencia al riesgo de fuga ,o cuanto lo referido a la adecuación o no procesal de la estimación adelantada de un posible efecto penológico de una eventual consideración del robo, de menor entidad que formula el Ministerio fiscal no fueron abordados en el primer auto ,y por tanto cuanto al que resuelve la reforma dice que todo lo alegado por el fiscal del recurso de reforma ya había sido tratado en el primer auto ,no es correcto.

No solicitar la nulidad impide que el tribunal de oficio la puede apreciar en segunda instancia como señala la ley orgànica del poder judicial.

Esto deja tribunal ante la tesitura de decidir si puede, con los elementos mencionados ,establecer la incorrección, más allà de lo meramente formal del auto apelado ,y su revocación para decretar la prisión provisional.

SEXTO.- DIcho ello debemos establecer el marco que determina la adopción o de la medida de prisión provisional

Diremos para resolverlo que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

SEXTO.- Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

SEPTIMO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello

En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM examinando si puede hablarse de indicios que superando la mera sospecha u opinión funden la medida

Pues bien examinado el testimonio recibido, con el atestado y lo actuado la sala concluye que por tales indicios deben ser tenidos, cuanto hemos recogido ampliamente en el antecedente primero de esta resolución al que nos remitimos, en esencia varios policías declararon que recogen en su atestado que hoy en los gritos de auxilio de una persona mayor a la que uno de los investigados ha seguido al interior del portal de su vivienda arrancándole colgantes y cadenes del cuello algunos no recuperados mientras que el ahora apelante vigilaba desde el exterior siendo que venían siendo seguidos por la policía que observaba como de manera coordinada vigilava eran personas mayores y seguían a este particular hasta el acaecimiento de los hechos oponiéndose activamente y de manera violenta a la detención por los policías y causando lesiones tanto la víctima, uno de los agentes no habiéndose recuperado parte del botín en los términos ya expuestos antes cuando hemos referido contenido del atestado y de lo actuado

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos,robo con violencia lesiones y atentado o resistència grave alc menos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo.

A propósito de la existencia de motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito la persona contra quien dicta el auto de prisión- que los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que ,si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda ,para decretar la privación cautelar de libertad basta con la probabilidad razonable de participación del imputado en un hecho delictivo, requiriéndose obviamente que tales indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza y supongan una probabilidad de la realización de un delito con cita de la doctrina de las sentencias del tribunal constitucional entre otras setentas 90 de 5 de abril o 218/89 de 21 de diciembre

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - delitos de robo con violencia / intmidación lesiones y pueden calificarse de motivos bastantes - "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º

LECRM.)

En principio hay indicios de delitos de robo violento y de lesiones y atentado o resistencia grave a agentes de la autoridad suficientes en este momento para considerar indiciariamente se cumple la tipicidad del tipo referido .

Y a la par constaría cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo consumado del robo en casa habitada que contempla una duración de la pena a imponer en abstracto no inferior a dos años , R consumado pues parte del botín nos ha recuperado.

OCTAVO -Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Y resulta prpporocional

Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para adoptar la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines

Respecto del primero, el riesgo de fuga a neutralizar, valoramos para entednerlo concurrente lo siguiente :

a) la gravedad del delito robo con violencia cometido en casa habitada por dos personas puestas de común acuerdo y actuaremos o con socialment sobre una persona de avanzada edad con una pena asignada en todo caso superior al límite que permite la prisión provisional

b) la gravedad la pena máxima asociada al delito más grave por el que por ahora viene imputado el apelante

c) la ausencia de acreditación alguna de un arraigo personal, familiar, laboral, o social del investigado no constándole trabajo remunerado alguno ni aportando justificación de trabajo regular alguno.

f) el apelante es nacional de Colombia constando como irregular en territoio español, la huída a su país haría prácticamente inviable su retorno judicial sin un esfuerzo de auxiilio internacional significativo.

NOVENO.- Damos la razón a parte de los argumentos expuestos por el Ministerio fiscal en su recurso frente de algunos de los señalados en el juzgado, además del lo ya dicho antes sobre el no abordaje por el Juzgado de los expuesto por el Fiscal como omisión motivacional.

En primer lugar el juzgado con una contradicción en el propio auto donde por un lado recoge los indicios de la actuación consorcial organizada entre los dos atacantes para luego señalar que en este momento no hay todavía indicios de una tal actuación consorcial , lo que a criterio de la sala, y de acuerdo con el atestado y el contenido del mismo que no se pone en duda por el juzgado, resultan innegables pues al menos varios agentes han visto esa actuación coordinada que describen con detalle de los dos atacantes frente a la víctima.

Tampoco nos parece de recibo el argumento del juzgado que da por sentado la apreciación con todos los efectos analógicos favorables de una menor entidad del hecho. Se trata de un ataque consorciado a una persona singularment vulnerable por lo que deescribe el atestado produciñendose el ataque en un especiao reducido el interior del acceso a la vivienda y persiguiento así un aseguramiento del resultado al aplicar medios violentos sobre una perosna de avanzada edad, circusntancias que cxuando menos e indiciairamente, parecen alejar lo sucedido de una menos entidad, de acuerdo ocn criterios habituales de ponderación .

Es ciertamente una valoración que finalmente de llegarse a juicio corresponde a la sala como elemento nuclear

Ello no quiere decir que el juzgado instructor no pueda valorar una circunstancias , pero en todo caso no puede hacerlo sin desconocer que esa es una probabilidad cuanto menos no necesariamente presente con arreglo a las circunstancias de los hechos, pues era difícil de encajar en una consideración de menor entidad un robo de estas características que aunque se ejecute mediante el procedimiento del tirón se ejecuta consorcialmente mediante dos sujetos coordinados para cometerlo por más que solo - no el apelante- lleve a cabo el tirón lo que le dota de un plus de gravedad y además se ejecuta sobre una persona mayor en los términos descritos en el atestado persona de avanzada edad lo que no puede ser ignorado el y indiciariamente para establecer como establece la sala que la ponderación que hace el juzgado dando por sentado que en un puede apreciarse la menor entidad no es asumida por la sala.

Ahí hay que añadir también que como señala el ministerio fiscal la rebaja penológica prevista en el 242.4 es optativa no necesaria.

Tampoco se puede compartir el argumento de la instructora en el sentido de que la violencia solo le es atribuïble al otro investigado y no esté , consta las actuaciones que el otro investigado también fue puesto en libertad provisional pero es que además es un argumento que no se puede defender porque,cuando indiciariamente, como es en el caso , hay elementos para pensar que la actuación organizada y con un conocimiento claro por ambos de lo que se iba a cometer.

Por todos estos motivos debemos dar razón, en parte ,al Ministerio fiscal .

Decimos parcialmente porque debemos valorar y hacer entrar en juego un principio de proporcionalidad entre la medida a adoptar y la conducta singular del sujeto apelante.

Y aquí juega que si bien jurídicamente se valorará en su caso su final responsabilidad en los hechos , indiciairmente cometidos por ambos, no es menos cierto que efectivamnete , la materialización del robo mediante el uso directo de la violencia sobre la víctima en el espacio en que ello se produce, la lleva a cabo el otro investigado y no este , que sí embiste a agente policial en los términos descritos como el otro investigado les ataca para evitar su detrenciòn.

Así pues, debemos ponderar esa circunstancia de que el apelante no ataca directa y personalmente de forma violenta a la víctima ni ejerce sobre ella acción coactiva o intimidatoia o violenta directa, limitándose a vigilar y cubrir al otro atacante.

Esto podrá ser jurídicamente relevante o no en la consideración final si la causa llega a juicio, , pero ahora la Sala no puede dejar de tenerlo en consideración para esatblecer que este elemento permite consideraer no desprorpocionada la adopción de lal ibertad provisional adoptada por el juzgado aunque no compartamos varias de sus consideraciones y nos hallemos más próximos a lo sostenido por el Ministerio Fiscal.

ULTIMO.- Dicho ello , y descartando revocar la libertad provisional adoptada, y por tanto la total estimación del recurso del Fiscal, sí que estima la Sala que las medidas cautelares adoptadas no son proporcionales a la gravedad de los hechos vistos en su conjunto , y al riesgo derivado de la falta de arraigo personal laboral o social acreditado , su nacionalidad extranjera y su situación irregular del apelante, estimando que la sola adopción de una comparecencia apud acta quincenal no es bastante para neutralizarlo ni proporcional al riersgo de elusión de la justricia derivado de la gravedad de los hechos investigados y de las penas asociadas en atención a las circunstancias personales ya expuestas

El Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado , en atención a los elementos expuestos ,propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal , que el parecer del Juzgado no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad como lo ha sido, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , que consta en el testimonio remitido , a pesar de la labor de su defensa . Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de estas circunstancias es razonable pensar que siendo extranjero y sin arraigo decida ponerse fuera del alcance de la justicia ilocalizándose y dándose a la fuga .

Frente a ello no se pone de manifiesto arraigo alguno en España personal ,familiar ,laboral, social que pueda ser valorado como un contrafreno razonable a la puesta fuera del alcance de los Tribunales, sin que la sola mención del domicilio, que contrarrestre el riesgo de fuga o ilocalización que valoramos por las circunstancias de gravedad de los hechos y las penas asociables a los delitos presuntamente cometidos Y creemos por ello que siendo desproporcionada por la ya expuesato la medida de prisisón provisional, lo es que la libertad provisional lo sea con la medida de comparecencia apud acta intensificiadas y adicionales para adecuarlas como necesarfia y proporcionales a la intensidad objetivoa de dicho riesgo presente en función de los factores ya expuestos siendo la comaprecencia quincenal una medida de intensidad y propriconalidad adecuada a supuestos más habituales ordianrios y menois graves en los que no se dan estas circunstancias ya expuestas con la intensidad referida .

Y por ello con estimación parcial del recurso del Fiscal, la Sala revocará parcialmente la decisión de la instructora adoptada , pues la Sala se proyecta sobre el momento de su adopción, y modificará el régimen impuesto en lo relativo

a) a la comparecencia apud acta que se constituye con obligación de comparecencia Comparecencia "apud acta" los martes y jueves hábiles de cada semana y cuantas veces sea llamado por el Juzgado o Tribunal que conozca en cadam omento de su causa

b) debiendo en caso de imposibilidad o fuerza mayor que se lo impida comunicarlo de inmediato personalmente, o a través de su letrado al Juzgado que en aquel momento ostente la competencia sobre la causa, indicando su paradero.

c) con obligación de facilitar un domicilio y un teléfono de contacto , de tenerlo, donde pueda ser en cualquier momento localizado para facilitar sus citaciones y comparecencias, debiendo comunicar cualquier cambio de estos datos al Juzgado o Tribunal que en cada momento conozca de su casua el primer día hábil siguiente de que estos cambios se produzcan.

Con ello la sala se pronuncia sobre la corrección del auto dictado en su momento y con ello se quiere indicar que ,acordada situación que se modifica por este nuestro auto en los Žtemrinos dichos, ello no impide que ,en atención a elementos o circunstancias deinstrucción o desarrollo de la causa que la sala no puede tener a la vista- pues el testimonio remitido lo es correspondiente al momento en que se dicto el auto apelado- el instructor o la instructora, con total libertad de criterio pueda adoptar las modificacions de la medida provisional que se acuerde en cualquier momento y estadio del procedimiento debidamente motivadas .

Vistos los preceptos mencionados y los demás de pertinente aplicación procede el dictado del siguiente