Ilmos. Sres. Magistrados:
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al Auto de que acuerda el archivo de las actuaciones, de conformidad con el artículo 779.1 y 641.1 de la LECRim, al considerar que de la instrucción practicada no ha quedado debidamente acreditada la perpetración del delito de estafa/apropiación indebida objeto de denuncia. En síntesis, expone que lo único acreditado es la existencia de un incumplimiento civil en el contrato suscrito entre las partes, sin que se haya acreditado el dolo y la existencia de engaño en la actuación del denunciado: la obra se inició conforme a los planos y proyectos llevados a cabo por profesional y se desarrolló hasta que por causas sobrevenidas no pudo concluir, en concreto por un accidente sufrido por el investigado y por su posterior declaración en concurso; la casa está prácticamente construida, y su falta de finalización se debe a un incumplimiento civil, considerando creíble las explicaciones ofrecidas por el investigado ya que se encuentran avaladas por la documentación por él aportada. En base a lo expuesto y al principio de intervención mínima del derecho penal acuerda el sobreseimiento del procedimiento. En el Auto que resuelve el recurso de reforma se ratifican los anteriores argumentos, manifestando que, existiendo versiones contradictorias sobre la causa de la no terminación de la obra, no se aprecia una absoluta pasividad del denunciado de la que se pueda inferir la existencia de engaño previo y de una intención de no cumplir con sus obligaciones contractuales, tal y como exige el tipo de estafa.
La parte recurrente fundamenta su recurso de Apelación en su disconformidad con los argumentos expuestos por el Juez de instrucción pues considera que sí existen indicios de delito, y en concreto del dolo del investigado: firma un contrato y exige cobrar todo por anticipado a cambio de un descuento; el dinero desaparece, no hay seguro, y la obra se para meses antes de que sufra el accidente, pudiendo seguir la misma con el resto de trabajadores; se firma el contrato y un mes después ya está la licencia provisional de obra, por lo que no está justificado el retraso en el inicio de la misma (solicita oficio al Ayuntamiento); no aparecieron por la obra el arquitecto ni el aparejador, sólo un técnico, debiendo declarar estos como testigos; sólo se ha construido 4 paredes y un techo, sin instalación alguna, es decir un 20% de la casa. También alega el derecho a la tutela judicial efectiva para que se practiquen diligencias de instrucción para el esclarecimiento de los hechos.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicitando la confirmación de la resolución. Expone que en base a la instrucción practicada no existe engaño bastante, pues se celebró un contrato entre DONACASA y la denunciante para la construcción de una vivienda, se inició, no obstante, los plazos no se cumplieron y por problemas sobrevenidos, como el accidente del investigado y las dificultades económicas que dieron lugar al concurso de la empresa, no se pudo finalizar la obra, siendo por tanto en su caso un incumplimiento contractual pero no una conducta penalmente reprochable.
La defensa del investigado se opone al recurso en base a los siguientes motivos y documentos aportados: 1) no hay constancia de la existencia de licencia provisional de obra, el contrato se firmó en setiembre de 2017 y la licencia no se obtuvo hasta abril de 2018; 2) la construcción se inició un mes antes de obtener la licencia a instancia de la denunciante y bajo su responsabilidad; 3) se hicieron los proyectos técnicos previos, la cimentación, la estructura, cubierta, fachada, se colocaron ventanas y carpintería de aluminio exterior, por lo que no es cierto que sólo se ejecutara un 20%, de hecho la propia parte denunciante reconoce en un escrito que queda por ejecutar 26.700 euros lo que supone prácticamente un 80%; 4) el accidente y las oporaciones del investigado están acreditadas así como su baja médica y la declaración de concurso de la empresa; 5) la obra debería haber finalizado según contrato en el mes de enero de 2019, pero se retrasó en parte por no contar la finca con suministros, así como por las dificultades económicas de le empresa, que estuvo trabajando en la obra hasta el mes de junio de 2019. Por todo lo expuesto solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Entrando en el fondo, examinada la causa, procede destacar los siguientes aspectos relevantes de su tramitación:
1) El procedimiento se inició por denuncia de particular, en concreto de Dª Remedios, contra CONSTRUCCIONES DONA CASA SL (DONACASA), y contra su legal representante Fulgencio, por un presunto delito de estafa/apropiación indebida. Se expone que la denunciante es una consumidora que pagó por adelantado la construcción de una vivienda habiéndose quedado sin dinero y sin casa. Se firmó en fecha 27/9/2017 un contrato con la empresa denunciada para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada. La vivienda tenía que finalizar en 6 meses, es decir en marzo de 2018. Se pagó todo el importe de la vivienda para obtener un descuento. Tras dos años la obra casi no ha avanzado, la empresa no tiene personal ni dinero para acabarla, habiéndose gastado todo el dinero en otros proyectos; a pesar de los intentos de solucionar el conflicto se interpone la denuncia ya que la empresa se ha quedado el dinero y se ha declarado insolvente. Junto con la denuncia se aporta el contrato suscrito entre las partes.
2) Por Auto de fecha 27 de setiembre de 2019 se incoa diligencias previas y se acuerda la declaración de ambas partes, denunciante (folio 48) e investigado (folio 98). También se solicitó información a Mossos d'Esquadra por si existían otras denuncias por estafa en relación a la empresa DONACASA (folio 83).
3) La declaración de investigado se practicó en fecha 9 de setiembre de 2020 y se aportó documentación para acreditar sus manifestaciones.
4) Practicadas las diligencias acordadas se dictó de conformidad con el artículo 779 y 641.1 de la LECrim Auto de sobreseimiento provisional que ahora es objeto de recurso.
TERCERO.- En relación a la naturaleza jurídica y función procesal del auto recurrido, el art.779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que si el juzgado, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito no hubiere autor conocido acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo".
En su regla 4º, por el contrario, señala que " el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el art.775 LECRIM ".
Esta última resolución, denominada de acomodación o transformación a Procedimiento Abreviado, cierra la fase preparatoria de investigación judicial y abre a continuación la denominada fase intermedia del proceso penal. Se basa en dos presupuestos procesales ( SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):
1.- Que se considere razonablemente agotada la fase previa de instrucción o investigación judicial por haberse practicado las diligencias pertinentes.
2.- Y que el Instructor estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art.757 LECRIM.
Dicha decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, en un juicio provisional y aproximativo de tipicidad e inculpación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el art.779.1 LECRIM encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial.
En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión delictiva o no aparezcan personas como inicialmente responsables. Y ordene, en consecuencia, la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, 94/2010, 326/2013 y 914/2016).
Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la misma existencia del delito.
Al respecto, el STS de 23.3.10 nos recordaba que: " Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es, dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello son necesarias dos precisiones básicas:
1º) Lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.
En este sentido el art.299 LECRIM . dispone que constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a "preparar el juicio" y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir "en su calificación" y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. En el ámbito del Procedimiento Abreviado y con análogo sentido el art.777-1 LECRIM . se refiere a las Diligencias Previas como aquéllas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.
Por lo tanto, con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio.
Así, concluida la investigación sumarial, procede dictar en la llamada fase intermedia la apertura del Juicio Oral, o el sobreseimiento de la causa; sobreseimiento que ya sea el libre o el provisional, en procedimiento Ordinario (art.634 y ss.) o en el Abreviado (art.749.1), significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o, como en este caso, se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia.
Como señala la STC 141/2001 de 18 de junio , "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art.299 LECRIM .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.
Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido.
En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa".
Igualmente, el ATS de 31.7.13, sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, señalaba que: " Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art.779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art.637.1º bien el contemplado por el art.641.1º (...). Parece que la terminología del art.779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución (...). La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art.779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos (...).
Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art.779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art.384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.
Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".
CUARTO.- En el presente caso, hay que tener en cuenta que la instrucción ya no puede continuar, ni se pueden practicar nuevas diligencias de instrucción, como solicita la parte recurrente (testificales, oficio al Ayuntamiento), ya que cuando se dictó el Auto de sobreseimiento en fecha 9 de setiembre de 2020 el plazo de instrucción ya había vencido de conformidad con el artículo 324 de la LECRim , en la redacción vigente en ese momento: en fecha 27/9/2019 se incoó la causa, por lo que el plazo de instrucción era de 6 meses desde su incoación, finalizando el mismo en fecha 27/3/2020. Antes de la finalización del mismo no se solicitó la prórroga de la instrucción ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, por lo que la misma finalizaba en el plazo señalado, sin que se pudieran practicar diligencias de instrucción adicionales, más allá de las que ya estaban acordadas, por tanto, practicadas las mismas lo que procedía era dictar resolución de conformidad con el artículo 779 de la LECrim.
También destacar que el auto recurrido en ningún caso vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente ya que se trata de una resolución motivada, que expone los motivos por los cuales se acuerda el archivo del procedimiento, de conformidad con el artículo 779.1.1 y 641.1 de la LECRim y dictado tras practicar las diligencias de instrucción necesarias e imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos, sin que la acusación particular, personada en el procedimiento desde su inicio, solicitara diligencias de instrucción adicionales dentro del plazo establecido para la instrucción de conformidad con el artículo 324 de la LECrim.
Cabe recordar que, conforme a la STC núm. 63/2002, de 11 de marzo : " Hemos de reiterar que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados ( arts. 269 y 313 LECrim .), y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim ." (entre otras muchas, SSTC 115/ 2001, de 10 de mayo, 129/2001, de 4 de junio y 178/2001, de 17 de septiembre).
Por tanto, procede analizar si en el trámite del artículo 779 de la LECRim , es correcta la resolución de sobreseimiento o por el contrario existían indicios suficientes para dictar auto de continuación por los trámites del procedimiento Abreviado conforme al artículo 779.1.4º de la LECrim.
Recordar que la querella se presenta por presuntos delitos de estafa (248 CP) y/o apropiación indebida. Ahora bien, del relato de hechos expuesto en la denuncia es claro que los hechos no son subsumibles en el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, sino en su caso en el delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.
Sobre el delito de estafa y los negocios criminalizados, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) en sentencia num. 164/2016 de 2 marzo que "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en el artículo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.
Dicha definición legal implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )
En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.
En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).
De esta manera , el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )
Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".
De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.
En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.
La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.
Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.
El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )
Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.
Pero ello ( que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.
Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:
a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.
b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.
c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)
Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".
Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, así como los correctos argumentos expuestos en el Auto de sobreseimiento dictado, esta Sala va a desestimar íntegramente el recurso interpuesto.
De la declaración de las partes y de la documental que consta en autos han quedado acreditados los siguientes hechos:
1) Las partes firmaron en fecha 27 de setiembre de 2017 un contrato para la construcción de una casa unifamiliar aislada por importe total de 125.408 euros. Consta en el contrato (punto cuarto) que la obra se iniciará en el plazo máximo de 30 días desde que se obtenga la licencia de obra por parte del cliente; en 3 meses se hará la cimentación y fraguado; en 6 meses la ejecución de la obra. En el punto quinto se establece entre las obligaciones del cliente garantizar el suministro de agua y luz a DONACASA mientras duren las obras de construcción.
2) La denunciante pagó en su totalidad el importe de la obra para obtener un descuento.
3) En fecha 1 de marzo de 2018 la Sra. Remedios firma un documento (folio 112) en el que reconoce que, a pesar de que no tiene la preceptiva licencia de obra, da instrucciones a DONOCASA, bajo su responsabilidad, para que inicien los trabajos de construcción.
4) La licencia se obtiene en fecha 18 de abril de 2018 (folio 113).
5) Consta la comunicación de DONOCASA a la denunciante, mediante mail de fechas 10/8/18 y 12/2/2019 (folio 117 y 118), de retrasos en la obra debido a la falta de luz y agua en la parcela.
6) El investigado sufrió un accidente en fecha 13/8/2018, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente y estando 15 días hospitalizado; Fue nuevamente intervenido en febrero de 2019 y junio de 2019 y estuvo de baja médica desde el 13/8/2018 al 11/8/2019 (folios 125 a 131).
7) La mercantil DONACASA fue declarada en situación de preconcurso en fecha 13/8/2019 y en concurso voluntario en fecha 4 de junio de 2020.
8) Carta de la denunciante de fecha 17 de abril de 2020 en la cuantifica los trabajos que quedan por realizar en la casa en 26.700 euros.
9) No consta en la base de datos policial la existencia de denuncias por estafa frente a DONACASA (folio 83)
De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un incumplimiento civil en la construcción de la vivienda, pero no hay indicios de que el investigado creara un negocio jurídico vacío y fraudulento, con el objetivo de obtener un desplazamiento patrimonial a su favor y con la clara intención inicial de no cumplir con los términos del contrato. En este caso lo único acreditado es que su intención inicial era cumplir con el contrato firmado pero que por dificultades económicas y de salud no ha podido finalizar el mismo. Y todo ello porque los documentos que obran en la causa refuerzan la versión de los hechos del investigado y contradicen las manifestaciones de la denunciante. Destacar:
- La obra se inició en marzo de 2018, a petición de la denunciante, y a pesar de no tener la licencia de obra (que tenía que obtener ella por contrato), asumiendo ésta su responsabilidad. Finalmente se obtuvo en abril de 2018, por tanto, de conformidad con los plazos del contrato debía finalizar en enero/febrero de 2019. Ahora bien, consta la existencia de retrasos, entre otros motivos por la falta de suministros (que debía asegurar la denunciante por contrato).
- Se llevaron a cabo los proyectos y estudios previos, cimentación y fraguado, estructura de la obra (cubierta, fachada, paredes, cerramientos). Si bien no se ha determinado de forma exacta el grado de ejecución (pues no se aporta pericial o informe técnico) de las fotografías aportadas y de la carta suscrita por la propia denunciante se deriva que no se ha ejecutado sólo un 20% de la obra sino casi un 80% de la misma.
- No se ha probado que la obra se paralizara antes de sufrir el accidente el investigado, ya que éste se produjo en agosto de 2018 y consta en los mails antes expuestos de agosto de 2018 y febrero de 2019 que la obra se estaba ejecutando y que había retrasos por la falta de suministros. De las fotografías aportadas por el investigado se deriva que ésta se estuvo llevando a cabo hasta aproximadamente junio de 2019.
- Tampoco ha quedado probado que el investigado se quedara con todo el dinero abonado por la denunciante, por importe de 125.400 euros, teniendo en cuenta que, si bien la obra no ha concluido, se ha ejecutado entorno a un 80%, lo que implica que el dinero habrá ido destinado a pagar su ejecución (trabajos previos, honorarios de profesionales, materiales, etc).
-De la documentación médica aportada y de la declaración de concurso, instada por el propio investigado, se deriva que la imposibilidad de concluir con la obra se debió a circunstancias sobrevenidas de salud y a dificultades económicas, sin que haya indicios de un intención inicial y fraudulenta de no cumplir con los términos del contrato y de obtener por tanto un beneficio económico.
En conclusión, en virtud de todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
QUINTO.- Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,
