Auto Penal 328/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 3/2021 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se puede resumir así los antecedentes necesarios para la resolución del presente recurso de apelación interpuesto por la parte denunciante contra la agencia inmobiliaria y su Administradora por los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida.

En septiembre de 2.020, la Sra. Remedios interpuso denuncia por los anteriores delitos y contra las dos anteriores sobre los siguientes hechos: a finales del 2.019, la denunciante contactó con la agencia inmobiliaria por internet en relación con una finca "estudio residencial" de unos 20 metros cuadrados que deseaba comprar con la finalidad de alquilarlo después. La denunciante advirtió, sin embargo, que la finca carecía de la correspondiente cédula de habitabilidad, a pesar de lo cual se le informó desde la agencia que dicha ausencia no impedía su alquiler como vivienda. Sobre esta información, la denunciante alcanzó con la vendedora un compromiso de paga, entregando a la misma una parte del dinero pactado en concepto de reserva. Al día siguiente, volvió a la agencia, informándola la denunciada que podía alquilar la finca a pesar de carecer de la cédula, pero comprometiéndose a obtener en 20 días un certificado administrativa que asegurara la posibilidad de alquilar la finca, y que en caso negativo se deshacía la operación, con devolución de la suma entregada. Tras ello, la denunciante entregó a la agencia 13.420 euros en concepto de reserva y arras pero con la condición de entrega de ese certificado, el cual no fue facilitado en el plazo convenido por la vendedora, por lo que las partes resolvieron el contrato y sin que ésta haya devuelto a la denunciante la suma entregada como reserva y arras.

El juzgado, a la vez que incoaba Diligencias Previas, archivaba las actuaciones por estimar que los hechos no eran constitutivos de los delitos denunciados.

La parte denunciante recurrió en reforma dicho archivo inicial, sin el apoyo del Ministerio Fiscal. Consideraba, en esencia, que los hechos denunciados podían constituir los delitos de estafa y apropiación indebida, no integrando solo un mero incumplimiento contractual, por lo que debía abrirse la correspondiente investigación penal.

El juzgado desestimó el recurso de reforma, en confirmación de su archivo inicial, en esta ocasión, motivando más detalladamente la clausura inicial y de plano de la denuncia, y sobre los argumentos aportados por el ministerio Fiscal.

La parte denunciante, a su vez, ha recurrido en apelación dicha decisión de archivo. Insiste en que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de los delitos propuestos al concurrir indiciariamente sus elementos objetivos y subjetivos, al haberla la agencia engañado, sobre la base de una información falsa y a sabiendas de ello, cuando sabía que la única intención de la denunciante era comprar el estudio para alquilarlo después, y, además, por haberse apropiado de la suma entregada en concepto de reserva y arras a cuenta del precio de compra del estudio.

El Ministerio Fiscal, finalmente, ha impugnado el recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-1.- La Sala ya ha tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la inadmisibilidad a trámite de denuncias o querellas en el proceso penal, inicialmente y sin práctica de diligencia alguna en comprobación de los hechos denunciados. Por ejemplo, recientemente, en nuestro auto de 21.2.22, decíamos lo siguiente.

"Como ha señalado el reciente ATS nº.5/18 de la Sala especial del art. 61 LOPJ de 31 de octubre: Los autos de esta Sala de 27.4.16 , 16.6.14 y 16.7.12, entre otros, declaran, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , que el art.313 de la LECRIM ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no son constitutivos de delito.

En relación con esta segunda posibilidad, se trata de una previsión formulada de forma negativa, de manera que dispone el rechazo de la querella cuando, tras su examen, se pueda excluir el carácter delictivo de la conducta imputada al querellado.

Y el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse porque los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como éste viene redactado, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal.

En este sentido, la valoración de la significación penal de los hechos no puede hacerse sino en función de la descripción de los mismos en la querella, y no de los que pudieran ser acreditados a resultas de su tramitación.

Es decir, que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que es precisa una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de sus propios términos, de manera que si los hechos contenidos en ella, tal y como se describen o afirman, no son delictivos, procederá su inadmisión a trámite sin más (Autos de la Sala de lo Penal de 11.11.00 y 26.5.09).

Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº.31/1996, de 27 de febrero , con cita de otras muchas).

Así las cosas, las posibilidades procesales que se abren al órgano receptor de una querella son las que a continuación se enumeran:

Puede, en primer lugar, al tiempo de decidir sobre la admisión o inadmisión a trámite de la querella, inadmitirla por cualquiera de los siguientes motivos: ausencia de requisitos formales (defectos en la postulación o insuficiencia del poder), falta de legitimación, o no concurrencia de los presupuestos procesales exigidos (como sería el caso de la licencia judicial en el caso de injurias o calumnias producidas en el seno de un proceso).

En caso de no advertir ninguno de aquellos motivos de inadmisión, el órgano judicial admitirá a trámite la querella y resolverá a continuación sobre la estimación o desestimación de la misma. En el primer caso (de admisión y estimación de la querella) supondrá la constitución del querellante en parte acusadora y el sometimiento pleno de la causa a la competencia del juez instructor y del órgano al que corresponda el conocimiento de la causa.

Puede también el órgano receptor de la querella inicialmente admitida, desestimarla también ab initio por razones de fondo (" cuando los hechos en que se funde la querella no constituyan delito"), lo que cerraría el paso a ulteriores actuaciones judiciales.

Puede asimismo el órgano judicial ante el que se haya interpuesto la querella, admitirla a trámite pero desestimarla íntegramente, "cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma".

2.- Decíamos en esta misma Sala, por ejemplo, en nuestro auto de 14.12.21, sobre un supuesto muy parecido, que "formulada la querella el juez instructor debe, de conformidad con lo dispuesto en el art.312 de la Ley de enjuiciamiento criminal , resolver sobre su admisión o desestimación, lo que implica, a tenor de lo dispuesto en los arts.277 y 313 de la misma ley , verificar (i) los aspectos formales de la querella, (ii) la competencia del juez de instrucción para la instrucción de la causa a tenor de los hechos presuntamente delictivos objeto de la querella y (iii) en el caso de verificarse la competencia del instructor para la instrucción de la causa y que la querella reúne los requisitos formales para su admisión, si los hechos en que se funda la querella son o no constitutivos de delito.

En el primer caso, si no concurren los requisitos formales, inadmitirá la querella y en los otros dos, si el juez instructor no es competente para la instrucción de la causa el tercero (falta de competencia) o si considera que los hechos en que se funda la querella no son constitutivos de delito (falta de tipicidad), la desestimará.

En el supuesto que nos ocupa el juez instructor inadmite la querella formulada por la recurrente por "falta de verosimilitud" y al amparo de lo dispuesto en el art.269 LECrim . Posteriormente aclara su escueta motivación (parca pero existente) al desestimar el recurso de reforma señalando que no hay indicios de deliberada inveracidad en la denuncia y testimonio que realizó la querellada contra el querellante. En definitiva, entiende que los hechos no son constitutivos de delito, si bien, según lo expuesto, lo propio hubiera sido haber desestimado la querella y fundamentar su decisión en el art.313 LECrim y no inadmitirla y fundamentar su decisión en el art.269 LECrim que se refiere a la inadmisión a limine de una denuncia.

El auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 19.12.13 se pronuncia sobre cuándo debe entenderse que los hechos descritos en el relato fáctico de una querella no deben considerarse constitutivos de delito en los siguientes términos:

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del art.18 CE , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del art.17.1 del Texto constitucional.

(...) Sentado lo anterior procede analizar si la querella formulada se fundamenta en un relato fáctico que con la particular nitidez que exige el juicio de subsunción penal presenta unos hechos que revistan los caracteres de delito. La Sala constata que los hechos en los que se fundamenta la querella, en los términos que vienen formulados o afirmados, cumplen las exigencias de los tipos penales...

Afirma el magistrado juez instructor al desarrollar en el auto desestimatorio del recurso de reforma su escueto argumento inicial de "falta de verosimilitud" que no hay indicios de deliberada inveracidad en la denuncia y el testimonio prestado por la querellada en sede judicial. Pero no se trata en este momento procesal de determinar o no la existencia de elementos indiciarios que permitan sostener razonablemente la concurrencia de los elementos subjetivos de los tipos penales que se imputan a la querellada sino que, en este estado inicial, basta comprobar que el relato fáctico de la querella describe un hecho delictivo y que se aporta un principio de prueba que avale la verosimilitud de los hechos descritos en la querella, cuestiones, ambas, que por las razones expuestas, concurren en el supuesto que examinamos.

Lo que comporta, con estimación del recurso de apelación interpuesto, la admisión a trámite de la querella, la incoación del correspondiente procedimiento penal y la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto de la querella y la participación en estos de la querellada, resolviendo posteriormente el instructor, a la vista del resultado de las diligencias de investigación practicadas sobre la continuación del procedimiento o el sobreseimiento de las actuaciones."

3.- El tratamiento procesal en cuanto a la admisibilidad a trámite de la denuncia, como la otra forma de comunicación al juzgado de la notitia criminis es muy similar y, así, le son aplicables los anteriores criterios.

Específicamente para la denuncia, el art.269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que este no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de esos dos casos, el tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquella indebidamente".

Por tanto, solo en esos dos casos tasados, que los hechos no revistan caracteres de delito o bien que la denuncia sea manifiestamente falsa, el juzgado que ha recibido la denuncia queda exento de la obligación de abrir la correspondiente investigación en averiguación de los hechos denunciados.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que solo después de practicadas esas mínimas diligencias de investigación que puedan estimarse pertinentes, posibles y útiles, el juzgado pueda concluir que concurre algunos de los supuestos para la clausura anticipada del procedimiento penal que prevé el art.637 de la ley procesal, para el sobreseimiento libre, o del art.641 de la misma, para el sobreseimiento provisional. Así se establece para el Procedimiento Ordinario (Sumario) y el art.779.1. 1ª Lecrim. para el Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas). El art.798 de la misma ley procesal prevé el mismo trámite para el Juicio Rápido (Diligencias Urgentes).

Nos recordaba, al respecto de estas resoluciones de archivo inicial, ad limine, de las denuncias o querellas, el ATS de 17.2.13 que " nos encontramos en los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts.269 y 313, que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no constan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias y/o en base de hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo tras la puesta en marcha de denuncia, atestado o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias practicadas con una apriorística delimitación fáctica y una ulterior y provisoria calificación jurídica. Legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art.637 y el de sobreseimiento provisional en los dos del art.641, equiparándose a las sentencias las primeras de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material".

TERCERO.- La Sala va desestimar el recurso de apelación interpuesto por la denunciante contra la decisión de archivo inicial de su denuncia.

En efecto, no podemos sino coincidir con los argumentos aportados tanto por el auto recurrido como, más detalladamente, por el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso de reforma.

1.- En cuanto al presunto delito de estafa, ha resumido la STS de 26.12.14 así los requisitos del delito de estafa, en interpretación del art.248 del Código Penal.

"1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)

(...) En el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente, bastante y causante.

En cuanto al engaño precedente, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

(...) En el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art.248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo".

En ocasiones, existen en el ámbito de la contratación civil o mercantil supuestos límite en los que se hace preciso distinguir entre el mero incumplimiento contractual, con efectos solo en el ámbito jurídico privado, del delito de estafa. En este sentido, ha hecho la STS de18.12.18 las siguientes consideraciones.

"Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(...) Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible (...).

(...) No obstante lo anterior, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho (...) que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art.248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

Podemos añadir, finalmente, con, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, qu e "sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes.

Ello es lo acontecido en los hechos de la presente causa donde la propia perjudicada refiere cuales fueron las maniobras de captación de la voluntad negocial (publicación en un diario de amplia tirada como es de ver a folio 8 -circunstancia ésta que abunda en la fiabilidad de la oferta- de oferta de préstamos a bajo interés) seguida del contacto por correo electrónico a fin de proporcionar los datos personales y la de ulterior remesa de partidas dinerarias (documentadas en autos), sin recibir la suma del préstamo ni explicación alguna."

En este caso, en efecto, coincidimos con el auto apelado en el sentido de que la información suministrada por la agencia a la denunciante, interesada en adquirir el estudio, consistente en que la ausencia de cédula de habitabilidad no era impedimento para su posterior alquiler, no supone el engaño bastante idóneo que exige el delito de estafa.

Efectivamente, consta, de los propios términos de la denuncia, que la agencia en ningún momento engañó a la denunciante en cuanto a la ausencia de la cédula de habitabilidad, sabiendo, desde un primer momento ésta, que iba a adquirir una finca sin tal cédula, y seguramente por ello, obteniendo un precio de compra mucho más ventajoso que el que se hubiera pactado si la finca disfrutaba de tal cédula.

Que un estudio sin cédula de habitabilidad no puede ser reputado como "habitable" parece que es una cuestión obvia que toda persona, interesada en la compra del inmueble, con la única finalidad de alquilarlo después y obtener con ello una rentabilidad, y que va a invertir en ello una considerable suma de dinero, debe o puede llegar, fácilmente, a conocer.

Conforme dice la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 30.3.20, " la progresión jurisprudencial es manifiesta y maneja los términos de excepcionalidad. La STS 27 diciembre 2007 aludía, de forma muy ilustrativa, a las "medidas serias de autoprotección", siendo que la posterior STS de 31.12.08 establecía que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

Buen ejemplo de la aludida progresión era la posterior STS de 15.4.14 expresando que "este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales. Recientemente esta Sala se ha pronunciado restringiendo las exigencias de autoprotección en relación con la estafa, afirmando, como se recoge en la STS nº 1015/2013, de 23 de diciembre , en la cual se expone la doctrina de esta Sala sobre el particular, que "... como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

Es evidente que en el tráfico negocial la mera confianza en las manifestaciones, cuando se trata de personas que no han tenido relación alguna anterior, puede hacerse equivalente a relajación de las medidas de protección del propio patrimonio."

No se trata, en este caso, de exigir a la parte denunciante un determinado comportamiento diligente en cuanto a la comprobación efectiva de si podría, o no, alquilar el inmueble que adquiría, como si el supuesto "engaño" desplegado por la vendedora era lo suficientemente "bastante" e "idóneo" para lograr el desplazamiento patrimonial exigido por el tipo penal.

Y la Sala concluye que la información suministrada por la agencia denunciada, en este caso, no reúne esas notas de idoneidad objetiva para adquirir relevancia penal, máxime en este caso cuando consta que, ante las propias y lógicas quejas y requerimientos de información efectuados por la compradora, y que demuestran precisamente esa falta de idoneidad, la agencia se comprometió a entregar, en el plazo de 20 días, un certificado administrativo que avalaría la posibilidad de arrendar el estudio a pesar de no contar con cédula de habitabilidad. Y ello con independencia de que, finalmente, este certificado no sería aportado por la agencia y que, incluso, no devolviera a la denunciante la reserva entregada.

2.- Tampoco se desprende de la denuncia, ya inicialmente, la comisión del delito de apropiación indebida que propone la parte recurrente.

En efecto, no todo incumplimiento contractual supone la comisión de un delito de estafa o apropiación indebida. Estos exigen un plus que, en este caso, no observamos que concurra ya de los propios términos de la denuncia.

No se alega en la denuncia ni un solo dato que apunte a que la agencia denunciada tuviera ya, al momento de la contratación, la intención de apropiarse de la cantidad entregada por la denunciante, más allá de contravenir lo pactado al no devolver esa suma.

Muy al contrario, la propia parte denunciante alega que, según pudo comprobar, la agencia vendedora entró después de la contratación en situación de concurso de acreedores, apuntando este dato objetivo a que el motivo de la contravención contractual pudo deberse, precisamente, a su situación de insolvencia.

Por todo ello, sin más, desestimamos el recurso de apelación.

CUARTO.- Se declara de oficio el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.