Notificada dicha resolución a las partes, por la defensa de Clemente se interpuso recurso de reforma, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
El recurso de reforma fue desestimado mediante auto de 3 de agosto de 2023. Notificada dicha resolución a las partes, por la defensa del investigado se interpuso recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal.
El recurso ha sido remitido a esta Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento, habiendo sido turnado a esta sección para su resolución.
PRIMERO.- Los motivos alegados por la defensa del investigado en el recurso interpuesto son los siguientes:
1.- sin perjuicio de que la declaración de la denunciante se practicó el 6 de septiembre de 2023 se interpone el recurso por entender que la citada declaración no puede tener el carácter de prueba preconstituida al sustraer al órgano de enjuiciamiento de la inmediación en dicha declaración.
Si se acepta como prueba preconstituida, se priva de la posibilidad de contradicción a la defensa en el juicio oral, momento en que la misma ya conoce la acusación formulada, lo que no sucede en el momento de practicarse la declaración en sede de instrucción.
De acuerdo con el art. 777 y 449 ter Lecrim, resulta evidente que no toda declaración en sede sumarial de víctima menor de edad y mayor de 14 años debe tener el carácter de prueba preconstituida, pues el art. 707 Lecrim abre la posibilidad a evitar la confrontación visual de las víctimas con el acusado.
Para que se acuerde la declaración de la víctima como prueba preconstituida deben existir razones fundadas que pongan en evidencia la existencia de un riesgo para la salud psicológica del menor si se le obliga a prestar declaración. Dichas razones no constan acreditadas en la presente causa, más allá de la mencionada revictimizacion de la víctima.
La menor, en el momento de prestar la declaración tenía 17 años y tenía 16 años en el momento de los hechos denunciados. Y no es persona discapacitada ni necesitada de especial protección, no habiendo vivido la testigo ninguna situación excepcional en el momento de declarar.
2.- se interesa que la declaración efectuada por la menor no sea considerada como prueba preconstituida.
SEGUNDO.- En relación con la cuestión planteada, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 663/2018 de 17 diciembre que " Con carácter general, se decía en la STS nº 742/2017, de 16 de noviembre (RJ 2017, 5247) , FJ 1º.3, que "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981, 31) , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 206) , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la ARX 174/2011, de 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio (RTC 2013, 75) )".
Como se recordaba en la STS nº 568/2017, de 17 de julio (RJ 2017, 3749) , esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en numerosas ocasiones acerca de las cautelas que deben ser adoptadas cuando es necesaria la exploración de un menor, para hacer compatibles los derechos de defensa del acusado y la protección del interés del menor, especialmente cuando se trata de víctimas de delitos contra la indemnidad o la libertad sexual. La cuestión se examina, entre otras, en la STS nº 598/2015, de 14 de octubre (RJ 2015, 5028) , en la STS nº 366/2016 de 28 de abril (RJ 2016, 2031) o en la STS n º 750/2016, de 11 de octubre (RJ 2016, 5329) , cuya doctrina se da ahora por reiterada. En ellas se hacía referencia a dos cuestiones diferentes. De un lado, la forma de proceder en los casos de menores que aparecen como presuntas víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, y de otro, respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción, correctamente y con todas las garantías, de acuerdo con las exigencias contenidas en aquellas sentencias.
En todas ellas, después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Pero se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado. Doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores, concretamente, STS nº 742/2017, de 16 de noviembre (RJ 2017, 5247) o en la STS nº 568/2018, de 8 de noviembre . (RJ 2018, 5096)
Por lo tanto, en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim (LEG 1882, 16) ).
Con la finalidad de asegurar la indemnidad psíquica de los menores, puede partirse de la base de que es necesario valorar si la comparecencia a juicio puede provocar una segunda victimización que les pueda causar perjuicios de aquella índole. La utilización como prueba de la exploración practicada en la instancia con las garantías exigidas por la ley y por la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, prescindiendo de la declaración directa del testigo menor de edad, víctima de los hechos, está justificada cuando se aprecie la concurrencia de una causa legítima, pues en otro caso no estaría justificada la restricción de los derechos del acusado a un juicio justo.
En este sentido se puede valorar la existencia de un riesgo serio para su salud psíquica, estabilidad emocional, o para el correcto desarrollo de su personalidad. Al denegar la práctica de la exploración de los menores víctimas de los hechos, es preciso tener en cuenta su edad, las características de los hechos y la existencia de elementos que acrediten los riesgos antes expuestos. Este último aspecto generalmente se constata mediante una adecuada valoración por el Tribunal de los pertinentes informes médicos; pero nada se opone a que el Tribunal lo aprecie teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, especialmente en relación con la edad de los menores. A ello se hace referencia en la STS 538/2018, de 8 de noviembre (RJ 2018, 5156) , FJ 1.B; en la STS nº 468/2017, de 22 de junio (RJ 2017, 3674) , FJ 3º.3.a); y STS 415/2017, de 8 de junio (RJ 2017 , 2909) , FJ 5.3 , entre otras.
En el mismo sentido, el TEDH, en la STEDH 24 de mayo de 2016 (PROV 2016, 121379) , § 47 y 48, Przydzial c. Polonia, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.
3. En el caso, la defensa del recurrente propuso como prueba para el juicio oral la exploración de los menores Emilio y Apolonia, de 16 años y 11 años, respectivamente, en el momento del plenario, que según los hechos que se le imputaban habían sido víctima de los hechos que se calificaban como abusos sexuales. En Auto de 17 de marzo de 2017, el Tribunal denegó la prueba, razonando que ello era "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , en cuanto a la reproducción en el acto del juicio, solicitada por el Ministerio Fiscal, de las declaraciones prestadas por dichos menores, con el carácter de testifical anticipada, en fase de instrucción al amparo del artículo 448 de la misma Ley , admitiéndose por el contrario la testifical de Ascension (...), en lugar de la reproducción de la declaración prestada en fase sumarial ya que para la fecha de celebración del juicio habrá alcanzado ya la mayoría de edad" (sic).
Aunque no lo argumenta expresamente, puede entenderse que utiliza como criterio para admitir o denegar la prueba la mayoría de edad de la víctima. Por lo tanto, el Tribunal denegó la prueba propuesta basándose exclusivamente en que se disponía de la grabación de la testifical anticipada, practicada con las exigencias establecidas para la prueba preconstituida ( artículo 448 de la LECrim (LEG 1882, 16) ), y que los testigos eran todavía menores de edad.
Al inicio del juicio oral, que se celebró en dos días distintos, la defensa del recurrente reiteró la proposición de prueba, que fue nuevamente denegada, haciendo constar la oportuna protesta.
La resolución del Tribunal, así concebida, carece de la fundamentación necesaria, pues para denegar la declaración de la víctima en el juicio oral no es suficiente con invocar que se dispone de la grabación de la exploración realizada en la fase sumarial, aunque lo haya sido con todas las garantías propias de la prueba preconstituida. Ni tampoco acudiendo como criterio a la mayoría de edad, pues no puede establecerse como regla general, sin datos ni consideraciones añadidas, que la comparecencia de un menor de edad en el plenario está excluida porque le causará necesariamente, o con una alta probabilidad, serios perjuicios psíquicos.
En el caso, de la edad de los menores, especialmente de Evelio, no se desprende directamente con suficiente claridad la inconveniencia de su interrogatorio directo; los hechos, aunque no se discuta su carácter traumático para la víctima, como ocurre con cualquier abuso sexual, no han sido incardinados entre aquellos que, por presentar una especial gravedad, se consideran supuestos agravados ( artículo 183.4 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ), ni tampoco presentan características especialmente graves; y no se dispone de informes médicos que desaconsejen el sometimiento de los menores a un interrogatorio en el plenario, teniendo en cuenta, además, las distintas posibilidades que ofrece en la actualidad la legislación procesal para minimizar los posibles efectos de la práctica de la prueba ( artículo 707 en relación con los artículos 433 y 448 de la LECrim (LEG 1882, 16) ).
Por lo tanto, la decisión de la Audiencia denegando la práctica de la prueba de exploración de los menores propuesta por la defensa, no está basada en razones suficientes para justificar la limitación del derecho de la defensa a interrogar a los testigos en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción. En el caso, esta Sala no dispone de los datos necesarios para establecer si existe un riesgo apreciable para la salud psíquica de cada uno de los menores propuestos como testigos, por lo que no puede acordar ni denegar la práctica de la prueba tal como ha sido propuesta. Es necesario, sin embargo, que la decisión del Tribunal se fundamente suficientemente de conformidad con la doctrina de esta Sala, expuesta más arriba.
En consecuencia, el motivo se estima, lo que determina la anulación del juicio y de la sentencia, y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que, compuesto por otros magistrados distintos, proceda a la celebración de un nuevo juicio resolviendo de forma fundamentada acerca de su admisión, que deberá acordar salvo que entienda de forma suficiente y adecuadamente motivada que concurren nuevas razones para denegarla en relación con cada uno de los menores."
Por otro lado, recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, (Sala de lo Civil y Penal) en sentencia num. 8/2021 de 4 febrero que " La naturaleza, requisitos y reglas de ejecución de la prueba testifical anticipada (tercer supuesto), en materia de menores, se regulan en el artículo 433 incisos 3 º y 4º de la LECrim en relación con el artículo 448 y 777 de la LECrim : " En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales".
En nuestra tradición jurídica, dice la STC, Constitucional sección 1 del 11 de marzo de 2013 ( ROJ: STC 57/2013 - ECLI:ES:TC:2013:57 ), la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral" - art. 6.3 d) del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales - dicha regla general "admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción" ( STEDH de 19 de febrero de 2013, asunto Gani contra España , § 38). El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como "una auténtica ordalía"; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia ; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia ; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )". En el mismo sentido STC 174/2011 (FFJJ 3 y 4).
Dado el intenso afectamiento que produce al derecho de defensa el que el acusado no pueda enfrentar directamente y en juicio público su versión de los hechos con el de la parte acusadora, la norma regula CON UN CARÁCTER RIGUROSAMENTE RESTRICTIVO O EXCEPCIONAL la ejecución de la prueba anticipada, que limita a aquellos supuestos que, en la práctica, conllevan la imposibilidad de su ejecución en el acto del juicio; y así se ha venido regulando el caso de que el testigo "haya de ausentarse del territorio nacional" o que "existieran motivos racionales bastantes para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral"; la racionalidad de la norma es evidente y la restricción fundamentada en razones objetivas; quizás ya no tanto la referida a la primera y por cuanto los modernos sistemas de comunicación (tanto en materia de traslado de personas) como el uso de medios tecnológicos la harían en algún modo innecesaria o susceptible, al menos, de control o modulación dependiendo del supuesto concreto; a lo anterior se une un TERCER SUPUESTO y que no responde a las razones que justifican el uso de la prueba anticipada stricto sensu; se trata de la declaración de los menores de edad; en este caso no existe obstáculo físico o material que impida que el menor pueda acudir al juicio para someter a contradicción su versión del hecho sino que la causa por la que se admite como "prueba anticipada" es bien distinta; se intenta conseguir que no se produzca una "segunda victimización" del sujeto;de impedir, como decía la jurisprudencia anteriormente anotada, que el menor "rememore y narre ante terceros las circunstancias de la agresión, así como que se produzca una indebida reiteración al ser exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento".
Jurisprudencialmente - STS 468/2017 de 22 de junio - se viene en establecer que en realidad: "...no se trata de una confrontación entre derechos de víctima y acusado. Se trata de realizar el ejercicio de ambos derechos por sus cauces correctos y sin provocar merma alguna en los mismos por un uso incorrecto de uno de ellos que cause perjuicio al otro, pudiendo destacar que cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico que aprecie la victimización y auto del juez que lo acuerde no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario. El debate se centra en conciliar el derecho de los menores a que no se les victimice con una nueva repetición de su declaración ya efectuada en la fase de instrucción con el derecho de defensa de la parte acusada a interrogar a los menores".
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo - Roj: STS 3857/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3857 - establece, a modo de conclusiones, las siguientes reglas a considerar para entender que por el Tribunal se hizo un " uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por haberse conformado la prueba preconstituida con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización", entendiendo que, en este concreto supuesto, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario". Son las siguientes;
1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo. El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario. En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim ., (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.
2.- Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales . La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable, máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo. Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla.
3.- Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433 , 448 , 707 , 730 Lecrim , así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2 , 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19 , y 26 . No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa.
4.- Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condición" es de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida.Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada. Pero también lo es que esta opción de la prueba anticipada no puede serlo "a cualquier precio" por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento. La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle "carta de naturaleza" es la exigencia de razones fundadas y explícitas de "victimización", cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral. La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor "al momento de la celebración del juicio oral" es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento. Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos.
5.- La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores.
6.- No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba, y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva."
En el presente caso, del limitado contenido del testimonio de particulares remitidos se desprende que la denunciante tenía en el momento de los hechos 16 años y en el momento de prestar la declaración como prueba preconstituida 17 años, lo que lleva a pensar sin riesgo de equivocarse que en el momento del enjuiciamiento tenga ya 18 años cumplidos. Debe tenerse en cuenta que ya se ha practicado como prueba preconstituida la declaración de la menor cuando ya se ha presentado el recurso de apelación.
En el auto resolutorio del recurso de reforma se hace mención como motivo para justificar la realización de la prueba preconstituida a evitar la revictimización de la perjudicada, uno de los presupuestos habilitantes, según la doctrina precitada, para acordar la declaración de la víctima menor de edad como prueba preconstituida.
Ante ello, si bien debiera haberse realizado una mayor ponderación en las resoluciones recurridas de las circunstancias del caso concreto, no existen motivos para enervar la validez de la prueba preconstituida practicada, sin perjuicio de que siendo ya la víctima mayor de edad en el momento de celebrarse el juicio oral, para el eventual e hipotético caso de que este llegue a celebrarse, podrá hacer valer nuevamente la pretensión la defensa del investigado tanto en su escrito de defensa como en fase de cuestiones previas en el mismo juicio oral, de acuerdo con el art. 786 Lecrim, de conformidad con la doctrina precitada.
Por ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado contra el auto de 3 de agosto de 2023 del Juzgado de Instrucción num. 4 de Vilafranca del Penedès y confirmar dicha resolución.
Se declara de oficio el pago de las costas generadas por el recurso ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,
