Auto Penal 474/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 262/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución que acuerda dar por concluida la fase de instrucción y proseguir la causa por el procedimiento abreviado por entender que se ofrecen indicios racionales de suficiente entidad y calado para la imputación presunta al investigado de un presunto delito de cohecho, malversación de caudales públicos u otros delitos contra la Administración Pública y falsedad documental, se alza la defensa del investigado mostrando su descuerdo con tal decisión prosecutoria, aduciendo, en esencia, que el Ministerio Fiscal desconoce directamente que puesto ocupaba el ahora apelante y cuál era su completo papel para con los hechos investigados, incurriendo en un error material manifiesto, desconociendo si lo confunde con otra persona o por cualquier otro motivo igualmente desacertado. Arguye la parte apelante que, la Instructora en el auto de conversión a procedimiento abreviado vuelve a incurrir en otro error material, al apartarse totalmente de la tesis incriminatoria de la Abogacía del Estado, única parte que dirigía una imputación definida respecto del ahora apelante, para elaborar, ex novo, otra distinta, cuyo origen es imposible de entender y que carece de cualquier sustento probatorio. Y la tesis de la Abogacía del Estado se apoya únicamente en dos conversaciones telefónicas, a partir de las cuales afirma que el ahora apelante, a pesar de oponerse a firmar la certificación final de la obra, consintió que un empleado suyo ayudase al gerente de infrastructuras de ADIF, al Sr. Víctor, a falsificarla, con base a que el Sr. Víctor le habría solicitado como favor al Sr. Carlos Ramón que si le enviaba unos planos, los revisase, de lo que infiere su participación delictiva en los hechos, y ello sin saber si finalmente el ahora apelante revisó algún plano y en los extremos sobre los que versaban los mismos. En definitiva no se tiene claro que se imputa al ahora apelante y se desconoce qué relación penal tendría ello. A continuación la parte apelante pone en solfa los hechos que ya venían descritos en el auto de transformación a procedimiento abreviado, desgranando las diversas diligencias de investigación y en concreto las conversaciones telefónicas habidas entre el ahora apelante y otros investigados en la presente causa, para terminar solicitando el sobreseimiento o libre o subsidiariamente provisional y archivo con relación al ahora apelante.

En realidad, lo que hace la defensa del investigado es adelantar juicios y tesis propias del acto del plenario, en cuanto a la virtualidad, como prueba, de las diligencias de investigación practicadas hasta el momento.

SEGUNDO.-En cuanto al deber de motivación de la resolución judicial, es de advertir que la misma se cumple, pues la resolución contiene los elementos que demanda el art. 779, art. 789 y concordes de la L.ECriminal, a saber, se consignan sucintamente los hechos punibles, extraídos de las diligencias de investigación obtenidas en la fase de instrucción, así como la determinación del investigado. Es decir, comprende la relación sucinta de los hechos incriminados, esto es, fenoménicamente acaecidos, y la provisional subsunción jurídico penal en delitos que orbitan en el ámbito del art. 757 de la L.E.Criminal Así las cosas, en modo alguno se trata de un auto estereotipado, el precepto estudiado no exige la pormenorización ni el detalle de las diligencias de investigación practicadas, ni siquiera, a modo de anticipo, una calificación jurídico penal de los hechos investigados, ello corresponde a la parte acusadora.

Ni que decir tiene que la resolución objetada reúne plenamente los requisitos y presupuestos legalmente exigidos conforme a los arts. 779 y 757 de la L.E.Criminal, y en ellas figura el relato, aun siendo sucinto, de los hechos punibles y la identificación del investigado y, por ende, el recurso deviene inviable, siendo que en modo alguno se produce indefensión material ni efectiva,-presupuesto éste para la procedencia de la predicada declaración de nulidad, ex arts. 238-3º , 240 y concordes de la L.O.P.J.-al recurrente que dispone de medios de prueba y de defensa para hacerlos valer en el plenario.

En efecto, cabe recordar que el contenido del llamado Auto de transformación, entre otras acepciones (acomodación, prosecución, etc.), no es único, sino plural.

Por una parte, se declara concluida la instrucción de la causa con las consecuencias que ello comporta, esto es, que la acotación objetiva y subjetiva del proceso se produce en ese instante sin que a partir del mismo quepa integrar en el mismo ni hechos distintos ni personas diferentes a las que ha intervenido como imputadas.

Sabido es que el meritado Auto conversional no comporta una condena anticipada, supone la exteriorización formal de un juicio anticipado de culpabilidad, pero de índole meramente indiciario y de carácter provisional, interino, cual ha subrayado el Tribunal Constitucional, en la STC de 18 de diciembre de 2003. No es dable configurarlo ni parificarlo a una calificación acusatoria ni se predica del mismo su asimilación al Auto de procesamiento, en sede de Sumario. Cual enseña la STS de 15 de junio de 2011, para fundamentar dicha resolución es menester que existan suficientes elementos indiciarios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en un hecho presuntamente delictivo orbitado en el ámbito del art. 757 de la L.E.Criminal, debiendo deslindarse las funciones del instructor de la propias del órgano jurisdiccional enjuiciador.

Así las cosas, el Auto apelado resulta ajustado a derecho, se fundamenta en el art. 779.1.4 y 783 de la L.E.Criminal.

TERCERO.- Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de revisar la resolución que ahora es objeto de recurso, y en consecuencia y en aras a la economía procesal, debe dar por reproducidos los argumentos ya expuestos en el último de los recursos que resolvió, entre otros, (Rollo 261/23 de 13 de Junio de 2023), al que nos remitimos íntegramente.

"Del resultado de las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente, declaraciones testificales, Informe pericial final, intervenciones telefónicas y correos electrónicos que se obtuvieron de los dispositivos electrónicos intervenidos, así como el acervo documental obrante en la causa, resulta indiciariamente que, en el marco y desarrollo de la obra pública consistente en la Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona (ON 041/07) (3.7/5500.0794/7-00000), la gestión de dicha contrata fue adjudicada a la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), Organismo Público creado por Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, que aprueba su Estatuto regulador, en ejecución de lo previsto en la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de su Estatuto, está adscrita al Ministerio de Fomento a través de la Secretaría General de Infraestructuras, de acuerdo con lo dispuesto en el art.43.1b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , habiéndose publicado en el BOE núm. 296, en fecha 11/12/2007, el anuncio de licitación de dicho proyecto, con un presupuesto base de 98.658.172,13 €.

En fecha 08/02/2008, Víctor, Gerente de Infraestructura de ADIF, puesto de común acuerdo con Alexis, Director de Proyectos y Construcción de ADIF, emitieron informe sobre puntuación global de las ofertas presentadas a dicho concurso y en fecha 12/02/2008 se formuló propuesta de adjudicación en favor de la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. por importe de 67.945.883,15 € resultando que, en base a dicha propuesta, el proyecto fue adjudicado en fecha 20/02/2008 por el Consejo de Administración de ADIF a la mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., firmándose el contrato administrativo en fecha 05/03/2008.

INOCSA INGENIERIA, S.L., actualmente AECOM INOCSA, fue la adjudicataria del contrato "Consultoría y Asistencia Técnica para el Control y Vigilancia de las Obras de Construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid- Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad, sector Sagrera", encargada de verificar que las mediciones de las Certificaciones mensuales de obra fueran conforme a los trabajos efectivamente realizados.

Así, en fecha 03/06/2008 se iniciaron los trabajos, emitiéndose mensualmente las correspondientes certificaciones, en concreto 43 Certificaciones (Certificación núm. 1 de fecha 30/06/2008 y Certificación núm. 43 de fecha 31/12/2011) y la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

Aproximadamente transcurrido un año desde el inicio de los trabajos, la Dirección de Obra valoró la necesidad de solicitar la modificación del Proyecto inicial, proponiendo una serie de modificaciones entre las que destaca la variación de la medición del movimiento de tierras en lo referente al transporte del material excedente al punto concreto vertido, redactándose el Proyecto Modificado: "Modificación del Proyecto de construcción de Plataforma de la línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa. Tramo: La Sagrera-Nudo de la Trinidad. Sector Sagrera. Provincia de Barcelona. Longitud 1.66 km.".

En este contexto, Indalecio, Delegado de la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. en Cataluña, puesto de común acuerdo con los máximos responsables de ADIF: Cecilio (Director General), Alexis (Director de Proyectos y Construcción), Víctor (Gerente de Infraestructuras y Director del Contrato) y Enrique (Ingeniero y Director de Obra) con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, aprovecharon la Modificación del Proyecto Inicial, solicitada por la Dirección de Obra en el mes de septiembre de 2009, con informe favorable de la Inspección General del Ministerio de Fomento de fecha 22/11/2010, autorizándose la continuación provisional de las obras en fecha 22/11/2010, estando pendiente la autorización de la Modificación del Proyecto Inicial que fue aprobada en fecha 23/05/2011 por un importe de 81.424.351,34 € (IVA incluido). Este importe suponía un incremento del precio de adjudicación inicial de un 19,84% (13.478.468,20 €).

Para la ejecución material de algunos de los trabajos consistentes en los movimientos de tierras (extracción y transporte) CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. subcontrató a la empresa GONQUIS, S.L. de la que eran administradores solidarios y apoderados los hermanos Francisco y Gregorio.

Enrique (Ingeniero y Director de Obra) aprovechando la Modificación del Proyecto Inicial, realizó falsamente las mediciones y relaciones valoradas correspondientes a las Unidades de Obra ejecutadas cada mes, firmando las correspondientes certificaciones mensuales, desde la núm. 1 a la núm. 43 que fueron validadas, con conocimiento de su falsedad, por Carlos Ramón (Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica de INOCSA INGENIERIA, S.L. y que como "Jefe Unidad ACO" firmó junto al Director de Obra a partir de la certificación núm. 29) y con consentimiento de su superior jerárquico Gaspar y de Indalecio, con la única finalidad de que CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A obtuviera, fraudulentamente, fondos públicos.

La Certificación núm. 35 (abril 2011) fue la última certificación falsamente emitida antes de la Modificación del Proyecto Inicial (26/05/2011) y la Certificación núm. 36 fue la primera firmada falsamente después de la referida Modificación, encubriéndose todas las maniobras falsas en la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012 que no fue firmada por el Director de Obra Enrique sino por Víctor que introdujo falsamente partidas que compensaran numéricamente el exceso, concretamente, la cantidad de 2.573.617,61 € que no figuraban en el Proyecto Inicial ni en el Proyecto Modificado y, ni siquiera, en la Certificación núm. 43.

De las diligencias de instrucción practicadas ha quedado acreditad que Carlos Ramón, en su condición de Jefe de la Unidad de Asistencia Técnica a la Dirección Facultativa de las obras, conociendo que faltaba a la verdad en las funciones de control que le eran atribuidas y con un claro ánimo de obtener un beneficio económico, validó como correctas las mediciones y cantidades económicas correspondientes que figuraban en las certificaciones a partir de la núm. 29. Y, estando vigente la Certificación núm. 42, en la fecha del Acta de Recepción de Obra (26/01/12), expidió el documento en el que se afirmaba que, en la referida fecha, la obra cumplía con lo previsto en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto.

De igual modo, de lo actuado se desprenden indicios de que Cecilio, Director General de Construcción y Conservación de ADIF, de común acuerdo con Alexis lograron que Víctor firmase falsamente la Certificación Final núm. 44 con coeficiente del 9,92 % con lo que se evitaba la declaración de lesividad y una posterior auditoría externa que evidenciara la irregularidades y fraudes cometidos.

Así, en fecha 31/19/2012, Víctor, como Gerente del Área de Infraestructura y Director del contrato, falseando la realidad y con el único objeto de alcanzar la cifra de la liquidación pactada entre ADIF y CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. aplicando el coeficiente del 9,92 % propuesto por Cecilio y que suponía el pago de una cantidad superior a los dos millones de euros por obras no realizadas, cumplimentó la Certificación Final núm. 44 de fecha 31/10/2012.

En todas las actuaciones llevadas a cabo para alcanzar acuerdos y reflejar precios no tramitados, cuadrando cifras hasta llegar al coeficiente del 9,92% que no se ajustaba ni a la realidad de la obra ni a los Planos "As built" participaron, además de Cecilio, Alexis y Víctor y, por parte de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., los investigados Nicolas, superior jerárquico de los responsables de la obra Maximo (Director General de España), Indalecio (Delegado en Cataluña hasta 2012) y Laureano (Delegado en Cataluña posterior a Indalecio).

Bernardo, Jefe de Obra y, por tanto, responsable directo a nivel de contratista, conocía las mediciones irreales que se estaban llevando a cabo y realizó operaciones de adecuación para alcanzar el resultado pretendido. También, y con la misma finalidad de llegar al coeficiente del 9,92 %, Manuel, ingeniero de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., realizó cambios injustificados en las partidas y planos "As built", como duplicidades falsas en las columnas para que cuadrasen, dando las instrucciones necesarias y precisas para que los datos que no se ajustaban a la realidad quedasen reflejados en los programas "Excel" elaborados por Candelaria, Técnico de Medio Ambiente de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. que incorporaba dichas mediciones de obra siendo conocedora de que las mismas no se habían ejecutado.

Así, se realizaron falsamente unas valoraciones en las que se inflaron capítulos en los que, por las características de los trabajos a computar, era más fácil falsear la realidad, tales como: "Movimientos de Tierra", "Drenaje", "Reposición de Servidumbres", "Estructuras", "Instalaciones Ferroviarias de la Plataforma", "Actuaciones preventivas y correctoras", "Reposiciones Ferroviarias", "Situaciones Provisionales", "Reposición de Servicios Afectados", "Obras Complementarias" y "Seguridad y Salud", hasta alcanzar el importe de 85.648,404 € en ejecución material y 70.193,406 € en términos de base imponible sin IVA, cantidades estas fijadas en el último proyecto y que, sumando al presupuesto de ejecución material el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y aplicando el coeficiente de baja del 31,13%, no se ajustaban en modo alguno a la realidad que, según la documental obrante en la causa, correspondería a 66.547.978 € en ejecución material y 54.539,595 € en términos de base imponible sin IVA.

A fin de que no se descubrieran las actuaciones fraudulentas antes descritas, la empresa AECOM INOCSA, S.L., encargada de verificar que las mediciones reflejadas en las certificaciones mensuales se correspondían con los trabajos efectivamente realizados, emitió un total de 38 informes mensuales desde el mes de agosto de 2008 hasta el mes de octubre de 2011, faltando claramente a la verdad de tal modo que la cantidad final no destinada a la obra pública ha sido determinada pericialmente en la cantidad de 33.436,431 € fijada por INES, resultante de la diferencia entre los 99.984.415,88 € del total que dice ejecutado la constructora y la cantidad de 66.547.978 € determinada finalmente por INES.

En el contexto relatado, la empresa GONQUIS, S.L., cuyos administradores solidarios y apoderados eran Francisco y Gregorio, y con la finalidad de obtener y mantener la subcontrata obtenida, financió una serie de gastos personales de algunos de los investigados, respecto de los cuales existen claros indicios de su ilicitud, y que no tenían relación alguna con la obra pública:

1.- Estancia en la estación de esquí de Aspen, Denver, Colorado (EEUU), entre los días 2 y 7 de febrero de 2008, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS, de los funcionarios de ADIF Víctor, Jose Antonio y Luis Angel, junto a Indalecio y Dulce y Abelardo, en los Hoteles JEROME y ST. REGIS.

El coste de dicho viaje fue pagado por GONQUIS, S.L., a petición de Indalecio, mediante dos transferencias desde su cuenta en Caixa Penedés en fecha 30/01/2008 por un total de 20.598,22 $.

2.- Viaje Barcelona-Viena-Barcelona, en preferente, en fecha 21/12/2009 de Víctor para participar en una cacería, por importe de 839,84 € abonado por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la Agencia de Viajes de "El Corte Inglés" y cuyos billetes fueron entregados a Víctor por Indalecio.

3.- Pago del Mobiliario (dos sillas "París", dos sofás "Baltic", una mesa de comedor y una estantería) que Indalecio había encargado en el Stand de UNIQUE (Unique, Muebles y Decoración, S.L.) durante la Feria del Mueble celebrada en el Recinto Ferial Juan Carlos I (IFEMA) de Madrid, para su domicilio particular, por importe de 11.366,33 € abonados por GONQUIS, S.L. mediante transferencia desde su cuenta en Caixa Penedés a la cuenta de UNIQUE en Caja Madrid.

Igualmente, entre 2006 y 2010, la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. abonó otros viajes, sin relación con la obra objeto de esta cusa y sin justificación alguna:

1.- Vuelos en avión Barcelona-Bucarest-Barcelona, los días 13 a 16 de febrero de 2009, en tarifa Bussines, de Víctor, abonado mediante transferencia realizada por Indalecio por importe de 1.182,57 €, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia Viajes Marsans.

2.- Vuelo París-Madrid en fecha 17/04/2010, tarifa Bussiness, de Víctor importe de 735,05 €, abonado mediante transferencia realizada por Indalecio, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de la Agencia de Viajes "El Corte Inglés"

3.- Viaje a Formentera entre los días 5 al 8 de julio de 2010 (avión y estancia en los Apartamentos Savina) de Víctor por importe de 1.360,80 €, abonado mediante transferencia realizada por Indalecio, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta del Club Sherpa (Turintia Grupo de Viajes, S.A.)

4.- Viaje a Turquía los días 3 a 9 de diciembre de 2010, tarifa Bussiness, que Víctor realizó acompañado de su hermano, Jeronimo, abonado mediante transferencia realizada por Indalecio, en nombre de CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., desde la cuenta de la que era titular a la cuenta de Viajes "El Corte Inglés".

Y la empresa AECOM INOCSA, S.L., entre los años 2008 y 2014 abonó el Leasing, contratado con la empresa ARVAL SERVICE LEASE, S.A., de vehículos de alta gama (marca Jeep, modelo Grand Cherokee, matrículas NUM000 y NUM001) que se entregaron a Enrique y Víctor para su uso personal, haciéndose cargo también de los costes de gasolina y multas de tráfico, en importes anuales superiores a los 5.000 €, cada uno de ellos.

Los anteriores hechos, sin perjuicio de posterior calificación jurídica más ajustada a Derecho, al poder ser constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN, previsto y penado en el art. 404 del CP , un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el art. 390.1.4º del CP , un delito continuado de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, previsto y penado en el art. 432.2 del CP , un delito continuado de TRÁFICO DE INFLUENCIAS, previsto y penado en el art. 428 del CP , un delito continuado de COHECHO, previsto y penado en el art. 419 del CP y un delito continuado de COHECHO, previsto y penado en el art. 423.1 del CP , quedan comprendidos en el art. 757 de la LECr ., por lo que, habiéndose practicado las diligencias esenciales para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, participación del autor y órgano competente para el enjuiciamiento, procede continuar las presentes diligencias por los trámites que establece el Capítulo IV, Título II del Libro IV de dicha Ley procesal contra Cecilio, Alexis, Víctor, Carlos Ramón, Enrique, Gaspar, Manuel, Candelaria, Bernardo, Nicolas, Maximo, Indalecio, Laureano, Jose Antonio, Francisco y Gregorio y las mercantiles AECOM INOCSA, S.L., CORSÁN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. y GONQUIS, S.L., todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 779.1, regla 4ª de la citada Ley , debiendo valorarse las alegaciones efectuadas por la Defensas de los investigados solicitando el Sobreseimiento de las actuaciones en el acto del juicio con contradicción de las partes a la vista de los contundentes indicios derivados de las diligencias de instrucción practicadas, fundamentalmente las intervenciones telefónicas y documental obrante en las actuaciones así como las periciales practicadas".

No puede compartirse con el apelante el hecho de que se desconoce quién era el ahora recurrente y que posible conocimiento o papel tuviera con relación a los hechos objeto de investigación, pues indiciariamente se establece que el Señor Gaspar era plenamente conocedor de la decisión de ir a una certificación final del 9,92% y ello implicaba hacer una obra que no está en el as built; Y si bien en un principio parecía no estar conforme, con posterioridad autorizó a Carlos Ramón para que ayudase a Víctor a sabiendas de que implicaría pagar a la mercantil CORSAN-CORVIAM, una obra no ejecutada. Así se deduce de las conversaciones con número 336 y 408. De igual forma y de la Instrucción llevada a cabo, se ha acreditado que uno de los acusados, el Sr. Carlos Ramón, en calidad de jefe de la Unidad de Asistencia Técnica de la sociedad INOCSA INGENIERÍA S.L., actuando como "jefe unidad ACO", firmó conjuntamente con otro acusado, el Sr. Enrique, en calidad de director de obra, faltando a la verdad, a partir de la Certificación número 29, correspondiente al mes de octubre de 2010, con el consentimiento de su superior, del ahora recurrente, y ello con el beneplácito de otro acusado, Sr. Indalecio, actuando éste en calidad de delegado de la empresa adjudicataria investigada CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A.

CUARTO.-Es un Auto de imputación formal que, según algún sector doctrinal, participa, en cierto modo del Auto de procesamiento en el sumario ordinario, por medio del cual el Juez Instructor exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.

Se trata, sin duda, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas y para su dictado basta con la existencia de indicios sobre uno o varios hechos punibles, y ,en tal sentido el TS, en el Auto de 9 de febrero de 2001, señala que ,si al finalizar la investigación ,y, como consecuencia de la práctica de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieran participado -o bien a la vista del atestado policial, ,en los supuestos del art. 789-3 LECriminal , el Instructor constata que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación, y, de otro lado, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en los arts. 789.5-4º y 790,1 de la L.E.Criminal, en cuyo caso debe acordar que se siga el trámite ordenado legalmente en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la L.E.Criminal.

En la resolución atacada se efectúa un juicio valorativo provisional al pairo del acervo instructorio allegado en las diligencias instructorias practicadas y a los únicos y solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad que es el propio de ese trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad.

Conviene insistir en que el cuestionado Auto conversional no constituye la acusación, sino que delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos típicos inculpatorios, sí debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado.

La apariencia instructora de racionalidad indiciaria no debe ser objeto de una suerte de sentencia anticipada sobre todo si, como es el caso, este Tribunal de apelación no ha gozado de inmediación en la práctica de la actividad instructora, también la que se afirma de descargo.

Ello comporta una capital y esencial consecuencia; a saber, el control de la decisión prosecutoria por el Tribunal de Apelación no puede hacerse aplicando estándares de valoración probatoria, cual vendría a propugnar el recurrente, sino de racionalidad y logicidad ponderativa.

Esto es, que la decisión inculpatoria se presente como una consecuencia lógica a partir de un pronóstico suficiente, racional y justificado de la presunta participación criminal en los hechos justiciables que configuran el objeto del proceso.

El control, por tanto, atiende a la necesidad de constatar que la decisión formalizada de inculpación no responde a criterios arbitrarios o desproporcionados, incapaces de someterse a un discurso cognitivo-argumental.

Ello supone, también, que la racionalidad inculpatoria que sirve para compatibilizar constitucionalmente la decisión con el principio de presunción de inocencia como regla de tratamiento no puede equivaler, ni mucho menos, a identificar un pronóstico cerrado de culpabilidad o una absoluta potencialidad probatoria de los indicios en que se basa.

La decisión prosecutoria no constituye una declaración de culpabilidad, sino cual ha remarcado la jurisprudencia más autorizada, de plausibilidad fáctica de que los hechos justiciables pudieron haber sucedido y normativa, que los mismos pueden ser penalmente relevantes en atención a tipos cuya pena no supere los nueve años de prisión.

El papel revisor de esta segunda instancia jurisdiccional consiste en afirmar, en su caso, que la decisión de prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral no es arbitraria, pues se basa en un fumus racionalmente construido sobre indicios provisorios de participación criminal, obtenidos de válidas fuentes probatorias, de suficiente entidad para excluir la consecuencia contraria, esto es, la crisis anticipada del proceso.

Pues bien, en el caso identificamos sostén fáctico más que suficiente para sustentar la consecuencia inculpatoria que no pude calificarse, por tanto, de inconsistente o arbitraria ni es dable arrogar a la Instructora una función acusatoria que la ley reserva para el Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones formalmente personadas ni ello compromete la imparcialidad de la Instructora que se limita a eso a instruir y en modo alguno a enjuiciar, respetando la separación de funciones.

Nos corresponde dilucidar, en esta segunda instancia, si la hipotética participación en los hechos del hoy apelante tiene base indiciaria suficiente y si el relato de hechos imputados, tras la investigación, son formalmente típicos. La respuesta solo puede ser afirmativa, teniendo en cuenta que la mayor o menor credibilidad que merezcan los informes periciales contradictorios, a los que alude su defensa, las declaraciones testificales y la valoración de la prueba documental, junto con el contenido de las conversaciones testificales, testificales y versión de quienes resulten acusados, se deberá dilucidar en el juicio oral, con inmediación del tribunal sentenciador y debate contradictorio. Pretender que ahora la Sala emita una valoración sobre la eficacia de unos u notros informes periciales deviene extemporáneo.

El Auto de la Sala II del TS en el recurso nº 20048/2009, de 23-3-2010 establece que en la segunda instancia solo cabe examinar la razonabilidad del juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza o seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos porque para dar en el procedimiento por terminado el proceso a través de un sobreseimiento lo que se precisa positivamente es la certeza de que los hechos no son típicos . De esta forma en la resolución mencionada se dice ".... y en tal sentido el art. 779 de la Lecrim condiciona tal resolución a que se estime "que el hecho no es constitutivo de infracción penal". La lectura del Auto recurrido y que desarrolla las razones por las que el Instructor considera la existencia de indicios racionales del delito investigado basta para poder apreciar, sin prejuzgar la existencia o no del delito, que ni hay certeza sobre la inexistencia del delito, ni es arbitraria, ilógica o absurda una posible calificación acusatoria. En consecuencia no apreciamos ilegalidad alguna en la decisión del Instructor al denegar en esta fase del procedimiento el sobreseimiento de la causa".

Partiendo de las anteriores premisas de legalidad ordinaria y jurisprudencial, la conducta concreta indiciariamente desarrollada por el hoy recurrente reúne en principio los elementos objetivos de tipicidad que exige los delitos imputados, y de su presunta participación, obligado es constatar que del testimonio remitido por el Juzgado Instructor existen datos indiciarios suficientes para sostener la imputación, debiendo por lo tanto la Sala discrepar de las alegaciones expuestas por la defensa cuando solicita que se acuerde el sobreseimiento de la causa respecto al investigado recurrente.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-En punto a las costas procesales de esta alzada, procederá declararlas de oficio.