Auto Penal 1199/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 860/2021 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se combate el Auto de 8.9.2021 que desestimaba el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por la defensa del coinvestigado Sr. D. Saturnino contra el previo auto de 10 mayo de 2021 de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado formulando ahora apelación la defensa y representación de D. Saturnino folio 2299 constando la adhesión del Ministerio fiscal,folio 2343 y la oposición de la Abogacía del Estado y de la Abogacía de la Generalitat, en representación y defensa de la AEAT folio 2323.

Se incoan las diligencias previas el 6 de julio de 2020 en averiguación de la presunta comisión por querella del ministerio público de un delito de estafa atribuibles entre otro a Saturnino ahora apelante se dictó una providencia de 22 de abril de 2021 folio 1970 requiriendo las acusaciones personadas para que en cinco días pidieron a practicar las diligencias de instrucción que consideran necesarias ratificando se dicha resolución a las partes y que constara presentado ningún escrito por la defensa ahora apelante ni recurrida la resolución

SEGUNDO.- La Abogacía del Estado folio 1280 ,respecto de esta providencia, presentó un escrito adjuntando documental.

A la vez que instaba que se dictara el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los tres investigados entre ellos el ahora apelante todo ello por escrito de 29 de abril del 21 fecha de registro.

El documento que se acompañaba es un documento de la Secretaría de Estado de asuntos internacionales del gobierno de Andorra fechado el 4 de diciembre de 2019 en el que en relación a la petición de información de la agencia estatal de administración tributaria española dicho documento hacía constar , de acuerdo con las leyes y las prácticas administrativas del principado de Andorra , que el ahora apelante Saturnino es considerado ,por la razones que se exponían ,residente fiscal en Andorra, y no considera el Gobierno andorrano atendibles los indicios que se presentaban para considerarlo residente fiscal en España estimando que los indicios y manifestaciones presentadas por la AEAT no son bastantes para determinar que el apelante sea residente fiscal en España quedando a disposición de las autoridades españolas para que estas aporten nuevas pruebas evidentes de la residencia efectiva del citado para poder reexaminar su solicitud en España.

Por su parte la Abogacía de la Generalidad presentó escrito folio 1992 ingresado al 4 de mayo 21 indicando que no solicitaba nuevas diligencias de investigación y se adhiere a las pedidas por la Abogacía del Estado .

TERCERO.- Según el testimonio de particulares recibido, se dicta continuación auto de 10 de mayo de 2021 de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado.

En el mismo se hace constar cuanto acabamos de exponer y:

a) indica en los hechos procesales del auto que se han practicado todas las diligencias dispuestas consistentes en tomar declaración como investigado a Saturnino y los otros coinvestigados , y se ha procedido a la unión de las certificaciones de los antecedentes penales y a la unión de la documentación aportada por todas las partes ,procediendo continuar con el procedimiento

b) haciendo constar en su razonamientos jurídicos que visto el estado de las actuaciones y esencialmente los datos que constan en el atestado policial y en la declaración del investigado no ha ofrecido una explicación o prueba de descargo

c) estima que hay indicios racionales de criminalidad respecto de los investigados quienes ,de común acuerdo presuntamente con el fin de evitar el pago de los impuestos de renta y patrimonio de los ejercicios 2013 2000 xiv y 2015 del Sr. Saturnino han simulado la residencia de este fuera de España y han creado una estructura de sociedades instrumentales para ocultar la verdadera titularidad de sus bienes y su rentas fijando la inspección de la delegación especial de Cataluña de la agencia estatal de administración tributaria las cantidades presuntamente defraudados en concepto de IRPF 450.717, 13,00 € por el ejercicio 2013,283. 158,95 por el ejercicio 2014 y 16.847 punto 482,35 euros por el ejercicio 2015 y por el concepto de patrimonio las cantidades de 951.608, 57 por los ejercicios 2013, 746.099, seis por el ejercicio 2014 y 262236 5,70 euros por el ejercicio 2015

entendiendo por todo ello que procede continuar la tramitación del procedimiento abriendo la fase intermedia y dando traslado al ministerio fiscal y las acusaciones personadas para que fuese el festín convenio

CUARTO.-Se interpuso entonces por la defensa del ahora apelante folio 2002 correcto amplio y detallado recurso de reforma y subsidiario de apelación alegando en esencia

a) que la conclusión de las diligencias previas ha sido prematura y provocan indefensión sin que se haya agotado ni siquiera el plazo máximo previsto en art. 324 LECRIM

b) sorprende lo corto de instrucción incoadas el 6 de julio del 20 en plena pandemia del COVID y con restricciones que afectan en gran medida a la posibilidad de la representación procesal de obtener y presentar las cosas pertinentes para su defensa entre ello informes periciales en los que se determine la residencia efectiva del apelante en Andorra durante los años objeto de investigación a la luz de los consumos de agua y la sentencia facturas de gasolina movimientos bancarios gastos de tarjeta de crédito al objeto de acreditar que residen Andorra los años 2013 2015 durante más de 183 días al año y así se determine también a los efectos de acreditar el centro intereses económicos renta y patrimonio que tienen el extranjero en particular en Andorra acompañándose como documento uno breve muestra de parte de la documentación que sirve de base los informes periciales a modo de ver muestreo de la misma habida cuenta de que la documentación relativa consumos de agua las agua y teléfono obra en poder de los peritos encargados de realizar los informes consideran igualmente que era preciso solicitar la práctica de testifical de personas de prestigio y credibilidad en Andorra y de quienes han sido nombradas en los documentos obrantes en el expediente por delito de la AEAT para establecer si conocen al apelante y se reside de manera efectiva en España sea el portero del inmueble de AVENIDA000 NUM000 y empleados de sociedades españolas especialmente de la sociedad ámbito internacional inmobiliario lo que nos ha podido pedir por la dificultad que existido a consecuencia de la pandemia y sus graves restricciones sin que ni tan siquiera podía esta parte desplazarse libremente entre España y Andorra para coordinar y organizar su defensa y tampoco los autores de las pericias y los testigos procedentes de Andorra y sus abogados lo que ha generado impedimentos enorme trascendencia relevancia para la defensa debido a su avanzada edad y a los problemas de salud de índole auditivo de los que adolece que dificultan su capacidad para comunicarse telefónicamente

c) la solicitud y práctica dicha prueba también ha venido obstaculizada por la conclusión precipitada de las diligencias pues el juzgado, tras haber requerido las acusadoras para que cinco días solicitarán diligencias destrucción y habiendo contestado en los términos expresados la Abogacía del Estado y la Abogacía del aceite art se ha dado traslado a esta representación de esas contestaciones a la par que la del auto de 13 de mayo de 21 no habiendo podido ni argumentar ni valorado en relación a ellos , lo que le supone una quiebra del principio de igualdad entre las partes que se ha seguido durante la tramitación de las previas por qué cada uno de los escritos presentados por las partes han sido traslados identificados a los acusados teniendo la esperanza el apelante de que antes de decretar la conclusión de las diligencias se dieran traslado de dichos escritos ,lo que no ha ocurrido ,con limitación del derecho de defensa porque de manera adicional a la aportación del material probatorio antes expuesto esperaba conocer el resultado de las diligencias propuestas por los acusadores para poder valorarlas de aportar en su caso nuevas pruebas, máxime teniendo en cuenta que el escrito presentado por la Abogacía del Estado se hace una valoración del documento del gobierno de Andorra que no ha podido ser hecha por la defensa siendo relevante porque establece que no es residente en España y si residente fiscal en Andorra entendiendo que se ha obstaculizado la facultad de alegar y justificar las pretensiones y de aportar pruebas con menoscabo del principio de igualdad violando su derecho de defensa

d) considera además infringido el 779. Uno. Cuarto y el 24.1 de la Constitución en cuanto a los derechos de tutela judicial efectiva y acusatorio causar indefensión por cuanto amén de que el auto hace referencia al atestado policial cuando no hay tal uso de un modelo y hay irregularidades formales en el auto porque no hay concreción mínima- dice -de los hechos objeto de imputación cuya provisional calificación es irracional o de una extensión tal que permite asegurar la ausencia de un examen judicial crítico y acorde a los hechos destruidos y aun reconociendo que no es exigible una explicación extenuante de los hechos al instructor ya conocidos durante la instrucción si cabe exigir una relación al y sucinta expresión de los mismos de donde procede y acordar la nulidad del interrogatorio señala en su argumentación si bien tal petición no se traslada al suplico del recurso

e) se alega igualmente nulidad de auto por imposibilidad de que sean tenidas en cuenta pruebas obtenidas en otros procedimientos que han sido ya valoradas y tenidas en cuenta en procedimiento penal distinto estimando que de la lectura de la querella y de los informes de la agencia estatal de administración tributaria se desprende que no ha habido la mínima comprobación especifique concreta de los ejercicios 2013 2015 proviniendo las pruebas de autos de instrucción de anteriores procedimientos y eso es lo que apoya la imputación y ello no puede ser aceptado porque fueron ya admitidos y considerados en las actuaciones referentes al procedimiento en otro juzgado seguido por los años fiscales 2009 a 2012 y no pueden ser nuevamente usadas en este que se investiga los años 2013 a 2015 cuando ni tan siquiera se refieren un procedimiento inspector abierto frente esta parte en la unos de los documentos introducción dos elementos irrelevantes en relación con los hechos delictivos objeto de estas actuaciones por mera línea para crear un relato partiendo de la base de que el apelante es culpable bastando señalar que la mayor parte de la prov intimidatorias el cine de actuaciones de personación realizadas en el seno del y del procedimiento inspector abierto para los ejercicios 2009 2012 decretadas por el juez de lo contencioso y practicada sin la preceptiva presencia del secretario judicial de donde procede decretar la nulidad

f) no se observa motivo alguno para actuar con celeridad de esta manera la instrucción cuando lo que se pretende probar es que no se es residente fiscal en España y respecto de la cuota defraudada en esta porque no son correctas las valoraciones que se hacen de obras de arte ubicadas en el Castillo y ya se aportó tal efecto la prueba pericial acompañando numerosa documentación a AC

g)Una vez desestimado el recurso de reforma en el trámite de alegaciones señalar a amén de lo ya expuesto que el fiscal no presentó escrito de propuesta de diligencia instrucción alguna ni pidió el fin de las diligencias

h) no puede considerarse extemporánea la petición de reapertura de instrucción porque no se hizo con la defensa lo que se hizo con la acusación quedando más de un mes de plazo máximo de las diligencias previas en los términos del art. 324 de la ley de enjuiciamiento criminal diciendo que no encuentra explicación a esa precipitada conclusión sin que mediara solicitud previa de ninguna de las partes

i) considera como contraindicio muy relevante el informe de la autoridad y el gobierno andorrano a propósito de la afirmación de que para ellos es residente fiscal en Andorra titular de autorización de residencia y trabajo validas tradición del 24 disponiendo de MRT cuyo número se acompaña afirmando residir más de 184 días anuales en Andorra inscrito como asegurado en casa andorrana de seguridad social desde el año 91 beneficiario pensión de jubilación desde 2001 y habiendo presentado todos sus declaraciones fiscales y cumplido sus obligaciones fiscales en al dolor lo que neutralizaría los indicios que se presentan un requerimiento de información para considerarlas residente fiscal en España

Por ello la conclusión antagónica de tal informe de Andorra enfrenta el indicio que se pretende lo constituye la el informe de la agencia estatal de administración tributaria según el cual el apelante sería residente fiscal en España y es de bastante entidad para haber dado traslado a las partes de dando la oportunidad de acreditar lo que resulta conveniente a su interés de defensa

k) señalara como el ministerio fiscal comparte el criterio expuesto el recurso de reforma por ver el ahora apelante

l) frente al reproche que le haga el auto que desestima la reforma del que luego hablaremos con arreglo al cual no se habrían identificado suficientemente por la apelante las diligencias que se referían como no pedidas de practicadas por la premura la conclusión de la instrucción con ocasión de nuevos alegatos del recurso de apelación precisa y señala

. Y destaca los siguientes medios de prueba de del material probatorio cuya elaboración y preparaciones transcurso así refiere un informe pericial de consumo doméstico de los años 2013 al quince de la vivienda de Andorra del apelante para determinar su residencia efectiva encargado a técnicas en casación ss SL técnicas a cuya labor hacer este recurso y no finalizada por elabore su intrincado proceso de elaboración y las dificultades del comité acreditado por documento número dos en encargo

. La declaración del conserje del edificio de Barcelona en el que la agencia estatal de administración tributaria sitúa la residencia habitual del apelante en la que acreditara que contrariamente a lo recogido en el informe de los quince años que lleva ejerciendo tal cargo nunca visto a su representado en esencia,

. Señala que otras personas andorranas están preparando declaraciones firmadas para acreditar lo que es interés de la defensa y todos ellos podrían prestar declaración como testigos a un

l) añadir a finalmente que la resolución que se recurre adolece de motivación por qué no contiene una exposición de la razones fácticas que han llevado al juzgador a quo adoptar la decisión en cuestión y si bien ello no quiere decir que el juzgador tenía que explicar de manera exhaustiva del camino recorrido en la valoración de los indicios no es necesario el examen explícito de cada una de las pruebas practicadas ni tratar sobre cada uno de los argumentos esgrimidos bastando un razonamiento claro y sucinto que permita la justicia de conocer las razones que sirven de apoyatura su posición lo que entiende que no se cumple en el auto recurrido que recurre a un modelo tipo y que hace ninguna referencia ni a las diligencias de investigación más que una velada referencia a un atestado que no hay tal ni se refiere al documento emitido por Andorra ni al tipo penal en el que cabe, subsumir el hecho lo que se extiende al auto que desestima la reforma

Reiterando en lo demás los argumentos ya expuestos

QUINTO.- El Ministerio fiscal folio 2243 se opondrá al recurso y reiterando lo manifestado por el recurrente manifiesta la fiscalía que

a) puede coincidir en que las circunstancias del Estado de alarma teniendo cuenta que la causa se incoa 6 de julio del 20 escasos días después de que finalizara la prórroga del primer Estado de alarma acordado prorrogado después de octubre 20 hasta el pasado 9 de mayo de 21 y las restricciones de desplazamiento que ha conllevado han podido perjudicar al derecho de defensa y a la cuestión de intentar acreditar que el investigado reside en Andorra que es algo nuclear para su tesis de defensa porque supone un prius a la hora de establecer la obligación o de tributar en España

b) sobre ese aspecto de la causa tenemos la investigación realizada por la inspección de tributos que se recoge: 6:07 del informe del actuario folios 147 a 2472 de esta causa y la referencia que se recogen el auto de 29 enero de 2021 folio 688 conforme a la cual la constancia indiciaria y no desvirtuada por el momento en sede penal de la residencia del querellado y la contestación de las autoridades andorranas a la petición de información de España que informa que consideran Saturnino residente fiscal en Andorra

y por ello el fiscal no se opone a la reforma del auto recurrido que se solicita y la reapertura de la instrucción para que el Estado pueda proponer y aportar prueba conducente intentar acreditar sus alegaciones en extremo .

SExTO.- Se dicta entonces al folio 2268 auto del juzgado que desestimaba el recurso de reforma por

a) los argumentos expuestos en la resolución recurrida por considerar debidamente motivado el auto la imponiéndose al órgano judicial una cierta extensión e intensidad de la exposición de su razonamiento ni en la contestación pormenorizada todas las alegaciones de las partes siendo admisible la motivación por remisión también si se resolver las cuestiones planteadas

b) se recuerda la naturaleza esencialmente formal del auto de procedimiento abreviado cuyo dictado implica la exclusión del resto de decisiones posibles al amparo del 779 de la ley de enjuiciamiento criminal describiendo hechos que poseen presuntamente relevancia penal identificando sus presuntos responsables por una sucinta descripción de los mismos se sustentan tal imputación y entendiendo que tal objetivo se ha cumplido en este caso puesto que también previamente a su dictado se ha tomado declaración a los investigados

c) y a propósito de la celeridad recordando la reforma del artículo 324 añade que en el caso de autos ni se ha pedido la prórroga que permite extender el plazo de instrucción más allá de los doce meses desde su incoación ni en el escrito de la recurrente identifica diligencias en el ejercicio de su derecho de defensa le permitan avanzar limitándose a mencionar la declaración testifical de personas de reconocido prestigio y credibilidad en Andorra o la testifical de quienes han sido nombrados en los documentos obrantes en el expediente y en méritos de ambas circunstancias el art. 324 exige finalizar la investigación y continuar el procedimiento con el cardenal cuarto de dicho precepto

d) en cuanto al hecho de que a la par que la contestación a la providencia que indicaba las acusadoras se manifestarán sobre la petición de diligencias acusación y la aportación de la documental por la Abogacía del Estado notificado todo ello y dado traslado a la par que la resolución que se combate señala el auto al desestimar la reforma que ello probablemente ha sido así por la cercanía de fechas entre la presentación de los escritos y la resolución por auto pero en todo caso no tiene por qué suponer ninguna quiebra ni vulneración del derecho de defensa de la investigada porque está podía y debía haber actuado con arreglo al derecho de defensa legalmente reconocido y por supuesto instando desde su personación en las actuaciones todas las diligencias de prueba que considera necesarias para sus intereses al amparo del 118 y 311 de la ley de enjuiciamiento criminal o que no se ha verificado a pesar de haber transcurrido el término desde la incoación de la causa

e) no puede por ello escudarse en la pandemia como causa que ya ha dificultado la práctica probatoria porque en nada afecta ello a la posibilidad de proponer prueba que incumple las partes en tiempo hábil y en cualquier caso se podría haber procedido con arreglo a las normas vigentes para auxilio judicial internacional porque se trataría de pruebas a practicar en Andorra pero esto no es relevante

f) sí lo es que todas las pruebas o elementos que para la tesis de descargo pretenda hacer valer la parte puede presentar las en sede plenario donde tendrá lugar la verdadera actividad probatoria

g) hay por ahora indicios de que ya había bastantes para hacer avanzar el procedimiento

SEPTIMO.- Al las alegaciones del subsidiario recurso de apelación y estén si se opondrá la Abogacía del Estado y la Abogacía de la Generalitat y no se opondrá la fiscalía .Empezando por el ministerio fiscal folio 2343 R y por los mismos argumentos que ya expresó al adherirse al recurso de reforma interesa a la sala la estimación del recurso de apelación

OCTAVO.- Por su parte la Abogacía de la Generalitat (ATC) al folio 2323 se opone al recurso de apelación

a) entiende acertada la desestimación de la reforma ninguna de las partes pidió la prórroga de instrucción que conforme a correr tras 24 el momento procesal oportuno y el recurso de reforma no identificaba las diligencias necesarias para continuar el procedimiento debidamente habiendo transcurrido desde la incoación de la causa tiempo bastante para pedir diferentes pruebas

b) la situación de Covid ha afectado todos por igual en todos han aportado las pruebas durante la fase de instrucción y podría haber petición o también esta parte la apelante y la práctica de la prueba durante el tiempo de instrucción que se podría haber practicado conforme a las normas de cooperación judicial internacional porque era el principado de Andorra y no se ha hecho así y todas pueden ser practicadas en fase de juicio oral, luego no hay perjuicio material real al derecho de defensa por imposibilidad de practicar prueba

c) el informe de Andorra no elimina ni neutralizar los indicios racionales de criminalidad que constan en las actuaciones y que ponen de relieve la residencia del recurrente en España destacando el informe de la AEAT de 23 de julio de 19 folios 42 y siguientes de las actuaciones y los informes del actuario de 16 de julio de 19 folios 129 y siguientes de las actuaciones y por lo tanto la alegación de que hay un contraindicio que neutraliza todo ello no es propia de lo que no es un momento de acusación anticipada por el dictado del auto no tiene esa finalidad existiendo en todo caso lo único que el dictado exige la existencia de indicios racionales suficientes

d) no se comparte que haya ningún vicio o defecto por el hecho de que la documentación que constaban otros procedimientos conste también y se usen este porque el hecho de haber sido valoradas en procedimientos anteriores dado que se trataba de pruebas allí presentadas no impugnadas y con sentencia firme por cierto condenatoria no ha sido declarada esa documental ilegítima y por tanto puede ser usada en este procedimiento con cita específica de diversa jurisprudencia .

NOVENO.- la Abogacía del Estado se opone igualmente al folio 2217

a) al recurso interpuesto en base a lo siguiente no se concretaron al interponer la reforma de manera suficiente las diligencias cuya práctica se pretende de contrario hablando de elles de manera genérica periciales y testigos sin nombrarlos de forma concreta que en todo caso siendo indiscutible

b) ha existido desde interposición de la querella incoación de las actuaciones plazo de tiempo prudencial y suficiente para recabar las pruebas que se separan oportuna sin que la situación sanitaria derivada del codex excusa para ello

c) no cabe sino denunciar la incoherencia de pretender la falta de motivación del auto recurrido a la par que se diga qué se quiere practicar diligencias destrucción concretas porque se tiene conocimiento de los hechos que se imputan al querellado

d)entiende que el auto relata de forma suficiente los indicios racionales existentes y que se plasman en los extensos y motivados informes de inspección

e) cumple el auto o los requisitos formales materiales y finales que la doctrina jurisprudencial que señala atribuyan a este tipo de resoluciones y por lo tanto debe desestimarse el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto

DECIMO.- Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter general :

Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:

a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A)."También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atEstado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º-A). "... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción" (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h) En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos

En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado".

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

DECIMOPRIMERO.-

Al fin se alega:

a) que la conclusión de las diligencias previas ha sido prematura y provocan indefensión sin que se haya agotado ni siquiera el plazo máximo previsto en art. 324

Responderemos diciendo que no hay una obligación de agotar el plazo del art 324, no el plazo de máximos desde luego por tanto del solo hecho de que la conclusión de la instrucción haya sido pronta no comporta indefensión alguna.

Mucho menos cuando nada indica que desde la incoación de las diligencias - 6 de julio de 2020 - hasta el dictado del auto que cierra la instrucción - 4 de mayo de 2021- no pudieran pedir o instar del Juzgado la práctica de cuantas se estimaran conveniente.

b) se alega que incoadas el 6 de julio del 20 en plena pandemia del COVID y con restricciones que afectan en gran medida a la posibilidad de la representación procesal de obtener y presentar lo pertinente para su defensa entre ello informes periciales en los que se determine la residencia efectiva del apelante en Andorra durante los años objeto de investigación a la luz de los consumos de agua y la sentencia facturas de gasolina movimientos bancarios gastos de tarjeta de crédito al objeto de acreditar que residen Andorra los años 2013 2015 durante más de 183 días al año y así se determine también a los efectos de acreditar el centro intereses económicos renta y patrimonio que tienen el extranjero en particular en Andorra acompañándose como documento uno breve muestra de parte de la documentación que sirve de base los informes periciales a modo de ver muestreo de la misma habida cuenta de que la documentación relativa a consumos de agua las agua y teléfono obra en poder de los peritos encargados de realizar los informes . Consideran igualmente que era preciso solicitar la práctica de testifical de personas de prestigio y credibilidad en Andorra y de quienes han sido nombradas en los documentos obrantes en el expediente por delito de la AEAT para establecer si conocen al apelante y se reside de manera efectiva en España, así el portero del inmueble de AVENIDA000 NUM000 y empleados de sociedades españolas especialmente de la sociedad ámbito internacional inmobiliario lo que no se ha podido pedir por la dificultad que existido a consecuencia de la pandemia y sus graves restricciones sin que ni tan siquiera podía esta parte desplazarse libremente entre España y Andorra para coordinar y organizar su defensa y tampoco los autores de las pericias y los testigos procedentes de Andorra y sus abogados lo que ha generado impedimentos enorme trascendencia relevancia para la defensa debido a su avanzada edad y a los problemas de salud de índole auditivo de los que adolece que dificultan su capacidad para comunicarse telefónicamente.

Responderemos diciendo que no se acreditan ,para empezar problemas de salud de índole auditivo.

Tampoco hay razón que permita estimar que en todo el tiempo de instrucción no se haya podido proponer si interesaba algo en principio simple como una testifical del el portero del inmueble de AVENIDA000 NUM000 sito en la misma ciudad de Barcelona teniendo en duenta elc despliegue a recursos telemáticos ara la realización de diligencias llevada o cabo por los juzgados durante la pandemia.

Respecto de las periciales se indica expresamente que documentación relativa a consumos de agua las agua y teléfono obra en poder de los peritos encargados de realizar los informes y nada se indica a propósito de las dificultades concretas que el COVID conllevara en obtener y trasladar a los peritos esa documentación que no hay que pensar se haga de manera personal y directa no lo aduce el recurso.

En cuanto a las testifical se describen de forma genérica ("testifical de personas de prestigio y credibilidad en Andorra y de quienes han sido nombradas en los documentos obrantes en el expediente por delito de la AEAT...... empleados de sociedades españolas especialmente de la sociedad ámbito internacional inmobiliario ") lo que justifica que el auto que desestima la reforma lo señale .

Se dice que ha habido dificultades para coordinar y organizar su defensa y tampoco los autores de las pericias y los testigos procedentes de Andorra y sus abogados, que no se precisan y no se acreditan . Entendemos que no basta como señala la fiscalía que hipotéticamente o potencialmente ello haya podido perjudicar al derecho de defensa y a la cuestión de intentar acreditar que el investigado reside en Andorra que es algo nuclear para su tesis de defensa porque supone un primus a la hora de establecer la obligación o de tributar en España.

No se presentó ningún escrito por la defensa poniendo de manifiesto esas supuestas dificultades solicitado la prórroga del plazo de instrucción o haciendo expresión que qué no se podía obtener como elementos de descargo por razón del COVID sino hasta el dictado el Auto. No ha acreditación alguna de comunicaciones de la parte que reflejen esa dificultad.

Como señala la Abogacía del Estado en todo caso no tiene por qué suponer ninguna quiebra ni vulneración del derecho de defensa de la investigada porque está podía y debía haber actuado con arreglo al derecho de defensa legalmente reconocido y por supuesto instando desde su personación en las actuaciones todas las diligencias de prueba que considera necesarias para sus intereses al amparo del 118 y 311 de la ley de enjuiciamiento criminal o que no se ha verificado a pesar de haber transcurrido el término desde la incoación de la causa

Por demás el recurso de apelación controla la corrección del auto inicial y del dictado desestimando la reforma y en este se indica , como un argumento más, y reprocha a la parte la imprecisión de aquello que se decía había sido obstaculizado como diligencia instructora por el actuar del Juzgado y hemos constatado que eso es así. El detalle que aporta luego en las alegaciones de la apelación no invalida que el recurso de reforma se resolviera correctamente en base a losa lemee4ntos constantes en el momento de dictarse.

c)la solicitud y práctica dicha prueba también ha venido obstaculizada por la conclusión precipitada de las diligencias pues el juzgado, tras haber requerido las acusadoras para que cinco días solicitarán diligencias destrucción y habiendo contestado en los términos expresados la Abogacía del Estado y la Abogacía del aceite art se ha dado traslado a esta representación de esas contestaciones a la par que la del auto de 13 de mayo de 21 no habiendo podido ni argumentar ni valorado en relación a ellos , lo que le supone una quiebra del principio de igualdad entre las partes que se ha seguido durante la tramitación de las previas por qué cada uno de los escritos presentados por las partes han sido traslados identificados a los acusados teniendo la esperanza el apelante de que antes de decretar la conclusión de las diligencias se dieran traslado de dichos escritos ,lo que no ha ocurrido ,con limitación del derecho de defensa porque de manera adicional a la aportación del material probatorio antes expuesto esperaba conocer el resultado de las diligencias propuestas por los acusadores para poder valorarlas de aportar en su caso nuevas pruebas, máxime teniendo en cuenta que el escrito presentado por la Abogacía del Estado se hace una valoración del documento del gobierno de Andorra que no ha podido ser hecha a por la defensa siendo relevante porque establece que no es residente en España y si residente fiscal en Andorra entendiendo que se ha obstaculizado la facultad de alegar y justificar las pretensiones y de aportar pruebas con menoscabo del principio de igualdad violando su derecho de defensa

Responderemos indicando que no hay infracción procesal alguna que se cite con apoyo en precepto infringido, derivada del hecho de no dar traslado de la documental y escritos a la defensa antes del dictado del auto.

No hay norma que obligue a esperar al dictado del auto a nada más que a la conclusión de la práctica de las diligencias que refiere el art 779 LECRIM.

y frente a ella no se presentó escrito alguno interesando expresamente de que se diera traslado de cuanto pudieran presentar como paso previo a dictar una posterior resolución .

Por último lo que se aduce que se presenta como una causa de nulidad por infracción del derecho de defensa no se acompaña con una petición de nulidad en le suplico del recurso sin la que no cabe reconocerla de oficio en vía de recurso.

d) considera demás infringido el 779. Uno. Cuarto y el 24.1 de la Constitución en cuanto a los derechos de tutela judicial efectiva y acusatorio causar indefensión por cuanto amén de que el auto hace referencia al atestado policial cuando no hay tal uso de un modelo y hay irregularidades formales en el auto porque no hay concreción mínima- dice -de los hechos objeto de imputación cuya provisional calificación es irracional o de una extensión tal que permite asegurar la ausencia de un examen judicial crítico y acorde a los hechos destruidos y aun reconociendo que no es exigible una explicación extenuante de los hechos al instructor ya conocidos durante la instrucción si cabe exigir una relación al y sucinta expresión de los mismos de donde procede y acordar la nulidad del interrogatorio señala en su argumentación si bien tal petición no se traslada al suplico del recurso.

Responderemos sobre la base de ls doctrina que hemos expuesto sobre los contenidos materiales y formales del auto y su fin, que no hay déficit alguno en el auto y menos cuas ante de nulidad por indefensión , nulidad que ni tan solo se pide en el suplico del recurso.

El auto :

a) indica en los hechos procesales del auto que se han practicado todas las diligencias dispuestas consistentes en tomar declaración como investigado a Saturnino y los otros coinvestigados , y se ha procedido a la unión de las certificaciones de los antecedentes penales y a la unión de la documentación aportada por todas las partes ,procediendo continuar con el procedimiento

b) haciendo constar en su razonamientos jurídicos que visto el estado de las actuaciones y esencialmente los datos que constan en el atestado policial y en la declaración del investigado no ha ofrecido una explicación o prueba de descargo

c) estima que hay indicios racionales de criminalidad respecto de los investigados quienes ,de común acuerdo presuntamente con el fin de evitar el pago de los impuestos de renta y patrimonio de los ejercicios 2013 2000 xiv y 2015 del Sr. Saturnino han simulado la residencia de este fuera de España y han creado una estructura de sociedades instrumentales para ocultar la verdadera titularidad de sus bienes y su rentas fijando la inspección de la delegación especial de Cataluña de la agencia estatal de administración tributaria las cantidades presuntamente defraudados en concepto de IRPF 450.717, 13,00 € por el ejercicio 2013,283. 158,95 por el ejercicio 2014 y 16.847 punto 482,35 euros por el ejercicio 2015 y por el concepto de patrimonio las cantidades de 951.608, 57 por los ejercicios 2013, 746.099, seis por el ejercicio 2014 y 262236 5,70 euros por el ejercicio 2015

d) manifiesta que entendiendo por todo ello que procede continuar la tramitación del procedimiento abriendo la fase intermedia y dando traslado al ministerio fiscal y las acusaciones personadas para que fuese el festín convenio

No hay ni déficit estructural se mencionan las diligencias que se consideran relevantes practicadas, se señala que en ellas hay indicios se indican, hay un relato de los hechos suficiente de los hechos nucleares por los que se abre la fase intermedia . No aparece como el producto de una actividad inercial y burocratizada de la oficina judicial.

Cierto que se habla de un atestado que no hay , pero es obvio que es un error material o de arrastre informático porque la trascendencia que de él se predica, en la medida en que se refiere a la a la unión de la documentación aportada por todas las partes ,procediendo continuar con el procedimiento.

En cuanto a que ello refleje el uso de un modelo diremos que no hay tal pues aunque se haya partido de un modelo informático lo cierto es que los contenidos descritos del auto lo individualizan de forma harto suficiente y se adapta ad hoc al caso.

Además , siguiendo a STS 286/2016, de 7 de abril , indica que podrá considerarse que una resolución vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en Derecho, lo cual ocurre cuando la resolución carezca de motivación, es decir, "... no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión..." , si bien debe de tenerse en cuenta la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación de que debe entenderse cumplido si la resolución permite conocer el motivo decisorio con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial"..." .

En resumen, el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120.3 de la Constitución ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 05/1987 ; 152/1987 ó 174/1987 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( STC 196/1988 ), especialmente cuando el motivo es contundente y obvio o la importancia de lo que se discute es nimia.

En el caso de autos, la motivación que contienen los autos no es prolija, si se quiere, pero es suficiente. Acaso la mejor `prueba es el detallado contenido del recurso y sus alegaciones sobre el fondo que implican un perfecto conocimiento del os elementos que se han tenido en cuenta para su dictado.Parafraseando a ATS, Penal sección 1 del 08 de marzo de 2019 ( ROJ: ATS 2514/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2514A ) Recurso: 20870/2018 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA: " Se puede decir que el razonamiento del auto es sobrio o lacónico. Lo es. Pero es más que suficiente. Muy pocas palabras pueden constituir motivación sobrada (a veces basta citar un precepto); y largos párrafos desplegados incluso en varias densas páginas pueden encubrir un defecto de falta de motivación."

Por otro lado, por más que el auto sea sucinto, no se impide con ello identificar las fuentes del mismo ,que refiere las diligencias que venían acordadas, y que ningún vacío provocan como vemos en la defensa, máxime cuando sus referencias no pueden llamar a error sobre cuáles son las practicadas que para el juzgado donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear.

Añadamos ,aun aceptando dialécticamente que tenga algo de modelo el auto, sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , indica las "(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva".

e) se alega igualmente nulidad de auto por imposibilidad de que sean tenidas en cuenta pruebas obtenidas en otros procedimientos que han sido ya valoradas y tenidas en cuenta en procedimiento penal distinto estimando que de la lectura de la querella y de los informes de la agencia estatal de administración tributaria se desprende que no ha habido la mínima comprobación especifique concreta de los ejercicios 2013 2015 proviniendo las pruebas de autos de instrucción de anteriores procedimientos y eso es lo que apoya la imputación y ello no puede ser aceptado porque fueron ya admitidos y considerados en las actuaciones referentes al procedimiento en otro juzgado seguido por los años fiscales 2009 a 2012 y no pueden ser nuevamente usadas en este que se investiga los años 2013 a 2015 cuando ni tan siquiera se refieren un procedimiento inspector abierto frente esta parte en la unos de los documentos introducción dos elementos irrelevantes en relación con los hechos delictivos objeto de estas actuaciones por mera línea para crear un relato partiendo de la base de que el apelante es culpable bastando señalar que la mayor parte de la prov intimidatorias el cine de actuaciones de personación realizadas en el seno del y del procedimiento inspector abierto para los ejercicios 2009 2012 decretadas por el juez de lo contencioso y practicada sin la preceptiva presencia del secretario judicial de donde procede decretar la nulidad.

Responderemos señalando al inicio que no se ha trasladado al suplico ninguna petición de nulidad precisa si se quiere que se aprecie vía de recurso.

Por demás nafa impide que documentales en este caso obtenidas en otros procedimientos que han sido ya valoradas sean tenidas en cuenta en procedimiento penal distinto si su obtención no ha sido declarada ilícita bajo ciertas condiciones algo que aquí no ha sucedió y con independencia del valor que se les pudiere otorgar si la causa llega a juicio oral e integran la prueba documental, pues entonces se valorará su mayor o menor fuerza probatoria entre otros extremos por su conexión mediata o inmediata o o no existente en relación a lo que se quiera probar con ellas en la tesis de cargo o descargo, pero a priori no pueden quedar excluidas por el solo hecho de que esos elementos también se han usado en otro procedimiento del orden que sea

F) se alega que quedando más de un mes de plazo máximo de las diligencias previas en los términos del art. 324 de la ley de enjuiciamiento criminal diciendo que no encuentra explicación a esa precipitada conclusión sin que mediara solicitud previa de ninguna de las partes no medió solicitud previa de ninguna de las partes admitiendo

Responderemos diciendo que se omite que la Abogacía de la Administración acusadora si pidió tal conclusión y no hay mandato imperativo de agotamiento del plazo de instrucción previsto en el art 324 LECRIM

g) se alega que el auto no se refiere ni al tipo penal en el que cabe, subsumir el hecho lo que se extiende al auto que desestima la reforma

Responderemos diciendo que ya hemos dicho que por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

h) considera como contraindicio muy relevante el informe de la autoridad y el gobierno andorrano a propósito de la afirmación de que para ellos es residente fiscal en Andorra titular de autorización de residencia y trabajo validas tradición del 24 disponiendo de MRT cuyo número se acompaña afirmando residir más de 184 días anuales en Andorra inscrito como asegurado en casa andorrana de seguridad social desde el año 91 beneficiario pensión de jubilación desde 2001 y habiendo presentado todos sus declaraciones fiscales y cumplido sus obligaciones fiscales en al dolor lo que neutralizaría los indicios que se presentan un requerimiento de información para considerarlas residente fiscal en España

Por ello la conclusión antagónica de tal informe de Andorra enfrenta el indicio que se pretende lo constituye la el informe de la agencia estatal de administración tributaria según el cual el apelante sería residente fiscal en España y es de bastante entidad para haber dado traslado a las partes de dando la oportunidad de acreditar lo que resulta conveniente a su interés de defensa.

Responderemos diciendo que obvio que la documental señalada puede tener un valor contraindiciario relevante para la tesis de la defensa en fases ulteriores del procedimiento .

Pero no es manifiesto que anule por completo o en su mayor parte el valor indiciario que los informes que acompañan a la querella pueden presentar,efectuados desde otra óptica normativa..

No es de omitir que el documento se expide con arreglo a los criterios y praxis de la legislación andorrana, así lo indica, y por tanto a priori no necesariamente anula el valor indiciario por el que se abierto la causa derivado de los elementos que acompañan a la querella y de esta misma ,en esencia, los informes ya referidos.

Añadamos por demás que el propio informe no presenta notas de definitivo pues el mismo señala que " quedando a disposición de las autoridades españolas para que estas aporten nuevas pruebas evidentes de la residencia efectiva del citado para poder reexaminar su solicitud en España." Por lo que el valor containdiciario que se le otorga por la defensa razonablemente, no estimamos tenga la potencia para determinar un sobreseimiento o la revocación del auto.

Es por ello por lo que decimos que no procede admitir el alegato del recurrente formulado en su escrito de apelación toda vez que debemos dar razón al juzgado, pues apunta la existencia de indicios para la apertura la fase intermedia .Así refiere el Fiscal la investigación realizada por la inspección de tributos que se recoge: 6:07 del informe del actuario folios 147 a 2472 de esta causa y la referencia que se recogen el auto de 29 enero de 2021 folio 688, .

En el auto combatido, se hace referencia a que se valoran como indicios racionales suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado de las diligencias practicadas

No podemos afirmar que en atención a lo expuesto al tal bagaje se revele desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia de uno del otro o de ambos con investigados.

Tampoco podemos decir que este material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral, ni que se pueda vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal

Debemos recordar que , hemos dicho respecto del valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal o de las acusaciones adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999). Como señala la Abogacía del Estado se recuerda la naturaleza esencialmente formal del auto de procedimiento abreviado cuyo dictado implica la exclusión del resto de decisiones posibles al amparo del 779 de la ley de enjuiciamiento criminal describiendo hechos que poseen presuntamente relevancia penal identificando sus presuntos responsables por una sucinta descripción de los mismos se sustentan tal imputación y entendiendo que tal objetivo se ha cumplido en este caso puesto que también previamente a su dictado se ha tomado declaración a los investigados.

Lo que sucede es que se está planteando ahora un problema de valoración acerca de si los elementos que se exponen determinarían el fracaso de la acción penal .

Ciertamente el apelante en su escrito expone una serie de circunstancias que pueden ser valoradas como contraindiciarias en el ámbito de un juicio plenario , si sigue el procedimiento adelante, pero ese valor contraindiciario que reseña en su escrito de apelación

Y ese problema no es algo que pueda ser valorado ahora en esta segunda instancia , y en todo caso remite a una valoración conjunta más compleja que debe practicarse necesariamente en el plenario si la causa siguiera a fases ulteriores del juicio, porque se formule acusación y se abriera el juicio oral, donde debe determinarse extremos que hora aparecen indiciarios pero no probados exigieran el plenario, como, la credibilidad o no que merezca las periciales testimonios o documental que se valoren como tal en el juicio y se presente porque se propongan como prueba para tal momento..

Cumpliendo el auto lo mínimos a los que se debe con arreglo la doctrina que acabamos de exponer no puede considerarse que sea erróneo y no puede por ello señalarse que no haya indicios que superando la mera sospecha permitan el dictado del auto.

Este Auto cumple así los mínimos requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado, y la discusión de fondo acerca de si estos elementos que refiere son todos ellos indicios suficientes en tanto que racionales o con valor de cargo,o no llegan a esa condición ,no es la propia de este momento procesal porque con estos elementos no cabe decir que no sea razonable la decisión que se adopta en el auto de apertura la fase intermedia sin perjuicio de no prejuzgar en absoluto ,ni siquiera, las fases posteriores pues de llegar a juicio oral necesariamente el carácter indiciario o contraindiciario de unos u otros elementos

Como señala la Abogacía de la Generalitat , el informe de Andorra no elimina ni neutralizar los indicios racionales de criminalidad que constan en las actuaciones y que ponen de relieve la residencia del recurrente en España destacando el informe de la AEAT de 23 de julio de 19 folios 42 y siguientes de las actuaciones y los informes del actuario de 16 de julio de 19 folios 129 y siguientes de las actuaciones y por lo tanto la alegación de que hay un contraindicio que neutraliza todo ello no es propia de lo que no es un momento de acusación anticipada por el dictado del auto no tiene esa finalidad existiendo en todo caso lo único que el dictado exige la existencia de indicios racionales suficientes

La existencia de indicios no puede ser negada en esta fase procesal y a los efectos del dictado del auto de apertura la fase intermedia que acabamos de hacer referencia de forma tal que efectivamente para dar lugar a lo que solicita el recurso que es subsidiairamente el sobreseimiento de la causa tampoco éste no puede ser apreciado en este momento por cuanto queda dicho.

Como concluye el auto combatido todas las pruebas o elementos que para la tesis de descargo pretenda hacer valer la parte puede presentar las en sede plenario donde tendrá lugar la verdadera actividad probatoria

Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 634 y ss, ag 779.4 LECRM y concordantes, la siguiente