Auto Penal 1036/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 317/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se combate mediante el recurso de apelación directo un Auto de apertura la fase intermedia o de procedimiento abreviado de 3.11.2020 dictado contra el querellado, ahora apelante Anibal , interesando su revocación y el dictado de sobreseimiento libre, recurso al que ADHIERE el Ministerio Fiscal y se opone el querellante D. Arcadio

SEGUNDO.- De acuerdo con el testimonio de las actuaciones remitido en función de la designa de particulares consta que el juzgado hubo actuaciones por la comisión de un delito de estafa y/o apropiación indebida , tras admitirse la querella a tal fin presentada contra el ahora apelante.

El procedimiento y la causa trae su origen en la admisión de la dicha querella interpuesta contra el ahora apelante querellado por el querellante que sostenía en su querella que celebró un contrato de hipoteca voluntaria entre particulares, siendo el querellante prestatario y el querellado prestamista, del préstamo garantizado con hipoteca el 27 de mayo de 2015, debiendo devolver por los diversos conceptos de la hipoteca el querellante hasta un total de 87505 € .

Resultando que conforme a la escritura de préstamo del total del importe que consta como recibido de 79550 € en cuanto a 50000 € fueron abonados al querellante Sr. Inocencio mediante un cheque nominativo y efectivamente cobrado, pero en cuanto a los restantes 29550 como consta en escritura se realizó un cheque nominativo cuya copia debidamente cotejada queda unida a la propia escritura .

Aduce la querella que el querellante no recibió ni cobró el mencionado importe, que fue endosado al querellado, alegando este que dicho importe lo era para sufragar los gastos que había tenido, impuestos y honorarios por haber conseguido la financiación formalizada mediante el préstamo hipotecario asegurándole que el resto del importe le sería devuelto.

A pesar de los constante requerimientos nunca ha aportado el querellado ninguna factura de justificante y jamás entregó importe alguno al querellante, que en el momento de los hechos estaba en situación delicada personal y económica por adicciones padecidas ya superadas con ayuda de su entorno familiar .

Circunstancias todas ellas de las que dice la querella se valió el ahora querellado para ganarle la confianza y abusar, tanto de las condiciones de la hipoteca, como de la apropiación del importe de 29550 € y engañándole con el hecho manifestado de tener que hacer diferentes pagos y devolverle después el importe restante y consumar plenamente el engaño al querellante con el gravísimo perjuicio económico que yo le ha conllevado pues nada se le ha devuelto.

TERCERO.- La sala constata examinado el testimonio de particulares, en el folio 145 , que consta el auto combatido y en él se expresan ,en sus antecedentes de hecho, que se han practicado las diligencias acordadas en su día y estimadas pertinentes y necesarias .

Básicamente, dice el auto, son la declaración del investigado, la unión de sus antecedentes penales la documental con el resultado que obra en autos estimando que procede continuar por el procedimiento abreviado pues, y así razona luego, a la vista de lo actuado resulta indiciariamente acreditado que el investigado, con el ánimo de obtener un provecho económico ,el 27 de mayo de 2015 procedió a otorgar escritura pública de préstamo hipotecario de particulares en el notario de esta ciudad ?Don Leandro un préstamo de 79550 euros al querellante ?Don Arcadio constituyendo el prestatario en garantía de dicho préstamo una hipoteca sobre la vivienda de su propiedad manifestando el prestamista ,el querellado ,que la cantidad de 29550 € se entregaban mediante cheque nominativo al prestamista Sr. Arcadio sin que nunca le fuere entregada dicha cantidad , consiguiendo que dicho cheque le fuera endosado al propio querellado para atender los gastos derivados de la operación, hechos que integran presuntamente delitos de estafa y apropiación indebida por lo que ha de la apertura de la fase intermedia.

CUARTO.- El apelante sostiene y alega:

a) lesión de su derecho de defensa por la ausencia de motivación suficiente del auto que estima carece de toda motivación -aunque no solicita la nulidad del mismo -que sería la consecuencia lógica de afirmar que el auto se haya por completo carente de motivación ausencia de motivación que alega por quien dice sólo se mencionan los hechos que se imputan al apelante sin esclarecer qué medios de prueba llevan a la instructora a considerar los indicios de la comisión de los delitos siendo así irrazonable.

b) como se acredita mediante documento uno el querellante era abogado en activo , sabía el tipo de negocio que estaba haciendo, las condiciones del préstamo ,fue un consenso , consentidas y disponía de conocimientos que excluyen la posibilidad del engaño .

c) respecto del dinero cobrado presuntamente por el querellado los 29500 € ya ha manifestado el querellado que no ha cobrado cantidad alguna.

d) es más se ha requerido al banco información de dicho extremo y en el oficio de 28 de noviembre de 2018 Caixabank manifiesta que el cheque número NUM000 por importe del 29500 € consta cargado el 27 de mayo de 2015 en la cuenta corriente NUM001 a nombre de Anibal y presentado al cobro por Arcadio, el querellante, de donde el cheque fue cobrado efectivamente por el querellante.

e) la conclusión es que el querellante tenía pleno conocimiento de lo que firmó y por ello por todo lo expuesto debe dictarse el auto de sobreseimiento dado que no hay indicios delictivos habiéndose interpuesto la querella pasados tres años desde el momento en que el Sr. Arcadio devolvió el importe prestado de 17 de junio de 2015 al prestamista entregando 80909 euros cancelados y de la hipoteca mediante carta de pago siguiendo instrucciones del ahora querellante

f) el apelante refiere que se limitó a entregar el dinero pedido por el querellante pactando los pactando intereses llevando los cheques que había perdido la parte querellante y haciendo carta de pago cuando recibió el total del préstamo devuelto.

g) añade que la querella ahora apelante conociera la operación a través de intermediarios desconociendo qué porcentaje cobraba distinto del trabajo realizado porque dicha información quedó reservada entre el querellante y el intermediario habiendo manifestado el querellado que el no pagó nada más que los importes que constan en la escritura e ignorando sí el intermediario cobró importe alguno, qué importe o quién se lo pagó.

h) añade que en la querella no se especifica cuál sea mecanismo engañoso amén de que él niega que haya habido engaño pues el querellante se ha limitado a decir que su representado en esa época tenía problemas con las drogas eran sido acreditados y tampoco implica que porque haya sido consumidor de cocaína no supiera lo que hacía

i)l negocio jurídico se llevó a cabo mediante escritura pública y hay que suponer que el notario que suponemos constató que esa persona está en plenitud de capacidades intelectivas y volitivas que le permitían suscribir el préstamo

j) Los hechos relatados carecen de tipicidad penal pues se firmó el préstamo con pleno conocimiento de las cláusulas contractuales y el cheque por importe de 209 1500 € ha quedado acreditado que lo cobró el Sr. Arcadio ya que se hizo un cheque nominativo favor del querellante tal y como manifiesta que la entidad bancaria , y no hay constancia que fue ingresado a favor del querellado ahora apelante

k) En conclusión súplica que se dicte sobreseimiento libre y cuarto de la ventilarse se haga en la jurisdicción civil

QUINTO.- El querellante impugna el recurso de apelación y tras recordar la doctrina aplicable al auto de apertura de la fase intermedia insiste

a) en que el querellado aprovechándose de la situación de necesidad y de los graves problemas de adicción del querellante junto al intermediario de la operación del cual no ha querido dar ningún tipo de filiación aunque el querellado reconoce su existencia

b) y que se conocían ganaron y abusaron de la confianza necesaria para dar supuestamente un préstamo cuyo importe se apropiaron en gran medida con clara voluntad de enriquecerse ilícitamente alegando para ello que se debían liquidar diferentes gastos que habían tenido para su otorgamiento de sus honorarios por haber conseguido la financiación

c) y señala que en este concreto aspecto engaño consiste en apariencia de formalidad del en la que el acusado revistió su actuación dada dicha apariencia creada mediante la intervención del intermediario quien hallándose presente en todas las fases del negocio , todo lo que condujo finalmente a aceptar la emisión de los títulos cambiarios por la confianza de los citados signos externos.

SEXTO.- El Ministerio fiscal mediante informe de 28 de abril de 2021 se adhiere al recurso y alega:

a) da por reproducidos las alegaciones del recurrente

b) considera que no hay prueba bastante que acredite la apropiación del recurrente del importe denunciado por el querellante siguiendo esta apropiación una mera manifestación verbal sin acreditación documental

c) la cual la acreditación documental es contraria a lo denunciado por el Sr. Arcadio dado que consta que este cobro el cheque objeto de controversia sin que por el contrario se tenga conocimiento del supuesto destino ilícito del referido importe y se señalan como particulares todos los de la causa

SEPTIMO .- Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, y del sobreseimiento con carácter

Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:

a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A)."También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley" (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: "Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)" (FJ 4º-A). "... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción" (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: "Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídicode una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h) En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos

En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado".

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Como la sala viene señalando propósito de esta cuestión ,es preciso señalar que para dictar auto acordando el sobreseimiento libre, son exigibles poderosas razones, pues tal resolución goza de fuerza de cosa juzgada, ( SSTS 974/2012 , 659/2017 y 772/2017 ), y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor.El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada (vid. STS 601/2015 ).Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, , y no es el caso por lo ya referido y expuesto hasta ahora, concurran alguno de los supuestos contemplados en el art.637 LECr . Esto es, aplicable tan sólo a aquellos supuestos de meridiana evidencia, ( STS 2.ª 846/2016 ) sólo procede en el caso de acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando le hecho, resulte indiciariamente acreditado si -de manera palmaria- no se acredita la no participación del imputado ,o no se haya probado -categóricamente- la realización del tipo, y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y el art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito ,se debe entender, asimilando la expresión delito a tipicidad ,en sentido análogo a la forma en que lo interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia como inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de los imputados.

En parecidos términos podríamos expresar nos para considerar la improcedencia de un sobreseimiento provisional por en definitiva los elementos que hemos puesto de manifiesto A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente una sentencia absolutoria significa el provisional que de momento no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado lo que no es el caso.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente - lo que no es el caso- como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación - lo que tampoco entendemos sea el caso por lo ya expuesto - pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes y en este caso esenciales y única vía de investigación ciertas diligencias y tiene aún en sus manos recurso como los requerimientos bajo percibimientos a las entidades que no faciliten intencionalmente los datos que se les requiere, no constando que estos no se puedan obtener por razones de imposibilidad Žfísica o jurídica...

OCTAVO.- Pasando al análisis de fondo en base a lo ya expuesto

a) Sobre los defectos motivacionales del auto diremos que no hay ,como veremos ,ningún defecto o fallo en la motivación o en la construcción del auto de apertura la fase intermedia que deba provocar su nulidad; tampoco en todo caso tan poco podría emitirse dado que el apelante, en su suplico ,no la ha solicitado y, por vía de recurso no es posible establecer la nulidad aunque hubiera causa para ello si no se ha solicitado por quien formula el recurso.

Por otro lado, por más que el auto sea sucinto, no se impide con ello identificar las fuentes del mismo ,que refiere las diligencias que venían acordadas, La sala constata en el folio 145 consta el auto combatido y en el se expresan en sus antecedentes de hecho que se han practicado las diligencias acordadas en su día y estimadas pertinentes y necesarias básicamente dice el autor la declaración del investigado la unión de sus antecedentes penales la documental con el resultado que obra en autos y que ningún vacío provocan como vemos en la defensa, máxime cuando están por ser pocas y concretas no pueden llamar a error sobre cuáles son las practicadas que para el juzgado el y así consta el atestado bien el mismo del acta de declaración de denunciante y denunciado, y se produce respecto de un hecho a la vez simple donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear.

b) Pero a la vista de los testimoniado y lo alegado por las partes la Sala estima que no hay indicios suficientes como para decretar la apertura de la fase intermedia por cuanto :

b.1.- la querella es deficitaria en cuanto a identificar el mecanismo engañoso , lo cierto es que éste tampoco aparece con claridad descrito en los hechos del auto apelado, y sin esa mención esencial o identificación esencial ,no se puede decir que, siquiera indiciariamente, concurran los elementos básicos de la estafa para continuar el procedimiento .Y en cuanto a la apropiación indebida como veremos tampoco estimamos que hay elementos para considerar que hay indicios suficientes de una tal circunstancia.

Y a ello no es óbice el argumento del apelante porque la manifestación que hace en torno a que el engaño se habría producido por la apariencia de formalidad , la hace con ocasión del recurso, no en la querella.

Sea como fuere ,en todo caso ,no entendemos que haya elementos indiciarios suficientes de que se produje el engaño que se pretende esa apariencia de formalidad

b.2.- nada de esto se incorpora en el relato de los hechos que son objeto del auto de apertura de la fase intermedia , que no precisa con claridad el mecanismo engañoso y su eficiencia.

b.3.- por demás como señala el Ministerio fiscal ,la documental contraría lo denunciado por el Sr. Arcadio, lo que también dice la defensa en su oposición al recurso, dado que la documental recibida de la entidad bancaria folio 103 permite "prima facie", sentar que el querellante presentó al pago el cheque de referencia y se cargó su importe en la cuenta del querellado objeto de la controversia .

Sin que por el contrario, como señala el Ministerio fiscal ,se tenga conocimiento del supuesto destino ilícito del referido importe

Como señala el apelante no hay una acreditación del supuesto referido en la querella que nos conste en el testimonio de particulares recibido.

Efectivamente la entidad bancaria informa en el citado folio 103 al Juzgado de que el cheque de autos por importe de 29550 euros consta cargado el 27.5.2015 en la cuenta corriente que se numera a nombre de Anibal y presentado al cobre por Arcadio ,documental que como señala el Fiscal al adherirse al recurso es contraria a lo denunciado.

El querellado en su declaración en sede judicial videograbada en el mismo sentido de esa documental negó haberse quedado con ese importe , niega que se le endosara nada, afirma que el contrario recibió exactamente lo escriturado y el Banco dijo informa en ese sentido negando haberse quedado con 29000 euros..

b.4.- a ello se une que si algo indiciariamente se desprende de lo actuado este negocio se formalizó en escritura pública ante notario que no hace constar ningún vicio o defecto en la capacidad de las personas que intervienen ante él.

b.5.- Por demás en el testimonio recibido no hay ningún elemento que acredite prima facie más allá de las manifestaciones del querellante de esas circunstancias subjetivas que aduce el referidas a su posición psicofísica derivada de las adicciones que en aquel momento manifiesta le afecta a

En consecuencia creemos que estamos ante una situación propia del sobreseimiento provisional al que antes hemos hecho referencia pues la doctrina jurisprudencial más reciente del tribunal supremo estima procedente acordar el sobreseimiento provisional cuando, entendemos es el caso, los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado lo que es el caso.