Auto Penal 321/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 174/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. -

(&1) Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisional diremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad", donde concurran en el afectado "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

SEGUNDO.-

(&2) Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado, como son su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Debe además añadirse como señala la STC 37/2020 de 25 febrero de 2020 que ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases

Entre estos fines no está combatir la alarma social .Como señala la STC 156/1997 a esta conclusión no cabe oponer la " alarma social que provoca el delito perseguido" pues la misma, tal como se encuentra formulada, no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Se ha señalado en otras ocasiones - STC 66/1997, fundamento jurídico 6º y 98/1997, fundamento jurídico 9º- que independientemente del juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean otros contenidos -la alarma social que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad provisional-, lo cierto es que "la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y, so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, exige un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa."

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, que , así STC 29/2019, el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los "cargos criminales" (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la "autoridad judicial" constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva.Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

B) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

C) Como objeto que se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

D) Como presupuesto funcional, su petición por alguna de las acusaciones.

TERCERO.-

(&3) Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4 a "la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

CUARTO.-

(&4) Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son:

El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias y características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena solicitada, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo, inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, "incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto".( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: "como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

QUINTO-

(&5) En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Al respecto debe manifestarse que de lo actuado en la causa, existen indicios bastantes, que deben hacerse constar sucintamente, de la participación del ahora recurrente para con los hechos investigados. De las diligencias practicadas, se derivan indicios suficientes de lo investigado.

Efectivamente ,respecto de los indicios la Sala constata examinados los testimonios de particulares remitidos que en los mismos consta:

Así al folio 5 del atestado se hace referencia a las vigilancias derivadas de observaciones de vecinos de ruidos y fuerte olor a marihuana y consumos excesivos del en unas casas ,y observadas por vigilancias en una se le identifica por ser conocido por haber sido detenido en ese mismo lugar y domicilio en el 2016 encontrándose en su interior una plantación de marihuana indoor .

En la vigilancia 3 de 7 de febrero se constata un consumo de energía excesivo que no pasa por el contador percibiéndose en esta vivienda y en otra paralela -por la que se sigue causa aparte- el ruido constante de aparatos de refrigeración tipo aire acondicionado y un fuerte olor característico a marihuana. Señala el atestado folio 6 que al apelante se le conoce en incidentes como denunciante y detenido en varias ocasiones relacionados con el cultivo

Se observa el folio 23 en el acta de vigilancia número 1 que los agentes perciben en el domicilio del apelante el ruido constante de aparatos de refrigeración tipo de aire acondicionado y un fuerte olor característico a marihuana desde una fachada y desde la otra

Al folio 24 el acta de vigilancia número 3 donde se constatan consumos eléctricos por los técnicos de la compañía elevados que no pasan por el contador en defraudación típica de una plantación de marihuana.De nuevo se oyen los ruidos a los que antes hemos recibido y se percibe el olor

En la vigilancia el número dos folio 25 hoy se constata que en el domicilio número NUM002 de su calle siguen observándose y el ruido constante de aparatos de ventilación

En el acta de vigilancia número NUM003 se observa y fotografía a la familia del apelante

En el acta de vigilancia número 6 folio 42 el 1 de marzo también sigue observando la policía el fuerte olor a marihuana el ruido constante de aparatos de refrigeración tipo aire acondicionado desde delante de la casa y principalmente desde la parte posterior.

Los técnicos de la compañía eléctrica manifiestan que ha resultado un consumo eléctrico elevado que no pasa por contador

Se fotografiará las casas, sus características, los consumos ,las mediciones efectuadas por los equipos de las empresas eléctricas ,

Se acordará por el Juzgado la entrada y registro de dicho domicilio del apelante produciéndose el al comiso de 1610 plantas de marihuana en diferentes estados de crecimiento y floración

Además se ocupará maquinaria eléctrica típica de cultivo intensivo de marihuana como compresores lámparas transformadores bombillas alógenas ventiladores y otras

Se constatará una defraudación de fluido eléctrico con una pérdida de energía que no pasa por el contador de 127,8 amperios hoy entre a formalizada

Desglosándose lo encontrado en la planta menos 1 en la estancia dos en la estancia 3 en la estancia 1 del sótano de la vivienda con los indicios de 1 b dos b 3 b 4 p 5 b 6 b 7 las plantas referidas en el escrito de apelación indicios, los indicios b 8 b 24 todos los materiales( 7 lámparas con reflector de 150 vatios cuatro lámparas con reflector de 605 con reflector de 612 transformadores eléctricos dos compresores 7 lámparas con reflector de 600 vatios un split de aire acondicionado 3 ventiladores 16 lámparas con reflector de 600 vatios otro split de aire acondicionado 3 ventiladores otro split de aire acondicionado 12 lámparas con reflector de 600 vatios dos ventiladores 33 transformadores y un compresor ) y como ndicio b 24 en el atestado se refiere el muestreo de 30 plantas de marihuana recogidas de forma aleatoria

Se recuerda en el atestado más adelante al folio 9 del segundo atestado que, en relación con las plantas de marihuana que aún no disponen de cogollos por haber sido intervenidas en fases iniciales de crecimiento para determinar la producción aproximada y el valor la Unidad de Investigación sigue los criterios del plan de acción marihuana emitidos por el cuerpo de Mossos descuadra y los criterios europeos extraídos de foros de cultivadores como directivo de policía europeas punteras en este ámbito que determinan la producción aproximada en función de los sistemas de iluminación ,riego, ventilación ,humedad, localizados para explotar , motivo por el que no se formaliza un pesaje de todas las plantas intervenidas siendo que la valoración definitiva se hará con posterioridad siguiendo los criterios empleados.

En relación con las plantas que ya han producido cogollos se sigue la disposición técnica del cuerpo de Mossos d enmarcada dentro del plan de acción marihuana de fecha 31 del 10 del 18 según la cual en las plantas de marihuana no se pesarán y para calcula su producción se ha de hacer un cálculo por extrapolación a partir del peso neto obtenido de la parte consumible de la muestra representativa siendo la muestra representativa la de 1/3 distal de las muestras escogidas aleatoriamente según la tabla de muestreo y distribución hipergeométrica recomendada por la ENFSIE y UNDOC que se corta se seca y se recolecta aplicando luego una regla de tres respecto a las muestras representativas para conocer el peso total de la plantación , por lo que la valoración definitiva de la producción será posteriormente pero de manera preliminar se puede hacer dice el atestado una valoración aproximada de la producción

Estableciendo así que cada planta puede producir un mínimo de 60 g luego la producción estimada de las plantas intervenidas sería de unos 96 kg

Su valor teniendo en cuenta el precio del mercado ilícito en el primer semestre del año 23 publicado por el Ministerio del interior es de 6,03 € por gramo si la venta es al menor o de 1943,40 € por kilo si al mayor luego previsto el valor de la plantación sería de 57 hh 888 €0 y 18656 €6 respectivamente

Añade que también se han intervenido 350 g de cogollos que tendrían un valor a razón de 6,03 g en venta al menor de 2100 con €5. También añade el atestado que se ha realizado en la prueba de drogotest a la muestra de sustancias intervenidas tanto a las plantas en cogollos como una muestra de los cogollos dando como resultado que en contacto con el reactivo aplicado resultan derivados del cannabis de manera positiva ( folio décimo del atestado NUM005 hola prueba efectuada por el agente NUM006 ha escrito la unidad de policía científica de la comisaría de DIRECCION000)

No quiso declarar el apelante en sede policial

Obra el acta de las sustancias, el pesaje de los cogollos, 350 grs, vemos el informe fotográfico de la plantación ,el documento de la inspección eléctrica, la descripción del material ocupado , y el acta de entrada y registro, el informe de drogotest con la evidencia de las muestras sobre las que se llevaron a cabo .

(&6) Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos y pueden calificarse de motivos bastantes - "sospechas razonables de responsabilidad criminal" ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) de los delitos por los que viene imputado.

Y ello es relevante porque la intensidad del riesgo de fuga puede razonablemente establecerse no sólo en este momento inicial la medida se toma al inicio de la causa tras la puesta a disposición del detenido, por relación a este dato de la gravedad, pero también teniendo en cuenta la intensidad de las penas asociadas a los delitos imputados y a su naturaleza

Las características y circunstancias en sí de los delitos investigados no son baladíes

(&7) La Sala en consonancia con los indicios existentes, y ya asentados, respecto del apelante, rechaza lo argumentado por la defensa del investigado en cuanto a la ausencia de indicios. No prospera en este momento inicial de la investigación el argumento de descargo que pretende indicar la ausencia de motivos para la prisión girando en esencia en torno al hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes habitual el apelante que tenía esas sustancias y su finalidad para él

No entendemos que esas manifestaciones en este momento de la investigación operen como contraindicio a los ya expuestos . Lo que aparece como razonable en este momento a criterio de la Sala compartiendo el criterio del instructor de la cusa hasta este momento y del Fiscal es que el apelante estaban en condiciones de controlar conocer y actuar en el piso como centro de cultivo sustancia estupefacientes y acumulación de las mismas para la venta o tráfico , y a ello n es óbice que se acredite que puedan ser consumidores habitual pues lo segundo no excluye lo primero, siendo pro demás que si atendemos al informe forense provisional eso ni siquiera se acredita .

SEXTO.-

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

(&8) Y en primer lugar procede examinar el riesgo de reiteración delictiva, que consideramos razonablemente apreciado por el instructor teniendo presente la circunstancia concurrente de haber sido el apelante condenado en sentencia de 17 de junio del 21 por hechos del año 2016 y que lo fue al pago también de una multa de €17881 por el mismo tipo de delito que además según el atestado derivó de la detención del apelante en el mismo domicilio donde ahora se han producido los hechos donde tenía instalada u¡+otra plantación indoor en aquel momento

NOVENO.-

(&11) En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. no se denuncian paralizaciones indebidas de la misma

DECIMOPRIMERO- Dicho ello como se deriva de la doctrina antes expuesta "incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses.

Todo ello con libertad de criterio del instructor

Efectivamente, como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), "los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa". Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) "cuantas veces sea procedente" y a modificar la cuantía de la fianza "en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio". Como recordAba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional "obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente".

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

ULTIMO.- Por cuanto queda expuesto el recurso se desestima .

Ex abundantia

a) sostiene el apelante que no se ha dedicado al cultivo de marihuana el apelante ni es cierto que ese día lo que haya 2610 plantas de marihuana en diferentes estadios de floración ni que su peso ronde los 95 kg ni que no realice actividad lícita respecto de los indicios señala que en ninguna de las 7 vigilancias se constató que hubiera efectuado actuaciones de cultivo elaboración o tráfico promoción o favorecimiento o facilitación del consumo de droga. en la vigilancia dos folios 5 y 25 de las actuaciones de 31 de enero solo se identifica al apelante saliendo de su domicilio y en la cuadra folios 33 y 40 de 20 de febrero solo a la su pareja y dos hijos saliendo de su propio domicilio y en la quinta de 21 de febrero folios 33 y 41 solo al apelante y su pareja saliendo del dominioNada ahí dice que le lleve a pensar que se dedica al tráfico no hay báscula de pesaje de marihuana no hay bolsas para almacenar la sustancia no hay nada envasado al vacío no hay maquinaria hábil para proceder al envasado al vacío ni al secado de la sustancia ni cantidades económicas en efectivo

Para empezar recordemos a propósito de su había o no había plantas floridas que el propio apelante en su declaración judicial dirá que añade que de todas algunas estaban en floración había 400 en floración.

En todo caso los indicios no son sólo la presencia de sus familiares de constante el ruido de los aparatos ende la instalación indulto el olor persistente que se difundía por los alrededores de la finca todo ello son los indicios observable sido observados junto con los que luego se objetiva en la entrada y registro entre ellos todos los aparatos splist condensadores lámparas etc. que hemos descrito y detallado antes que constituyen un reflejo de una instalación amplia que supera objetivamente cualquier pretensión de ser honesto la acción para propio entre autoconsumo basta ver las fotografías incorporarse al atestado de volumen y entidad de los elementos dispuestos para facilitar el cultivo en dicha plantación. .La constatación de la ocupación de las plantas de marihuana en diferentes estadios de floración es un hecho objetivo. El delito es y se consuma con el solo hecho de que el cultivo de las plantas en condiciones tales como en este caso por su amplitud preparación equipamiento número de plantas que todas contienen el principio activo del cannabis como es sabido contienen en toda su extensión y por ello no resulta tan relevante la circunstancia de que unas estuvieran en un grado de desarrollo distintos a otras recordemos que se ocupan plantas de hasta un metro de altura o que no todas presentaran sumidades floridas pues en definitiva se estaba dando cobertura y generando la plantación que en su conjunto objetivamente revisten las características y los datos señalados por el auto o que la sala corrobora, y que son suficientes para la inicial tipificación del delito en este estadio procesal y en razón de la medida de prisión provisional. Todo ello es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación existe una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor supone la consumación del delito contra la salud pública. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible

No hay porqué dudar de que las muestras se han tomados siguiendo las prescripciones técnicas exigibles cono desarrolla y explica el atestado y hemos recogido antes ni hay porqué pensar que no se han descartado las tallos, ramas y raíces , recordando en todo caso que la planta toda ella contiene THC , las hojas también tienen THC, aunque en menor cantidad que los cogollos y que lo desechable es.

No parece que se haya omitido lo dispuesto en por ejemplo Directrices sobre muestreo representativo de drogas para el uso de los laboratorios nacionales de análisis de drogas de la Sección de Laboratorio y Asuntos Científicos de la Oficina de las naciones unidas contra la droga y el delito , Anexo 1 Tabla de distribución hipergeométrica recomendada por la ENFSI y UNDOC recomienda que de las unidades escogidas como muestra representativas se tomarán hojas y inflorescencias no así ramas,raíces o semillas .Pero no solo las partes de la planta de cannabis que contienen los niveles más altos de cannabinoides (por ejemplo, las sumidades floridas y las hojas superiores) pueden seleccionarse para la extracción. no existe una única solución perfecta; toda estrategia de muestreo conlleva, por definición, una solución intermedia entre el nivel de perfección y la carga de trabajo, y depende en gran medida de diversas necesidades. En consecuencia, no existe una estrategia única plenamente refrendada por todas las partes interesadas. No obstante, la ENFSI busca una solución que goce de amplio apoyo, y dote a las distintas organizaciones europeas de un ámbito de actuación mayor en los casos que estimen apropiados. En determinadas circunstancias, el químico forense debería explicar los principios del muestreo.Recordemos que Para dejar constancia de la toma de muestras de las FCSE y la DAVA, en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, se levantará la correspondiente "Acta de Toma de muestras", que incluirá todos los datos de los que se disponga en el momento del alijo.

Por "toma de muestras" se entenderá, exclusivamente, la mera recogida de aquellas sustancias que sean necesarias para la práctica del análisis, mediante un "muestreo" practicado conforme a la tabla de recomendaciones que figuraba como Anexo del Acuerdo Marco de colaboración de 3 de octubre de 2012 siguiendo las pautas operativas establecidas al efecto, y bajo la dirección científica del organismo oficial.

En la STS invocada por el recurrente, núm. 205/2020, de 21 de mayo, en su fundamento segundo, se trataba de diferenciar entre hachís y marihuana:

[...] de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol ( THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre, carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre, con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene la planta de cannabis se entiende toda planta del género cannabis

En el caso del hachís, como el resto de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad.

Dicho de manera más sucinta con cita de una de las múltiples resoluciones de esta Sala contenidas en la sentencia recurrida, el dato de concentración de THC en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de Diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

Recordemos que el Anexo "VI GUÍA PRÁCTICA DE ACTUACIÓN - ADENDA ESPECÍFICA PARA LA GESTIÓN DE LOS ALIJOS DE PLANTAS DE CANNABIS" distingue entre muestreo de plantaciones de más de 10 plantas de tamaño similar con sumidades floridas o menos de 10 plantas, y de más o menos de 30 plantas , distinguiendo a su vez entre plantas con sumidades floridas y sin ellas inmaduras. Contempla Estados de desarrollo (según tamaño):

. Plantas de pequeño tamaño (plantas de interior)

.Plantas de tamaño inferior a 1,5 metros

.Plantas de tamaño superior a 1,5 metros

No es el momento procesal de validar como prueba plena de cargo, cual si estuviéramos en plenario , lo actuado , sino de valorar que lo actuado aporta indicios racionales de la comisión de posible delito contra la salud pública en los términos del auto apelado, como motivos bastantes y suficientes para adoptar por las razones que lo justifican , la medida de prisión provisional al inicial del a actuación judicial tras la puesta a disposición como detenido del apelante.

Por todo ello desestimamos la argumentación

b) insiste en que es de profesión mecánico de vehículos lo que desarrollan en el garaje del propio inmueble así lo manifestó en su declaración ante el juzgado y se quiere acreditar ello aportando un documento 1 copia de un contrato de trabajo de 2013 empleado en una empresa de reparación y reciclaje de vehículos y dos nóminas de 2015 reconoce que son anteriores en el tiempo pero acreditan la condición de mecánico y su trabajo por cuenta propia. Niega que en el acta dijera que en el garaje no hay nada reseñable no significa que no hubiere efectos herramientas y otros elementos incluidos vehículos que pudieran existir en el interior del garaje pero que no se reseñaron porque no se pensó que fuera a ti mente algo que de haber sido asistido por la asistencia letrada se habría preocupado la defensa de poner de manifiesto adjuntando como documento 3 cuatro fotografías tomadas desde el interior del garaje donde se puede ver más de un motor de vehículo un vehículo neumáticos herramientas hábiles para desarrollar la tarea de mecánico que desarrolla en su propio domicilio hola domicilio que se dice vandalizado en estos momentos.

Más allá de que aparezca en su garaje un vehículo unos elementos que mucha gente tiene en un garaje donde guarda un auto o herramientas lo cierto es que no hay ni rastro de una actividad profesional ni económicamente evaluable como pretende la defensa no allí alta como autónomo no hay declaraciones fiscales mayor rendimiento dos no hay publicidad no hay nada más que la mera afirmación de que se dedicaba profesionalmente a ello comos sea en su caso y de ser esto cierto pudiera neutralizar la trascendencia objetiva de los indicios aportados y la finalidad que justifica la prisión algo que entendemos no sucedería ningún caso

d) en relación con la calificación legal de los hechos no entiende que se dé la notoria importancia porque consta en el acta que se recogen como indicio b 120076 plantas con más o menos 1020 cm de altura folio 83 de las actuaciones y como indicio b 240016 plantas de características baby folio 84 de las actas actuaciones que entiende se refiere a esquejes como los anteriores y como indicio b 3 un recipiente con cogollos de marihuana supuestamente que se traspasa en bolsa folio 84 como indicio b cuatro 186 plantas de más o menos 1020 cm hoy lo sé clara la altura exacta como indicio p 520055 plantas con una longitud de más o menos 100 cm 620065 plantas con una longitud más o menos de HB 75 cm y como indicio b 720012 plantas con una longitud de más menos 150 cm pero no se expresa la existencia o no de floración de las plantas porque no es correcto entonces decir como dice el auto que las plantas presentan distintos estadios de floración no hay floración en ningún estadio lo que se explica por su corta medida y edad son esquejes

Nos remitimos a lo ya dicho - incluido el recopnboi9cmiento del apelante en su declaración judicial de que había cientos de plantas floridas- para estimar que por el peso estimado del productor de la plantación , en este momento inicial es sostenible la calificación del juzgado remitiéndonos a las explicaciones dadas en el atentado sobre cómo se opera para la determinación de ese peso total en función del tipo de plantas halladas. Conforme a varias sentencias de los años 1995, 1997, 1998, 2005, etc., en los delitos de tráfico de droga de alijos conformados por productos vegetales (marihuana, hachís, etc.) la notoria importancia debe ser establecida en base al peso total de la droga intervenida y no al contenido en THC. Así para el caso de marihuana se ha establecido como notoria importancia los alijos superiores a 10 Kg. Este hecho respalda el que no sea imprescindiblemente necesario el cálculo de la cantidad de THC (ya que únicamente nos informa de la actividad farmacológica de la planta) para conocer la pena derivada del tráfico de este tipo de sustancias, ya que la sanción viene determinada por el peso,.

e) se dice que se omite que el apelante es consumidor de marihuana este es un drogodependencia nos remitimos a lo ya dicho

f) en cuanto a la justificación de la prisión en evitar la reiteración delictiva se dice por el apelante es cierto que fue condenado en sentencia de 17 de junio del 21 por hechos del año 2016 y que lo fue al pago también de una multa de €17881 constando un fraccionamiento de 24 meses a razón de 7 cientos 45,0 €hoy habiendo abonado hasta el día de hoy 17135,95 € y desconociéndose por qué no consta abonado el importe de 745 coma cero cuatro correspondiente a la última mensualidad fraccionada para concluir que no resulta procedente alegar el impago de la multa adjuntando como documento 5 copia de la consulta de movimientos del expediente donde resultan acreditados los pagos efectuados.

Es irrelevante el pago de la multa para apreciar el riesgo de reiteración que precia y neutraliza el juzgado y a ello n oes óbide que se sostenga que el apelante no dispone de medios óptimos y hábiles para promover la comisión de un nuevo delito de similares características habiéndose ocupado la maquinaria eléctrica típica del cultivo intensivo de marihuana como señaló en el atestado la policía compresores lámparas transformadores bombillas halógenas ventiladores y al otras y la posterior destrucción del material expresado folios 9899 y 156 por parte de la empresa DIRECCION002 conforme con el mandamiento pedido al efecto por los agentes policiales luego acreditada la aprehensión y acreditar la destrucción de la maquinaria hábil para la producción intensiva de marihuana difícilmente podrían y podrá el apelante cometer un nuevo delito , lo que no podemos compartir visto que logra reanudar su actividad delictivas tras la primera condena y ha tenido recurso suficientes, aún no plenamente investigados en una fase tan temprana de la investigación, para de una u otra forma, con recurso propios o de terceros poner en pie una plantación de la índole de la fotografiada. Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente